2014 QCCA 2001, 2014 QCCA 2001

Continental Casualty Company c. Taillefer 2014 QCCA 2001 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-022368-120 (500-17-055624-103) DATE : Le 3 novembre 2014 CORAM : LES HONORABLES PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. CONTINENTAL CASUALTY COMPANY XL REINSURANCE AMERICA INC. COMPAGNIE D’ASSURANCE TEMPLE AVIVA COMPAGNIE D’ASSURANCE DU CANADA LES SOUSCRIPTEURS LLOYD’S GROUPE ENCON INC. APPELANTS – Défendeurs c.

FRANÇOIS TAILLEFER JEAN-GUY LACHANCE PIERRE LAMARCHE FRANÇOIS CANTIN CHARLES PAQUETTE MICHEL LACHANCE ANDRÉ PERRON INTIMÉS – Demandeurs et CHAMBRE DES HUISSIERS DE JUSTICE DU QUÉBEC MISE EN CAUSE – Mise en cause ARRÊT [ 1 ] La Cour statue sur l’appel d’un jugement rendu le 12 décembre 2011 par la Cour supérieure du district de Montréal (l’honorable Jean-Yves Lalonde), qui a accueilli en

partie la requête en jugement déclaratoire et en dommages-intérêts des intimés et a condamné les appelants à payer aux intimés 4 238 480,80 $. [ 2 ] Pour les motifs du juge Lorne Giroux, auxquels souscrivent les juges Pierre J. Dalphond et Manon Savard : LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE pour

partie l’appel, sans frais vu le résultat; [ 4 ] Infirme le jugement de première instance, aux seules fins : - de modifier le paragraphe 152 du jugement :

a) en biffant les mots « et Groupe Encon Inc. »;

b) en remplaçant le mot « solidairement » par les mots « conjointement, chacun selon le pourcentage prévu au contrat d’assurance »;

c) en remplaçant le montant de 4 238 480,80 $ par le montant de 4 119 826,20 $ - d’ajouter, après le paragraphe 152, le paragraphe 152.1 suivant : [152.1] DÉCLARE que la condamnation à payer les indemnités prévues au paragraphe 152 n’est exécutoire qu’en contrepartie de la délivrance aux défendeurs, par les demandeurs, des droits qu’ils détiennent dans les PCAA, libres de tout droit, hypothèque ou autre charge les grevant; - de modifier le paragraphe 153 en biffant les mots : « sous réserve de la sûreté dont ils sont grevés à la faveur de la Banque Nationale

du Canada »; - d’ajouter, après le paragraphe 160 du jugement, le paragraphe 160.1 suivant : [160.1] ORDONNE que l’exécution de ce jugement se fasse par Groupe Encon inc. en sa qualité de gestionnaire d’assurance selon le contrat d’assurance, et ce, conformément aux paragraphes 151 et suivants du présent jugement, y inclus la remise par les demandeurs des droits qu’ils détiennent dans les PCAA libres de tout droit, hypothèque ou autre charge les grevant; PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A.

M e Alain Létourneau Cain, Lamarre, Casgrain, Wells Pour les appelants M e Guy Pépin M e Sylvain Racette Bélanger, Sauvé Pour les intimés Date d’audience : 27 novembre 2013 MOTIFS DU JUGE GIROUX [ 5 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 12 décembre 2011 par la Cour supérieure du district de Montréal (l’honorable Jean-Yves Lalonde), qui les a condamnés à payer 4 238 480,80 $ aux intimés en vertu d’une police d’assurance de responsabilité [1] . 1. Le contexte [ 6 ] Pour mieux comprendre les enjeux de cet appel, il est utile de remonter à la source du litige entre les parties.

Le début de la chronologie est bien expliqué dans les paragraphes 3 à 24 du jugement de la Cour supérieure du 1 er août 2008 [2] , qui sera confirmé par notre Cour le 30 avril 2009 [3] et sur lequel je reviendrai : [3] Les 6 octobre et 8 novembre 2006, le juge André Denis, j.c.s., ordonnait la vente sous contrôle de justice de deux propriétés appartenant à Ronald Weinberg (ci-après « Weinberg »), l’une à Magog, l’autre à Montréal. [4] C’est André Perron (ci-après « Perron »), huissier, que le jugement désigne pour procéder à la vente forcée, recueillir le produit de la vente, procéder à la collocation des créanciers de Weinberg et distribuer les fonds disponibles, une fois l’état de collocation approuvé par les créanciers ou la Cour.

L’ordonnance du juge Denis pouvait être exécutée par tout autre huissier exerçant cette fonction chez Paquette. [5] La vente sous contrôle de justice des propriétés de Weinberg s’inscrit dans le contexte du litige qui l’oppose à Cinar. On se rappellera que Weinberg était astreint à une ordonnance d’injonction de type Mareva qui restreignait sa capacité de disposer de ses actifs à une autorisation de la Cour.

À l’époque des ventes sous contrôle de justice des immeubles de Magog et Montréal, le litige entre les créanciers réels et potentiels de Weinberg s’annonçait long et âprement contesté. [6] Le 20 novembre 2006, la propriété de Magog fut vendue pour la somme de 3 000 000 $.

Le produit de la vente fut déposé dans le compte en fidéicommis de Paquette auprès de la Banque Nationale du Canada (ci-après la « BNC »). [7] Déjà, le 27 novembre 2006, Paquette transférait de son compte en fidéicommis de la BNC à FBN [Fiducie Banque Nationale ], la somme de 2 663 907,04 $ pour qu’elle soit placée chez Whitehall Trust dans le papier commercial dont l’échéance était le 31 janvier 2007, pour un rendement annuel de 4,279 %.

Il est utile de constater que ce premier placement en était un pour plus de 30 jours, lequel fut subséquemment renouvelé jusqu’en février 2008. [8] Le 11 décembre 2006, la propriété de Montréal est à son tour vendue et rapporte la somme de 2 800 000 $, déposée à la BNC par

Paquette. [9] Le 15 décembre 2006, Paquette place une seconde tranche du produit de la vente sous contrôle de justice. Cette fois, c’est la somme de 2 496 947,33 $ qui est transférée à FBN et à nouveau placée dans le papier commercial auprès d’Aria Trust, pour un terme de plus de 30 jours expirant le 15 mars 2007. [10] Le 15 février 2007, l’huissier Perron élabore un état de collocation amendé des créanciers détenant des droits ou sûretés sur la propriété de Montréal de Weinberg. Certains créanciers prioritaires (les taxes et les frais) sont payés. D’autres dont la créance ou le rang est contesté ne le sont pas.

Paquette détiendra donc le solde non distribué jusqu’à ce qu’un jugement décide des contestations et homologue l’état de collocation. [11] Le 16 février 2007, Perron dresse l’état de collocation relié à la propriété de Magog. De la même façon, certains créanciers sont payés, d’autres non. L’argent non distribué est déposé, dans les deux cas, à la BNC. [12] Puis, le 24 avril 2007, Paquette transfère la somme de 177 403,90 $ de son compte en fidéicommis à la BNC à l’endroit de FBN.

Cette somme sera investie à nouveau dans le papier commercial, auprès de Apsley Trust, jusqu’au 26 juillet 2007, soit un peu plus de trois mois. [13] Finalement, le 13 juillet 2007, c’est la somme de 1 785 804,09 $ que Paquette achemine à FBN à partir de son compte en fidéicommis.

C’est aussi dans le papier commercial, auprès de Apsley Trust, que sera placée cette somme avec échéance au 15 octobre 2007. [14] Paquette soutient qu’historiquement et jusqu’à ce qui est connu aujourd’hui comme étant la crise du papier commercial, elle n’avait aucune difficulté à escompter le papier commercial sur le marché secondaire, avant échéance, même dans un délai moindre que 30 jours. [15] Le 13 février 2008, le litige entre Weinberg et Cinar fut réglé.

Accessoirement, la contestation de l’état de collocation a aussi été réglée entre Cinar et ADR Capital inc. (ci-après « ADR Capital»), créancière hypothécaire de Weinberg. [16] Le 18 février 2008, les avocats de Cinar et ADR Capital avisèrent donc Paquette du règlement intervenu.

Il fut donc convenu dans les modalités de l’arrangement que toute somme due à ADR Capital serait payable par indication de paiement au cabinet d’avocats Davies Ward Phillips & Vineberg, en fidéicommis. [17] Le 19 février 2008, les avocats de Weinberg avisèrent Paquette qu’ils retiraient leur contestation du rang attribué à la créance de Cinar aux états de collocation. [18] Comme résultante du retrait des contestations, il était dorénavant légitime pour Paquette de payer les réclamations suivantes : Propriété de Magog 18.1 la somme de 1 646 768,06 $ à ADR Capital; 18.2 la somme de 182 187,12 $ à Cinar; Propriété de Montréal 18.3 la somme de 1 176 262,90 $ à ADR Capital ; 18.4 la somme de 405 988,26 $ à Cinar. [19] Suite aux règlements précités, il incombait donc à Paquette de distribuer au total 3 411 206,34 $ aux créanciers, plus les intérêts sur ces sommes. [20] En dépit de représentations contraires préalables, le 26 février 2008, Paquette avisait Cinar et ADR Capital que les fonds à distribuer n’étaient pas disponibles parce qu’ils avaient été investis dans le papier commercial. [21] Il est en preuve que le produit de vente des immeubles de Magog et Montréal a été placé dans le papier commercial sans le consentement des créancières Cinar et ADR Capital, ni celui de Weinberg. [22] Le 17 avril 2008, suite à une requête de Cinar, le Tribunal homologuait partiellement les états de collocation amendés et ordonnait aux huissiers de payer à Cinar la somme de 588 175,38 $, le ou avant le 25 avril 2008, conformément à l’homologation partielle le prévoyant. [23] Le 25 avril 2008, après une requête au même effet de ADR Capital, le Tribunal homologuait partiellement les états de collocation de février 2007.

Ce jugement ordonnait aux huissiers de payer à ADR Capital, par indication de paiement à Davies Ward Phillips & Vineberg, la somme de 2 823 030,96 $, le ou avant le 30 avril 2008. [24] Paquette n’a pas donné suite à ces ordonnances du Tribunal. [Les références sont omises] [ 7 ] Après les deux jugements homologuant les états de collocation [4] , les créanciers procèdent à des saisies-arrêts des comptes bancaires des huissiers, y inclus les comptes en fidéicommis. Ils prennent également des saisies-arrêts entre les mains des assureurs des

huissiers. Un troisième jugement, du 7 mai 2008 [5] , rejette la requête des huissiers pour faire casser les saisies des comptes bancaires, sauf en ce qui concerne la saisie des comptes de banque en fidéicommis. La Cour supérieure refuse également d’annuler les saisies- arrêts pratiquées entre les mains des assureurs. [ 8 ] Une procédure par jugement déclaratoire est alors soumise par Cinar afin de faire décider si les huissiers ont transgressé les dispositions de l’

article 1341 C.c.Q . et celles de l’article 910.3 C.p.c. en confiant le produit de la vente sous contrôle de justice des deux immeubles à la Financière Banque Nationale (FBN) pour qu’il soit placé dans des papiers commerciaux adossés à des actifs (PCAA). [ 9 ] Par son quatrième jugement, le 1 er août 2008 [6] , la Cour supérieure accueille cette requête et déclare que les huissiers n’ont pas conservé les produits de la vente visée par les états de collocation conformément aux dispositions légales applicables, soit l’article 910.3 C.p.c., l’

article 1341 C.c.Q . et les articles 6 et suivants du Règlement sur la comptabilité en fidéicommis des huissiers de justice et sur le fonds d’indemnisation de la Chambre des huissiers de justice du Québec [7] . [ 10 ] L’appel de ces quatre jugements est rejeté par notre Cour le 30 avril 2009 [8] .

Dans ses motifs, le juge Vézina, qui écrit alors pour la Cour, résume en ces termes la situation juridique dans laquelle se trouvent les huissiers après les deux jugements homologuant les états de collocation que l’arrêt confirme : [93] Le jugement initial – depuis longtemps irrévocable – comprenait déjà l’ordre de distribuer le prix de vente une fois la collocation des créanciers homologuée. [94] Les 1 er et 2 e jugements attaqués étaient nécessaires pour l’homologation de l’état de collocation.

La condamnation à « payer » les créanciers colloqués rappelle et actualise l’obligation inhérente à la réception du prix de vente. [95] La condamnation est adressée à tous les Appelants, à Perron comme à la Société et aux associés qui la composent. [96] Les obligations de la personne désignée pour procéder à une vente sous contrôle de justice, comme celles de l’administrateur du bien d’autrui, constituent des obligations ordinaires et non des obligations « non personnelles » au sens de la thèse des Appelants.

Le jugement qui les sanctionne est exécutoire, comme tout jugement, sur tous les biens du défendeur condamné. [97] L’extinction de l’obligation pour cause d’impossibilité de l’exécuter en raison d’une force majeure ne trouve pas application ici du fait de la participation des Appelants à la survenance de l’événement. [98] En conséquence, le Juge a eu raison de refuser l’annulation des saisies-arrêts – les 3 e et 4 e jugements – qui doivent suivre leur cours. [99] À mon avis, les quatre jugements attaqués sont bien fondés et les quatre appels doivent être rejetés, avec dépens. [9] [ 11 ] Entre-temps, dès le 27 février 2008, après avoir été avisés par la BNC, quatre jours plus tôt, qu’elle ne pouvait libérer les placements dans les papiers commerciaux dont le rachat faisait l’objet d’un moratoire, les huissiers donnent aux assureurs un avis de réclamation conformément aux exigences de leur police d’assurance responsabilité [10] .

Ces derniers leur fourniront les services d’un avocat « ex gratia », mais ils n’accepteront pas de les défendre ni de les indemniser. J’y reviendrai. [ 12 ] À la suite de l’arrêt de la Cour du 30 avril 2009 [11] et devant le refus des assureurs de payer les montants visés par les ordres de collocation en faveur des créanciers, les huissiers n’ont d’autres choix que d’emprunter près de 4,5 millions de dollars auprès de la BNC [12] . [ 13 ] Par un jugement du 11 mai 2009, la Cour supérieure donne acte aux huissiers de la remise de quatre chèques à l’acquit des créanciers Cinar et ADR.

En contrepartie, ces derniers donnent mainlevée des saisies pratiquées contre les huissiers et leur donnent également quittance des collocations homologuées [13] . [ 14 ] Par ce même jugement, la Cour suspend l’exécution des saisies-arrêts pratiquées par Cinar contre les assureurs des huissiers pour permettre à ces derniers d’exercer leur recours contre les assureurs. [ 15 ] Le 15 janvier 2010, les huissiers produisent une requête introductive d’instance en jugement déclaratoire et en subrogation contre les assureurs.

Le juge de première instance qualifie cette procédure de « requête hybride » pour les motifs suivants : [48] Ici, nous parlons d'une requête à double portée soit l'une par laquelle les huissiers cherchent à faire déclarer que les assureurs avaient l'obligation d'assurer leur défense, l'autre étant de contraindre ceux-ci à les indemniser après avoir réglé hors cour la procédure d'exécution d'un jugement rendu contre eux. De là la nature hybride du recours. [49] En substance, la requête tient du recours récursoire pour sa

partie exécutoire et de la recherche d'un jugement déclaratoire en ce qui a trait à l'interprétation de la police d'assurance. [14] [ 16 ] Cette requête est entendue les 26, 28 et 31 octobre 2011 et le juge de première instance rend son jugement le 12 décembre 2011. Il accueille l’action pour

partie et condamne solidairement les assureurs à payer aux huissiers 4 238 480,80 $. Il donne acte à ces derniers de leur offre de céder aux assureurs, en contrepartie de l’exécution du jugement, les droits qu’ils détiennent dans les PCAA « sous réserve de la sûreté dont ils sont grevés à la faveur de la Banque Nationale du Canada » [15] . Le juge déclare que la limite de garantie de deux millions de dollars canadiens s’applique à chacun des huissiers et que ces derniers sont justifiés de réclamer la couverture d’assurance comme étant applicable en l’espèce.

Il déclare également que les assurés sont légalement subrogés aux droits de Cinar et de ADR en raison du paiement effectué en conséquence des ordonnances de la Cour. Enfin, il conclut que les assureurs ont manqué à leur obligation de défendre les huissiers et qu’ils doivent en conséquence les rembourser pour les frais judiciaires et extrajudiciaires encourus jusqu’à l’introduction des procédures entreprises contre les assureurs.

2. L’analyse [ 17 ] Les assureurs se pourvoient et soumettent de nouveau, comme moyens d’appel, plusieurs des arguments qu’ils ont soumis en défense devant la Cour supérieure. 2.1 La litispendance [ 18 ] Ainsi qu’il a déjà été indiqué, les créanciers de M. Weinberg ont procédé, en mai et août 2008, à des saisies en mains tierces auprès des assureurs des huissiers [16] .

Ces saisies-arrêts ont donné lieu à des déclarations négatives de la part des assureurs tiers- saisis [17] . [ 19 ] Les huissiers ont contesté ces déclarations négatives des assureurs et, dans leur contestation du 20 mai 2009, ils ont demandé à la Cour de les rejeter, d’ordonner aux assureurs d’assurer leur défense et de reconnaître leur obligation de les indemniser [18] . [ 20 ] Les assureurs ont plaidé devant la Cour supérieure qu’il y avait litispendance « […] sinon totale, du moins partielle » entre la contestation de la déclaration négative par les huissiers et leur procédure déclaratoire de nature hybride [19] .

Cet argument a été rejeté par le juge de première instance. Tout en reconnaissant que la cause d’action était la même, soit de déterminer l’obligation des assureurs selon le contrat d’assurance, il a signalé que, à l’origine, les parties n’étaient pas les mêmes puisque les saisies avaient d’abord été pratiquées par les créanciers de M. Weinberg. De plus, le juge signale que le recours des huissiers comporte un objet et une cause additionnels reliés à l’obligation de défendre des assureurs.

Il souligne enfin que la suspension judiciaire des saisies-arrêts prononcée le 11 mai 2009 ne laisse aucune place à un risque de double exécution et qu’il serait prématuré de prononcer la litispendance [20] . [ 21 ] Les assureurs reprennent la même argumentation en appel en reprochant notamment au juge d’avoir décidé à tort qu’il n’y avait pas identité des parties. Selon eux, la contestation de la déclaration négative des assureurs était le fait exclusif des huissiers et cette contestation constitue une instance séparée [21] . [ 22 ] Ce moyen doit être rejeté.

L’argument relatif à l’identité des parties ne fait pas l’unanimité [22] . Par ailleurs, même si, dans leur contestation de la déclaration négative des assureurs, les assurés ont demandé que les assureurs assument leur défense, cet argument était limité aux frais des créanciers saisissants alors que, dans leur requête pour jugement déclaratoire, ils reprochaient aux assureurs de ne pas avoir pris inconditionnellement fait et cause en leur faveur et demandaient le remboursement de leurs frais de défense.

Par conséquent, un doute subsiste quant à l’existence de la triple identité. [ 23 ] Dans de telles circonstances, le caveat de la Cour suprême dans l’arrêt Rocois Construction inc. c. Québec Ready Mix inc . [23] doit ici recevoir application : […] Car le rejet erroné d'une action pour cause de litispendance entraîne la négation définitive des droits d'un justiciable, sans examen de l'affaire au mérite.

Les graves conséquences qui en découlent exigent de conclure en cas de doute au rejet de ce moyen préliminaire, laissant au défendeur la possibilité de soulever le moyen relatif à la chose jugée par la suite. [24] [ 24 ] Au surplus, tant devant la Cour supérieure qu’à l’audience d’appel, l’avocat des assureurs a déclaré que tout ce qu’il voulait, c’était d’éliminer la possibilité d’un double débat avec la contestation de la déclaration négative et celle de jugements contradictoires.

En l’espèce, ce risque est inexistant puisque, dans ses jugements du 11 mai 2009, le juge de la Cour supérieure a d’abord suspendu l’audition de la requête en prolongation de délai et en contestation des déclarations négatives des assureurs tiers-saisis [25] et a ensuite suspendu l’exécution des saisies-arrêts des créanciers contre les assureurs afin de permettre aux huissiers d’exercer leur recours hybride contre ces derniers [26] . 2.2 L’obligation de défendre [ 25 ] Le juge de première instance a tranché cette question en deux temps.

Étant donné que la question a été soulevée après coup, soit après le refus des assureurs d’assumer la défense, et en l’absence d’une requête de type Wellington [27] , le juge a d’abord étudié le comportement des assureurs vis-à-vis des huissiers avant de considérer la nature véritable des actes de procédure [28] . [ 26 ] Sur le premier point, le juge a conclu de la preuve administrée que les assureurs ont créé une situation confuse et ambiguë en désignant un cabinet d’avocats qui avait le double mandat de protéger les intérêts des assurés et ceux des assureurs [29] .

De plus, les avocats mandatés par les assureurs ont adopté une position selon laquelle il était nécessaire qu’une action en dommages-intérêts soit introduite contre les huissiers pour entreprendre le processus d’examen des procédures judiciaires en fonction de la couverture d’assurance.

Ce faisant, ils ont placé leur intérêt commercial avant l’intérêt des assurés [30] . [ 27 ] Ce constat du juge trouve solidement appui dans la preuve administrée, notamment les lettres de la représentante des assureurs qui indiquait tantôt que les avocats mandatés protégeaient les intérêts des assurés et tantôt qu’ils protégeaient ceux des assureurs [31] .

Ce constat est également fondé sur les témoignages des huissiers et de l’avocat mandaté par les assureurs. [ 28 ] La détermination du juge qu’il en résultait une fin de non-recevoir au refus des assureurs de défendre les huissiers est une conclusion de fait fondée sur son évaluation de la preuve et son appréciation des témoignages. Les assureurs n’ont nullement démontré l’erreur manifeste qui, seule, aurait justifié une intervention en appel sur cette question.

J’estime que c’est à raison que le juge a conclu que les critères applicables à la fin de non-recevoir étaient satisfaits en l’espèce [32] . [ 29 ] Le juge a ainsi déterminé que les huissiers, représentés par les avocats mandatés par les assureurs, ont été conduits à poser des gestes susceptibles d’être à leur détriment alors qu’ils tendaient à étayer la position de l’assureur : [75] Recevant leurs directives de Encon, comme le démontre la correspondance, les avocats mandatés par les assureurs ont adopté la

position voulant qu'il était absolument nécessaire qu'une action en dommages soit introduite contre les huissiers pour enclencher leprocessus d'examen des procédures judiciaires en fonction de la couverture d'assurance.

Cette approche s'avérait respectueuse del'objectif de protection des intérêts des assureurs, mais pas nécessairement dans l'intérêt des assurés.[33] [Une référence est omise] [30] Ce constat est conforme à la preuve qui démontre que les avocats mandatés par les assureurs ont notamment soumis deuxrequêtes en irrecevabilité[34] contre la requête pour jugement déclaratoire des créanciers visant à faire déclarer que les huissiersn’avaient pas respecté leurs obligations légales envers les créanciers et qu’ils leur étaient en conséquence redevables des sommescolloquées[35].

Ces requêtes en irrecevabilité avaient pour but d’éviter que le recours des créanciers contre les huissiers ne soitéquivalent à un recours en dommages fondé sur la responsabilité professionnelle.

Or, la position des assureurs était justement que lagarantie d’assurance des huissiers ne s’appliquait pas puisqu’ils ne faisaient pas face à un recours en dommages compensatoires. [31] Quant au second aspect de l’obligation de défendre, le juge s’est livré à l’étude des procédures intentées par les créanciers de M.Weinberg, « […] afin d’en établir la nature véritable »[36]. [32] Les règles applicables à l’obligation de défendre ont été rappelées par la Cour suprême dans son arrêt Progressive Homes Ltd. c.Cie canadienne d’assurances générales Lombard[37] : [19] L'assureur est tenu d'opposer une défense si les actes de procédure énoncent des faits qui, s'ils se révélaient véridiques,exigeraient qu'il indemnise l'assuré relativement à la demande (Nichols c.

American Home Assurance Co., (CSC),[1990] 1 R.C.S. 801, p. 810 -811; Monenco Ltd. c. Commonwealth Insurance Co., 2001 CSC 49, [2001] 2 R.C.S. 699, par. 28; JesuitFathers of Upper Canada c. Cie d'assurance Guardian du Canada, 2006 CSC 21, [2006] 1 R.C.S. 744, par. 54-55). Il n'est pas pertinent desavoir si les allégations contenues dans les actes de procédure peuvent être prouvées. Autrement dit, l'obligation de défendre ne dépendni du fait que l'assuré soit réellement responsable ni du fait que l'assureur soit réellement tenu de l'indemniser.

Ce qu'il faut, c'est lasimple possibilité que la demande relève de la police d'assurance. Lorsqu'il ressort clairement que la demande ne relève pas de la portéede la police, soit parce qu'elle n'est pas visée par la protection initiale, soit en raison d'une clause d'exclusion, il n'y a pas d'obligation dedéfendre (voir : Nichols, p. 810; Monenco, par. 29). [20] En examinant les actes de procédure pour déterminer si les demandes relèvent de la portée de la police, les parties au contratd'assurance ne sont pas liées par la terminologie employée par le demandeur (Non-Marine Underwriters, Lloyd's of London c.

Scalera,2000 CSC 24, [2000] 1 R.C.S. 551, par. 79 et 81). L'utilisation ou l'absence d'un terme particulier ne sera pas déterminant quant àl'existence ou non d'une obligation de défendre. Ce qui compte, c'est la nature véritable ou le contenu de la demande (Scalera, par. 79;Monenco, par. 35; Nichols, p. 810).[38] [33] Je ne peux voir d’erreur dans l’application que le juge de première instance a faite de ces règles.

À partir de la définition de «Réclamation » au contrat d’assurance[39], il a jugé que les créanciers Cinar et ADR n’étaient pas tenus d’intenter une action endommages par requête introductive d’instance contre les assureurs alors que la loi leur ouvrait un chemin plus

sommaire et plus expéditifqui a d’ailleurs été approuvé par la Cour d’appel[40]. Leur requête pour jugement déclaratoire était bien de la nature d’un recours endommages pour responsabilité professionnelle contre les huissiers en raison d’une erreur ou omission commise par ces derniers[41]. [34] J’estime par ailleurs que le juge a eu raison de signaler[42] que, dans la requête en irrecevabilité produite au nom des huissierspar les avocats mandatés par les assureurs, ces derniers invoquaient justement que certains paragraphes de la requête des créanciers deM.

Weinberg constituaient « […] à toutes fins que de droit une requête en recherche de responsabilité contractuelle et dommages »[43].Cette requête en irrecevabilité fut rejetée[44]. [35] Enfin, c’est à tort que les assureurs tentent de contester l’affirmation du juge de première instance voulant que les créanciersCinar et ADR pouvaient à leur choix poursuivre directement l’assureur en dommages puisque la jurisprudence reconnaît maintenant qu’ilexiste une obligation solidaire entre l’assureur et l’assuré[45].

Contrairement à l’affirmation des assureurs, la jurisprudence estmaintenant bien fixée sur cette question[46]. [36] Je suis en conséquence d’avis que ce moyen d’appel doit être rejeté. 2.3 L’obligation d’indemniser [37] Sur cette question, les assureurs prétendent que les gestes posés par les huissiers ne tombent pas sous la portée des dispositionsde la police d’assurance responsabilité.

Ils plaident également que la cause de la perte des créanciers ne fut pas la faute des huissiers,mais plutôt l’effondrement du marché financier des PCAA, et qu’en plaçant ainsi les sommes à distribuer dans le papier commercial, leshuissiers n’agissaient plus dans l’exercice de leurs fonctions. [38] J’estime qu’aucun de ces moyens ne doit réussir. [39] Le point de départ de l’analyse doit évidemment être la facture de la convention d’assurance qui s’appliquait à l’époque desévénements[47]. La convention générale est prévue à la

Partie II de la police : A. CONVENTION GÉNÉRALE Moyennant la prime fixée et sur la foi des renseignements mentionnés à la proposition faisant

partie de cette police ainsi que sous réservede toutes les autres dispositions qui y sont contenues, les ASSUREURS conviennent de payer, pour le compte de l’ASSURÉ, toutes lessommes qu’il sera légalement tenu de payer à

titre de DOMMAGES, à cause d’une RÉCLAMATION présentée à l’ASSURÉ et auxASSUREURS durant la période d’assurance, due à une erreur, une omission ou un acte de négligence de l’ASSURÉ en rendant desSERVICES ASSURÉS, après la date de rétroactivité spécifiée aux Déclarations.

[ 40 ] Pour comprendre la portée de la garantie d’assurance, il faut tenir compte des définitions des mots « Dommages » et « Réclamation » consignées à la

Partie I : 4. DOMMAGES Les DOMMAGES compensatoires, y compris les intérêts accordés par les tribunaux. 8. RÉCLAMATION (

a) Toute demande monétaire, verbale ou écrite; ou (

b) toute allégation, verbale ou écrite; reçue par l’ASSURÉ et ayant trait au défaut de rendre des SERVICES ASSURÉS ou résultant d’une faute, d’une erreur, d’une omission ou d’une négligence en rendant des SERVICES ASSURÉS. [ 41 ] Les « services assurés » sont définis à l’Avenant n o 1 : 10. SERVICES ASSURÉS Les services rendus par l’ASSURÉ ou qui auraient dû l’être par l’ASSURÉ en tant que huissier de justice et selon les normes de cette pratique. [ 42 ] Il y a également lieu de noter qu’un autre avenant a pour objet de supprimer l’exclusion relative aux biens dont l’assuré a le soin, la garde et le contrôle et qui est formulée en ces termes à la

Partie III de la police : 15. SOIN, GARDE ET CONTRÔLE RÉCLAMATIONS résultant de dommage causé aux biens dont l’ASSURÉ a la garde ou sur lesquels il a un pouvoir de gestion ou de direction. [ 43 ] Les assureurs plaident que les huissiers n’ont jamais fait face à des réclamations pour dommages compensatoires de la part des créanciers de M. Weinberg, mais seulement à des demandes de remboursement de sommes qui leur ont été confiées à des fins de gestion, lesquelles ne sont pas couvertes par leur police d’assurance responsabilité. [ 44 ] Ils fondent leur argument sur deux arrêts de notre Cour rendus en 2002 et 2006.

Dans l’arrêt La Garantie, compagnie d’assurance de l’Amérique du Nord c. Barreau du Québec [48] , les faits pertinents sont bien énoncés dans les motifs suivants du juge Rothman écrivant alors pour la Cour : [6] A law firm in Montreal suffered a loss of $835,000 when one of the employees of the firm embezzled $715,033.37 from the trust account held by the firm for one of its clients pending the outcome of a real estate tax claim contested by the firm for the client.

Discharging its duty to its client, the law firm expeditiously restored the client's trust account by depositing to the account the amounts taken by the employee plus the applicable interest. [7] At the time of the loss, there were two insurance policies covering the firm: 1. The Fonds d'assurance responsabilité professionnelle du Barreau du Québec insuring Me Robert Carswell, a member of the firm, as designated insured for a limit of $600,000 ("Le Fonds du Barreau"). 2.

La Garantie compagnie d'assurance de l'Amérique du Nord ("La Garantie"), a combined fidelity policy covering, in substance, losses of property (money or securities) suffered by the firm by reason of dishonesty of its employees.

The policy covered not only property of the firm itself but also property entrusted to it. [8] Following the loss, La Garantie paid the insured law firm $500,000, the limit of insurance coverage under its policy. [9] La Garantie then took action before the Superior Court against Le Fonds du Barreau contending that the two insurance policies covered the same risk in this case and that in both policies, as well as under Art. 2585 C.C.L.C., there was a requirement for proportional sharing of the loss.

La Garantie claimed from Le Fonds $126,926.02 as the proportional share of the Fonds in the $500,000 payment made by La Garantie under its policy. [10] In addition, the insured law firm had taken action against Le Fonds to recover the amount of the loss it had suffered exceeding the $500,000 payment it had received from La Garantie. This action was settled and the insured law firm received from Le Fonds a payment, in partial compensation for this excess. [49] [ 45 ] Le juge de première instance a rejeté l’action de La Garantie et notre Cour a confirmé ce jugement.

Elle a jugé que la réclamation du client contre le cabinet d’avocats ne constituait pas une réclamation pour dommages fondée sur la responsabilité professionnelle, mais une simple demande de remboursement d’une dette d’argent. C’est ce qu’exprime le juge Rothman dans les passages suivants de ses motifs : [31] Although the amount of the loss to the insured may be the same under each policy and while the responsibility to the client may be similar in its consequences, the nature of the risks covered are quite different.

One risk involves the risk of the loss of property as a result of the dishonest acts of an employee. The other involves the risk of a claim for compensatory damages resulting from a default in its obligations to render professional services. [32] Once the client entrusted the money to the law firm for deposit in a trust account, there was a debt owing by the firm to the

client and the firm had an obligation to return the amount of the debt, plus accrued interest, at the request of the client and under the conditions contemplated. The existence of that debt was in no way dependant on the operation of the trust account or the dishonest diversion of funds by an employee. It would be no defence to a claim by the client to say that the funds were taken by a dishonest employee. The depletion of the trust account did not in any way lessen or affect the professional liability of the firm to repay the debt owing to its client.

The firm remained liable for the repayment of its debt to the client independently of any dishonest acts of its employees in the operation of the trust account. [33] Under the fidelity policy, the risk insured under the policy was realised. Insofar as the law firm was concerned, the diversion of funds from the trust account it had established for the client was, indeed, a loss of the firm's property. The funds, belonging to the firm, which had been entrusted to it by a client, were diverted or misappropriated by a dishonest employee.

That was the basis of the firm's insurance claim against La Garantie, which was paid. [34] But Le Fonds du Barreau, in its policy, did not cover loss of property through the misappropriation of dishonest employees. It covered the risk of damage claims resulting from professional services. While failure to remit the amount deposited with the firm by a client could have resulted in a claim by the client, I cannot see how this could have been characterised as a claim for damages.

At best, it would have been a claim for payment of a money debt. […] [39] In sum, I conclude that the Bar Policy covering claims for professional responsibility did not cover the risk of loss of monies from the trust account. Any claim against the firm by the client would have been a simple claim for the repayment of a money debt. The risks under the two policies were quite different. [50] [ 46 ] L’arrêt La Garantie a été suivi et appliqué par notre Cour dans l’arrêt Johnston c. Fonds d’assurance responsabilité du Barreau du Québec [51] .

Dans cette affaire, un membre d’un cabinet d’avocats s’était vu confier d’importantes sommes d’argent dans le contexte de l’administration et de la liquidation d’une succession. Il est ensuite apparu que l’avocat à qui les sommes avaient ainsi été confiées n’était plus membre du Barreau bien que son nom apparût toujours sur la papeterie du cabinet, qu’il faisait

partie de la raison sociale et qu’il continuait même d’exercer ses activités dans son bureau, au sein du cabinet.

Il avait transféré les sommes qui lui avaient été confiées à deux sociétés qui lui étaient liées de telle sorte qu’il fut incapable d’acquitter les dettes fiscales de la succession et que les autres membres du cabinet ont dû payer personnellement les impôts payables par la succession. [ 47 ] La requête des autres membres du cabinet visant à obliger l’assureur responsabilité à défendre l’assuré fut rejetée au motif que la nature véritable de la réclamation n’était pas celle d’une réclamation en dommages, mais plutôt en remboursement de sommes confiées à des fins de gestion conformément à l’arrêt de la Cour dans La Garantie [52] . [ 48 ] Pour les motifs exprimés ci-après, je suis d’avis que ces arrêts ne s’appliquent pas à l’espèce. [ 49 ] Au premier chef, la source des devoirs légaux des huissiers ne se situe pas dans une entente contractuelle par laquelle des sommes leur auraient été confiées par un client comme c’était le cas dans les arrêts La Garantie et Johnston .

Elle doit plutôt être recherchée dans l’ordonnance suivante prononcée par le juge Denis de la Cour supérieure le 6 octobre 2006 : [15] DESIGNATES as the person authorized to: (

i) proceed with the sale of the Immovables, by private agreement; (ii) sign the notarial deed of sale, (iii) prepare the scheme of collocation and the distribution of funds received and (iv) accomplish all other steps relating to the sale of the Immovable Properties, Mr. André Perron, bailiff, or any other bailiff exercising his profession with the firm Paquette & Associates; [53] [ 50 ] On remarquera que, dans cette ordonnance, il n’est même pas question de la conservation et du placement du produit de la vente à être effectuée.

Le placement de ce produit par les huissiers résulte du fait que Cinar contestait la validité des hypothèques de ADR sur les propriétés du débiteur Weinberg et que ce dernier remettait lui-même en question le rang attribué à Cinar dans l’état de collocation. [ 51 ] À la différence de la situation qui prévalait dans les arrêts La Garantie et Johnston , les créanciers de M. Weinberg n’ont pas confié de sommes aux huissiers. En fait, en octobre 2006, au moment où le juge Denis rend son ordonnance mandatant les huissiers de procéder à la vente des propriétés de M.

Weinberg, nul ne sait quels seront les montants qui devront être versés à chacun des créanciers puisque, quant à Cinar, son statut de créancier est même contesté par M. Weinberg. Dans le cas d’ADR, son statut de créancier de M. Weinberg est reconnu par le juge Denis, mais il appartient à ADR de faire la preuve de la quotité de sa créance. Par ailleurs, Cinar conteste la validité des hypothèques d’ADR sur les propriétés de M. Weinberg, tel que déjà indiqué [54] .

Ces contestations ne seront réglées que par une entente intervenue en février 2008 [55] . [ 52 ] Il n’existe donc pas de lien contractuel entre les créanciers de M. Weinberg et les huissiers comme c’était le cas dans les deux arrêts de la Cour d’appel.

L’obligation des huissiers d’indemniser les créanciers de la perte qui résulte du mauvais placement du produit de vente des propriétés Weinberg ne peut donc constituer le remboursement de sommes que les créanciers leur auraient confiées en gestion. [ 53 ] De plus, dans l’exécution des obligations légales qui leur ont été imposées par l’ordonnance du juge Denis du 6 octobre 2006, les huissiers ont commis des fautes qui ont occasionné des dommages aux créanciers.

D’une part, dans son arrêt du 30 avril 2009 [56] , notre Cour a conclu que les huissiers avaient transgressé les dispositions impératives des articles 1341 C.c.Q . et 910.3 C.p.c. en faisant un placement non autorisé et qu’ils avaient aussi contrevenu aux exigences du Règlement sur la comptabilité en fidéicommis [57] . D’autre part, les huissiers ont également commis une faute en procédant à un placement non autorisé par l’article 1341 sans obtenir l’autorisation du tribunal. Dans un tel cas, le second alinéa de l’

article 1343 C.c.Q . établit une « présomption absolue de faute » à l’égard de l’administrateur du bien d’autrui et il est responsable de la perte résultant d’un tel placement [58] . [ 54 ] Si les huissiers avaient placé les sommes perçues « conformément aux règles du présent

titre relatives aux placements présumés sûrs » ( art. 1304 C.c.Q .) ou « avec l’autorisation du tribunal, aux conditions que celui-ci détermine » ( art. 1341 , al. 2 C.c.Q .), ils auraient

alors été présumés agir prudemment selon l’

article 1343 C.c.Q . Si, malgré cette conduite prudente, une perte avait alors été subie, les huissiers n’auraient alors encouru aucune responsabilité puisqu’il s’agirait alors « de l’usage normal et autorisé du bien » conformément à l’

article 1308 , al. 2 C.c.Q . Par conséquent, le dommage causé résulte clairement d’une faute. [ 55 ] L’ordonnance du juge Denis du 6 octobre 2006 exigeait des huissiers l’accomplissement de plusieurs tâches en lien avec la perception des créances d’ADR et de Cinar contre M. Weinberg.

Les assureurs n’ont pas expliqué pourquoi une erreur fautive des huissiers lors de la vente des immeubles ou la préparation de l’état de collocation constituerait une omission ou une faute professionnelle engageant la garantie d’assurance responsabilité alors qu’une erreur de même nature dans le placement du produit de la vente, en attendant la distribution, ainsi que l’a confirmé la Cour dans son arrêt du 30 avril 2009, serait exclue de la couverture. [ 56 ] Dans la même veine, m’apparaît sans valeur l’argument des assureurs qui plaident que ces gestes fautifs posés par les huissiers n’entreraient pas dans la définition de « Services assurés » à la police d’assurance [59] .

Selon eux, lorsque l’huissier Perron a placé le produit de la vente dans le compte en fidéicommis à la banque, il agissait alors dans le cadre et les limites de l’ordonnance du juge Denis, mais en acceptant de transférer ces fonds dans le compte des PCAA « […] il agissait aux termes d’un mandat externe, qui le plaçait en extranéité de l’ordonnance mentionnée » [60] .

Cet argument, au soutien duquel les assureurs n’ont soumis aucune autorité, a été rejeté à raison par le juge de première instance qui rappelle que si, dans l’accomplissement de l’une ou l’autre des étapes du mandat que lui a confié le tribunal, l’huissier commet une erreur ou une omission, il ne cesse pas pour autant d’agir comme huissier. C’est exactement le motif pour lequel il s’assure et pour lequel la loi exige qu’il détienne une assurance [61] .

Les intimés font valoir avec justesse qu’une telle interprétation viderait de son sens la police d’assurance responsabilité. [ 57 ] Quant à la thèse avancée par les assureurs voulant que la cause du défaut de remettre le produit de la vente ait été l’effondrement du marché financier et non la faute des huissiers, elle a été écartée par notre Cour dans son arrêt du 30 avril 2009.

Les huissiers avaient alors eux-mêmes fait valoir l’impossibilité pour eux de remettre les sommes aux créanciers par suite de l’ordonnance de la Cour supérieure de l’Ontario qui empêchait toute transaction sur les PCAA à la suite de l’effondrement du marché. La Cour a rejeté cet argument vu l’implication fautive des huissiers dans le placement non autorisé [62] .

Il s’agit en substance du même argument fondé sur la causalité maintenant soumis par les assureurs et il doit suivre le même sort. [ 58 ] En plus d’invoquer à leur bénéfice les arrêts La Garantie [63] et Johnston [64] , les assureurs prétendent que l’arrêt de notre Cour du 30 avril 2009 [65] démontre que les huissiers n’ont jamais été poursuivis pour des « dommages compensatoires » au sens de la convention d’assurance. [ 59 ] Je rappelle que, dans cet arrêt, la Cour était saisie de l’appel de quatre jugements de la Cour supérieure : deux jugements rendus sur requête en homologation d’états de collocation, un jugement rendu sur une requête en cassation de saisies et un dernier jugement rendu sur une requête en jugement déclaratoire de Cinar visant à faire déclarer que les huissiers ont transgressé l’

article 1341 C.c.Q . en plaçant le produit de la vente des propriétés de M.

Weinberg dans les PCAA. [ 60 ] Devant la Cour d’appel, les huissiers avaient notamment plaidé que, si les créanciers voulaient une condamnation exécutoire sur tous leurs biens, ils n’auraient pas dû procéder par homologation de l’état de collocation, mais plutôt par une action en dommages- intérêts contre eux [66] . [ 61 ] Dans ses motifs, le juge Vézina, écrivant pour la Cour, a rejeté cet argument et, en l’espèce, les assureurs invoquent les passages suivants de ses motifs : [44] La réception du prix d’une « vente sous contrôle de justice » crée ipso facto l’obligation de le distribuer aux créanciers suivant l’ordre de collocation à venir.

La distribution est le but de l’exercice, elle est d’ailleurs expressément prévue au jugement initial. [45] C’est là le fondement du droit de Cinar et d’Adr d’exiger paiement des Appelants, lequel n’a rien à voir avec le fait qu’ils auraient commis une faute professionnelle par le placement du prix de vente en Pcaa . [46] Il en est autrement des sommes additionnelles auxquelles Cinar et Adr prétendent avoir droit. Les conclusions de leurs requêtes pour homologation prévoient de « réserver leur droit à l’intérêt » et de « réserver leur recours en dommages-intérêts ».

Une fois payées les sommes colloquées, les Appelants seront dégagés de leur obligation première, mais peut-être sont-ils responsables d’une obligation plus étendue, fondée sur la responsabilité civile, c’est un autre débat. […] [48] À mon avis, les 1 er et 2 e jugements attaqués qui ordonnent aux Appelants de « payer » les créanciers colloqués sont bien fondés. [67] [ 62 ] Aux yeux des assureurs, ces extraits démontrent que les huissiers n’ont jamais été confrontés à des réclamations pour dommages compensatoires puisque les réclamations pour des sommes additionnelles fondées sur la responsabilité civile annoncées par les créanciers dans les requêtes en homologation ne se sont jamais matérialisées.

Par conséquent, toujours selon les assureurs, la garantie prévue à la convention d’assurance responsabilité n’a jamais été engagée. [ 63 ] À mon avis, cet argument n’est pas fondé. La question qui était soumise à la Cour était notamment de savoir si les jugements homologuant les états de collocation étaient suffisants pour rendre les huissiers responsables envers les créanciers sur leurs biens propres en l’absence d’une action en dommages.

C’est ce que révèle d’ailleurs l’extrait suivant des motifs du juge Vézina : [55] L’obligation des Appelants de payer les créanciers colloqués constitue une obligation ordinaire, une obligation à laquelle ils sont tenus sur tous leurs biens selon l’article 2644 C.p.c. : Art. 2644. Les biens du débiteur sont affectés à l'exécution de ses obligations et constituent le gage commun de ses créanciers. [56] Le jugement qui condamne les Appelants à payer vient sanctionner cette obligation et s’inscrit dans le cadre de la procédure

sommaire et rapide – par requête entendue d’urgence – prévue aux articles 564 et 576 C.p.c. déjà cités ci-dessus. [57] Il est impensable que la personne désignée pour une vente sous contrôle de justice ne puisse être contrainte à payer les créanciers colloqués que par une nouvelle action de leur part, intentée et menée selon la procédure ordinaire, comme si le jugement initial et le jugement d’homologation n’existaient pas et qu’il faille tout reprendre à zéro. [58] En matière d’exécution de jugement, en faillite ou dans les cas d’arrangement avec les créanciers, le tribunal joue un rôle proactif pour que les choses se déroulent rondement et sans délai indu.

L’expression « vente sous contrôle de justice » dit bien ce qu’elle veut dire. [68] [ 64 ] Par ailleurs, la Cour était également saisie de l’appel du quatrième et principal jugement à ses yeux, celui rendu sur la requête pour jugement déclaratoire des créanciers visant à faire déclarer que les huissiers avaient transgressé les dispositions de l’

article 1341 C.c.Q . et celles de la réglementation sur leur comptabilité en fidéicommis [69] . En rejetant l’argument des huissiers selon lequel leur obligation de payer s’est éteinte par l’impossibilité de l’exécuter, il ne fait pas de doute que la Cour a conclu à une faute de leur part : [32] Cette conclusion du non-respect de leurs obligations n’est pas attaquée par les Appelants. L’eût-elle été qu’elle aurait été confirmée.

La démonstration du Juge est convaincante : la loi ne permettait pas aux Appelants de placer la somme à conserver dans les Pcaa. […] [67] Bien sûr, les Appelants sont en un sens incapables de payer depuis le gel des Pcaa . Mais pour que cette impossibilité équivaille à force majeure et les libère de leur obligation, encore faut-il qu’ils ne soient aucunement les artisans de leur propre malheur.

Je m’explique. […] [73] Pour réussir à être libérés de leur obligation et faire annuler les saisies-arrêts, les Appelants devaient démontrer leur « non- participation à la survenance de l’événement », ce qui n’est pas le cas, vu leur implication par le placement non autorisé. [74] L’argument de l’impossibilité d’exécuter rejeté, la réserve exprimée au 3 e jugement disparaît, les Appelants demeurent condamnés à payer et les saisies sont valables. On est dans la même situation que celle prévue par le dernier alinéa de l’

article 1343 C.c.Q. qui rend l’administrateur du bien d’autrui responsable de la perte occasionnée par le « seul fait » d’un placement non autorisé. [70] [Une référence est omise] Le juge de première instance en a lui-même tiré la conclusion qu’il y avait chose jugée sur cette question [71] . [ 65 ] Au surplus, tel que déjà indiqué plus haut, les huissiers, alors représentés par les avocats mandatés par les assureurs, ont plaidé que la requête pour jugement déclaratoire des créanciers constituait l’équivalent d’un recours en dommages fondé sur la responsabilité [72] . [ 66 ] Reste enfin la question de l’Avenant n o 7 qui supprime l’exclusion liée au soin, à la garde et au contrôle normalement prévue à la

Partie III de la police [73] . Les huissiers ont payé une surprime pour que cette exclusion visant les « Réclamations résultant de dommage causé aux biens dont l’assuré a la garde ou sur lesquels il a un pouvoir de gestion ou de direction » soit supprimée. Cette exclusion s’applique aux biens meubles [74] . [ 67 ] Dans l’arrêt Arkwright-Boston Manufacturers Insurance Co . c.

Zurich Insurance Co. [75] , le juge Gendreau énonce les enseignements à tirer de la jurisprudence relative à cette exclusion : […] J'en retiens trois enseignements: d'abord, à moins que la preuve révèle que la police d'assurance ne se conforme pas à la proposition soumise, l'assureur, pour réussir dans sa prétention de l'application de l'exclusion dite de «soin, garde et contrôle», doit démontrer que l'assuré exerce un réel pouvoir de direction et gestion sur le bien endommagé; en second lieu, l'interprétation donnée à ces mots ne doit pas avoir pour effet de stériliser la garantie offerte; enfin, l'application de l'exclusion est largement une question de faits. [76] [ 68 ] En l’espèce, je note que, dans l’arrêt du 30 avril 2009, le juge Vézina a signalé que l’obligation des huissiers s’apparentait « étroitement » à celle du dépositaire [77] .

Pour sa part, le juge de première instance a inféré de la preuve que les fonds gérés par les huissiers étaient sous leur pouvoir de gestion ou de direction : [119] En outre, le Tribunal est interpellé par l'avenant n o 7 qui supprime l'exclusion « SOIN, GARDE ET CONTRÔLE ». Il n'est pas interdit d'inférer de la trame factuelle que les fonds gérés par les huissiers furent placés dans les PCAA alors qu'ils étaient des biens sous leur pouvoir de gestion ou de direction.

De toute évidence, les fonds générés par la vente sous contrôle de justice étaient sous les soins, garde et contrôle des huissiers avant d'être placés. N'est-ce pas exactement cette situation qui devenait un Service assuré s'il n'était pas par ailleurs conventionnellement exclu? Le Tribunal est d'avis qu'une réponse affirmative s'impose.

Interprétée à la faveur de l'assuré adhérent, la suppression de l'exclusion doit avoir l'effet d'une inclusion. [78] [ 69 ] Comme l’a énoncé la Cour suprême dans son arrêt Progressive Homes Ltd . [79] , les clauses d’exclusion doivent être lues à la lumière de la protection initiale [80] . De plus, le fait de ne pas exclure de la protection initiale les obligations assumées par les huissiers selon l’ordonnance du juge Denis donne un sens à la clause d’exclusion qui serait redondante si ces obligations n’étaient pas comprises dans la définition de « Services ASSURÉS » à l’Avenant n o 1 [81] .

Je ne peux en conséquence voir d’erreur manifeste justifiant l’intervention de la Cour dans la conclusion du juge quant à la portée de la suppression de l’exclusion par l’Avenant n o 7 et j’estime que les assureurs ont tort de plaider qu’ils n’ont pas l’obligation d’indemniser selon les termes de la convention d’assurance.

2.4 Les dommages [ 70 ] Sur cette question des dommages, il n’est pas inutile de rappeler qu’une jurisprudence constante reconnaît au juge de première instance un large pouvoir discrétionnaire.

La norme d’intervention en cette matière est très sévère et elle favorise la détermination faite en première instance : la Cour n’intervient que si le juge qui a entendu le procès a appliqué un principe erroné ou si la somme accordée constitue une indemnisation manifestement incorrecte du préjudice subi [82] . [ 71 ] Je propose de faire l’étude de cette question en deux étapes : d’une part, je ferai l’étude de la méthodologie suivie par le juge de première instance et, ensuite, je m’attarderai à certains des chefs de réclamation. 2.4.1 La méthodologie [ 72 ] À la suite de l’arrêt de notre Cour du 30 avril 2009 [83] , les huissiers ont versé aux créanciers ADR et Cinar la somme totale de 4 523 873,12 $ [84] .

C’est la perte subie par le tiers lésé et c’est ce montant que les assureurs auraient normalement dû payer selon l’

article 2463 C.c.Q . Pour pouvoir payer cette somme aux créanciers, les huissiers ont obtenu du financement à hauteur de 4 400 000 $ [85] en plus de débourser 123 873,12 $ de leurs fonds propres. [ 73 ] Le financement de 4 400 000 $ comprend un financement temporaire de 883 133 $ représentant 25 % de la valeur nominale des titres obtenus après la conversion des PCAA [86] ainsi qu’un financement à long terme de 3 516 867 $ représentant 75 % de la valeur nominale des titres décrits en

annexe à ces conventions. Ce financement s’est réalisé sous la forme de deux conventions de crédit, l’une au montant de 502 139 $ [87] et l’autre de 3 014 728 $ [88] . [ 74 ] Les titres (billets restructuré

s) afférents à la Convention n o 3 d’une valeur nominale de 669 519 $ ont été rachetés à 0 % de cette valeur, ce qui a occasionné une perte de 502 139 $, soit 75 % de leur valeur assumée par la banque, ainsi qu’une perte de 25 % de leur valeur supportée par les huissiers [89] . Une

partie des titres afférents à la Convention n o 1 ont été rachetés à 100 % de leur valeur nominale pour une somme de 5 163 $. Ces deux sommes ont été déduites de la condamnation des assureurs par le juge de première instance laissant un solde de 4 016 571,12 $ [90] . En ajoutant à ce montant en capital les intérêts ainsi que les mémoires de frais taxés contre les huissiers et les honoraires extrajudiciaires qu’ils ont dû supporter, le juge fixe le total des dommages à 4 238 480,80 $ [91] . [ 75 ] En vertu des conventions de prêt, les titres résultant de la conversion des PCAA (billets restructuré

s) ont été grevés par les huissiers d’une sûreté en faveur de la BNC qui a fourni le financement [92] . [ 76 ] Par ailleurs, la BNC a autorisé les huissiers à vendre les titres rattachés aux conventions de crédit à un prix plancher déterminé par elle [93] . Le 23 octobre 2011, trois jours avant le début de l’audience en Cour supérieure, les huissiers ont obtenu des offres d’achat des titres afférents à la Convention n o 1 pour un montant global de 2 626 044,65 $ [94] . Le prix minimum à obtenir autorisé par la BNC était alors de 3 014 728 $.

Compte tenu du prix offert, il restait un déficit à combler par les huissiers de 388 683,35 $ pour atteindre le prix minimal exigé de la banque (3 014 728 $ - 2 626 044,65 $) avec, en plus, un solde non récupéré de 1 001 843,12 $ sur le montant de 4 016 571,12 $ étant le solde en capital des sommes engagées par les huissiers (4 016 571,12 $ - 3 014 728 $). Si la vente des titres s’était réalisée au 23 octobre 2011, les huissiers auraient encore été tenus d’éponger 1 390 526,47 $ en capital. [ 77 ] Devant le juge de première instance, deux hypothèses ont été ainsi présentées.

Selon la première, celle proposée par les huissiers, les assureurs déboursent 4 016 571,12 $ en capital, avant les intérêts, les mémoires de frais et les honoraires extrajudiciaires, et, en contrepartie, les huissiers leur remettent les titres.

Dans l’autre hypothèse, en tenant compte du fait que les huissiers détiennent des titres qui valaient au moins 2 626 044,65 $ au 23 octobre 2011, les assureurs doivent alors payer aux huissiers 1 390 526,47 $ en capital, avant les intérêts, les mémoires de frais et les honoraires extrajudiciaires [95] . [ 78 ] Le juge de première instance a choisi de retenir la première des deux hypothèses. Il a exprimé ses motifs en se posant la question de savoir si, dans le contexte de leur relation avec la BNC, les huissiers pouvaient offrir les titres aux assureurs : [135] Pourquoi pas?

Il suffit d'indemniser les huissiers et de se faire céder les PCAA qui demeurent grevés de la sûreté de la BNC. [136] La preuve révèle que les huissiers sont autorisés à escompter les PCAA à un prix plancher fixé par la BNC. Rien n'empêchera les assureurs d'en faire autant et d'assumer la perte résiduelle le cas échéant ou d'attendre d'avoir le meilleur prix. Les assureurs ne seraient ni les premiers ni les derniers à procéder à un sauvetage financier afin de minimiser la perte.

Ce faisant, même en payant la somme réclamée, la perte réelle des assureurs risque fort bien d'être largement inférieure à la limite d'assurance, quelle qu'elle soit. [137] L'emprunt fait à la BNC par les huissiers doit être vu comme un moyen de mitiger les dommages qui découlent du placement des fonds dans le papier commercial.

Les assureurs sont mal venus de s'en plaindre alors qu'ils étaient contractuellement tenus d'assumer le fait et cause de leurs assurés, en temps utile. [96] [Une référence est omise] [ 79 ] Devant le juge de première instance, les assureurs ont plaidé que les huissiers ne peuvent à la fois réclamer les dommages tout en conservant les titres. De plus, ces titres sont entre les mains de la banque en faveur de laquelle ils ont été grevés d’une sûreté.

Tant en Cour supérieure qu’en appel, les assureurs font valoir que la perte en capital des assurés ne peut être de 4 016 571,12 $ puisque les titres ont une certaine valeur et que, à long terme, ils sont susceptibles de reprendre leur valeur nominale.

Par ailleurs, ils ne veulent pas les reprendre puisque, disent-ils, leur valeur reste aléatoire. [ 80 ] Les huissiers répliquent qu’ils ont fait la preuve de la valeur des titres en octobre 2011 parce qu’ils ne voulaient pas se faire dire par les assureurs, qui prétendent que les titres vont éventuellement récupérer leur pleine valeur, que les huissiers avaient eux-mêmes créé la perte en vendant les titres de façon prématurée à une fraction de leur valeur nominale.

[ 81 ] Selon l’

article 2463 C.c.Q. , l’assurance de dommages, qui comprend l’assurance responsabilité, oblige l’assureur à réparer le préjudice subi « au moment du sinistre ». En l’espèce, on ne connaît pas quelle était la valeur des titres afférents à la Convention n o 1 à cette date, ni quelle est cette valeur aujourd’hui. Il faut éviter, par ailleurs, que l’assurance de dommages procure un enrichissement à l’assuré [97] . [ 82 ] Au moment où les huissiers ont versé 4 523 873,12 $ aux créanciers de M.

Weinberg, le 11 mai 2009 [98] , ils disposaient d’un financement temporaire ( bridge financing ) que la BNC leur avait accordé le 16 janvier 2009 à une époque où le plan d’arrangement relatif aux PCAA (le plan Crawford) n’était pas encore exécuté [99] . Le 11 mai 2009, les huissiers ont constitué envers la Banque une hypothèque sur les titres issus de la conversion résultant de l’exécution du plan Crawford [100] .

Le 30 juin suivant, ils signaient les quatre conventions de crédit portant spécifiquement sur ces titres qui ont pris la relève du financement temporaire [101] . [ 83 ] Il est donc permis de penser que, à la date du sinistre, il aurait été difficile de déterminer une valeur pour les titres, d’autant plus que, selon le témoignage de M. Charles Paquette, ce n’est qu’en juin 2011 qu’il a eu de l’information faisant état de la renaissance du marché secondaire pour les titres afférents aux conventions de crédit [102] .

Par ailleurs, on peut également concevoir qu’un marché potentiel était envisageable puisque la Banque les acceptait en garantie des prêts consentis aux huissiers. [ 84 ] La seconde hypothèse tient pour acquis que les huissiers auraient dû vendre les titres au 23 octobre 2011 et elle limite la responsabilité de l’assureur à la perte que les huissiers auraient alors subie s’ils les avaient vendus. Elle expose les huissiers au risque d’une subséquente perte de valeur des titres.

Pour sa part, la solution retenue par le juge fait supporter par les assureurs les risques d’une dégringolade des cours, mais elle leur permet de récupérer une bonne

partie sinon la totalité de leur perte si la valeur des titres s’accroît avec le temps. [ 85 ] Les assureurs n’ont pas démontré l’erreur manifeste et dominante dans la solution retenue par le juge quant à la détermination de l’indemnité payable. Elle est conforme à l’

article 2463 C.c.Q . De plus, comme l’a signalé le juge lui-même, les assureurs ont refusé de participer au règlement qui a permis aux huissiers d’emprunter les fonds auprès de la BNC et de faire face aux obligations résultant de l’arrêt de la Cour d’appel du 30 avril 2009.

Ils « […] ont abandonné leurs assurés dans un contexte de suffocation financière » [103] . [ 86 ] J’estime cependant que les assureurs ont raison de se plaindre de ce que le juge a donné acte aux huissiers de leur offre, formulée à l’audience, de remettre aux assureurs les droits qu’ils détiennent dans les titres résultant de la conversion des PCAA « […] sous réserve de la sûreté dont ils sont grevés à la faveur de la Banque Nationale du Canada » [104] . [ 87 ] Si les assureurs sont pour recevoir les titres en contrepartie du versement de l’indemnité, ils ont droit de recevoir des titres qui ne sont pas donnés en garantie ou objet d’hypothèque.

Comme la Banque n’est pas

partie aux procédures, je suis d’avis que l’obligation des assureurs de payer la totalité de l’indemnité ne devrait être exécutoire qu’en contrepartie de la remise, par les huissiers, des titres résultant de la conversion des PCAA, libres de tout droit, hypothèque ou autre charge. 2.4.2 Les honoraires extrajudiciaires [ 88 ] C’est à tort que les assureurs contestent l’octroi par le juge de première instance des honoraires extrajudiciaires payés par les huissiers à compter du 18 décembre 2008. D’une part, ces frais sont expressément couverts par la police d’assurance [105] .

D’autre part, ce sont les assureurs eux-mêmes qui ont invité les huissiers à retenir les services de leurs propres avocats en invoquant que la garantie d’assurance ne couvrait que les réclamations afférentes à leurs activités en leur qualité d’huissiers et non leurs activités comme gestionnaires ou partenaires du cabinet [106] et en soutenant que la limite de la garantie d’assurance était de 2 000 000 $ [107] . Ces deux motifs étaient erronés. [ 89 ] N’est pas davantage fondé le moyen s’attaquant à la condamnation au paiement des mémoires de frais taxés par les créanciers Cinar et ADR.

Ce sont ces jugements qui ont obligé les huissiers à payer les créanciers et, de plus, la police d’assurance prévoit de façon explicite le paiement des frais taxés [108] . 2.4.3 Les intérêts [ 90 ] Le juge de première instance a condamné les assureurs à payer aux huissiers 4 016 571,12 $ en capital. À cette somme, il a ajouté 111 654,66 $ en « intérêt net » [109] . Cet intérêt est celui que les huissiers ont payé à la BNC sur les emprunts faits pour payer les créanciers de M.

Weinberg. [ 91 ] La Cour a statué que ces frais de financement ne peuvent être réclamés puisqu’ils constituent un dommage indirect dont l’indemnisation est assurée par l’octroi de dommages-intérêts moratoires selon l’

article 1619 C.c.Q . [110] , comme ce fut d’ailleurs le cas en l’espèce [111] . Ce montant de 111 654,66 $ doit en conséquence être retranché de la condamnation. 2.5 Les autres moyens [ 92 ] Les assureurs font enfin valoir que le juge a erré en condamnant solidairement l’appelante Groupe Encon inc. avec les autres assureurs, en prononçant contre ces derniers une condamnation solidaire et en ne tenant pas compte des franchises prévues aux divers contrats d’assurance. [ 93 ] J’estime que les assureurs ont raison quant à ces trois questions.

En vertu des termes de la police d’assurance [112] , l’appelante Groupe Encon inc. n’est que la gestionnaire d’assurance et son nom n’apparaît pas dans la liste des assureurs. De plus, toujours selon le contrat d’assurance, il n’y a pas de solidarité entre les divers assureurs, chacun ne s’engageant que conjointement selon le pourcentage déterminé au contrat [113] . Enfin, le juge aurait dû tenir compte des franchises personnelles de 1 000 $ par sinistre prévues à la police d’assurance et ainsi retrancher 7 000 $ au montant de la condamnation. [ 94 ] En conséquence, j’accueillerais l’appel pour

partie et je réduirais l’indemnité accordée de 118 654,66 $, je rejetterais l’action

contre l’appelante Groupe Encon inc. et je prononcerais une condamnation conjointe contre les autres assureurs appelants, chacun en proportion du pourcentage de participation prévu à la police. Ce règlement sera fait par l’intermédiaire de l’appelante Groupe Encon inc. en sa qualité de gestionnaire d’assurance comme prévu à la police d’assurance, et ce, conformément aux paramètres que j’ai mentionnés précédemment, incluant la remise par les huissiers des titres, libres de tout droit, hypothèque ou autre charge. Étant donné le résultat, je n’accorderais pas de frais en appel. LORNE GIROUX, J.C.A.