2011 QCCA 432, 2011 QCCA 432

Fastwing Investment Holdings Ltd. c. Bombardier inc. 2011 QCCA 432 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021282-108 (500-17-054766-095) (500-17-054767-093) DATE : 10 MARS 2011 SOUS LA PRÉSIDENCE DE L'HONORABLE MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. FASTWING INVESTMENT HOLDINGS LIMITED (500-17-054766-095) et ALBATROSS COMMERCIAL LIMITED (500-17-054767-093) REQUÉRANTES / Défenderesses - Requérantes c. BOMBARDIER INC. INTIMÉE / Demanderesse - Intimée JUGEMENT [ 1 ] Les parties se disputent à la suite de l'achat par chacune des requérantes d'un avion fabriqué par l'intimée.

Les requérantes, sociétés constituées aux Îles Vierges et dont les administrateurs et dirigeants résident en Europe, ont versé un acompte de plusieurs millions de dollars à l'intimée.

Les avions n'auraient pas été livrés en temps utile et les requérantes ont avisé l'intimée qu'elles considéraient que les contrats les unissant étaient résiliés et qu'elles exigeraient le remboursement de leur acompte respectif. [ 2 ] Dans des circonstances qui seront précisées plus loin et devant l'attitude des requérantes, l'intimée a intenté à chacune d'elles, devant la Cour supérieure du Québec, une action en jugement déclaratoire et en dommages-intérêts. [1] Les requérantes ont demandé soit le rejet soit la suspension de cette action au motif de litispendance internationale, certaines actions de même nature étant déjà pendantes au Texas [2] . [ 3 ] Le 25 novembre 2010, la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Wilbrod Claude Décarie) rejette les requêtes présentées par les requérantes.

Elle rend un premier jugement, longuement motivé, dans le dossier de la requérante Fastwing Investment Holdings Limited (500-17-054766-095). Le second jugement, dans le dossier de la requérante Albatross Commercial Limited (500-17- 054767-093), renvoie simplement aux motifs du premier. Dans le texte qui suit, tous les renvois sont au premier de ces jugements. [ 4 ] Les requérantes sollicitent la permission de faire appel de ces jugements, conformément aux articles 29 et 511 C.p.c.

Il importe de noter qu'en appel, elles ont l'intention de demander à cette cour non pas de rejeter l'action de Bombardier, mais seulement d'en suspendre le cours en attendant l'issue des actions texanes et, plus précisément, en attendant l'issue de l'appel interjeté à l'encontre d'un jugement du 27 octobre 2010 prononcé par le juge Jim Jordan (voir infra , paragr. [17]) [3] . * * [ 5 ] Le moyen que les requérantes invoquent à l'encontre des actions de Bombardier est fondé sur les articles 165, paragr. 1, C.p.c. et 3137 C.c.Q. : Code de procédure civile :

165. Le défendeur peut opposer l'irrecevabilité de la demande et conclure à son rejet: 1. S'il y a litispendance ou chose jugée; […] 165. The defendant may ask for the dismissal of the action if:

(1) There is lis pendens or res judicata ; […] Code civil du Québec 3137. L'autorité québécoise, à la demande d'une partie, peut, quand une action est introduite devant elle, surseoir à statuer si une autre action entre les mêmes parties, fondée sur les mêmes faits et ayant le même objet, est déjà pendante devant une autorité étrangère, pourvu qu'elle puisse donner lieu à une décision pouvant être reconnue au Québec, ou si une telle décision a déjà été rendue par une autorité étrangère. 3137.

On the application of a party, a Québec authority may stay its ruling on an action brought before it if another action, between the same parties, based on the same facts and having the same object is pending before a foreign authority, provided that the latter action can result in a decision which may be recognized in Québec, or if such a decision has already been rendered by a foreign authority. [ 6 ] La litispendance invoquée par les requérantes est double.

Il y aurait en effet litispendance entre l'action intentée à Montréal par l'intimée et non pas une, mais deux actions intentées au Texas par les requérantes. [ 7 ] La première de ces actions texanes a été intentée contre la requérante [4] en février 2008, par Sky Capital Group Ltd. (qui poursuit aussi d'autres sociétés liées à l'intimée). Cette action reproche aux défenderesses la livraison d'un avion non conforme aux spécifications du contrat d'achat et réclame diverses sommes au

chapitre des dommages-intérêts. Les requérantes se sont jointes à l'action de Sky le 23 juin 2009, à l'occasion d'un amendement à la procédure d'instance ( Fourth Amended Petition ).

On les a simplement ajoutées comme parties demanderesses à la procédure introductive d'instance de Sky et on a modifié celle-ci de manière à y inclure les réclamations qui leur sont propres, à savoir la rescision des contrats de vente des deux avions, le remboursement de l'acompte versé pour l'achat de chaque avion ainsi que des dommages-intérêts. [ 8 ] Le 1 er décembre 2009, cependant, David Kelton, en sa qualité de Special Discovery Master, District Court, Dallas County (44th District) , constate que les requérantes ont été jointes illégalement à l'action de Sky et rejette leur action (il ne s'agit pas d'une scission), tout en réservant leur droit d'instituer un recours distinct sans avoir à faire face à une objection fondée sur la prescription.

Voici les conclusions du Master Kelton : IT IS, THEREFORE, ORDERED, ADJUDGED AND DECREED that the Defendants' Motion for Misjoinder is GRANTED and the claims and causes of action pled in this case by the Additional Plaintiffs are DISMISSED WITHOUT PREJUDICE. IT IS FURTHER ORDERED that the Additional Plaintiffs shall have 30 days from the date that the Judge of the Court adopts this Order as the Order of the Court in which the Additional Plaintiffs may file their claims and causes of action against one or more of the Defendants herein.

Limitations have been extended by agreement of counsel for the Defendants for 30 days from the date that the Court adopts this Order as the order of the Court for the Additional Plaintiffs to file their claims and causes of action.

That agreement by Defendants' counsel has been made a part of this Order for all purposes. [5] [ 9 ] Le 4 décembre 2009, l'ordonnance du Master Kelton est entérinée par le juge Carlos Cortez, du même tribunal et, aux fins de la discussion , on peut considérer qu'elle est entrée en vigueur ce jour-là (même si le juge de première instance a plutôt fait rétroagir son effet au 23 juin 2009, date à laquelle les requérantes s'étaient indûment jointes au recours de Sky [6] ). [ 10 ] Or, c'est le 3 décembre 2009 que l'intimée a intenté ses actions contre les requérantes devant la Cour supérieure du Québec.

À cette date, l'action des requérantes contre elle, comme

partie intégrante de l'action de Sky, était donc encore pendante, techniquement du moins [ 11 ] La décision Kelton-Cortez a par ailleurs été contestée par les requérantes, qui se sont pourvues en mandamus auprès de la Court of Appeals, Fifth DistrIct of Texas at Dallas . Le 26 janvier 2010, cette cour rejette la requête en mandamus. On pourrait croire que cela scelle le sort de l'affaire, mais ce n'est pas là l'avis des requérantes. [ 12 ]

Malgré l'arrêt de la Court of Appeals , les requérantes soutiennent en effet que leur action, en tant que

partie du recours de Sky, est toujours pendante, en quelque sorte virtuellement, devant les tribunaux texans. Se fondant sur l'affidavit et le témoignage de l'expert Lewis Sifford, elles affirment que le droit texan, qui interdit l'appel des décisions interlocutoires, leur permettra tout de même de faire appel de la décision Kelton-Cortez postérieurement au jugement statuant sur le fond du recours de Sky.

[ 13 ] Ce point de vue est contredit par l'experte de l'intimée, Sharon E. Callaway. À l'audience devant la soussignée, l'avocat des requérantes a tenté de montrer qu'en réalité, l'experte de l'intimée avait fini par se ranger à l'opinion de leur expert. La lecture des passages pertinents des interrogatoire et contre-interrogatoire de l'experte en question montre cependant que tel n'est pas le cas. [ 14 ] Quoi qu'il en soit, le juge Décarie décide qu'il ne convient pas de suspendre l'action intentée au Québec par Bombardier en raison de l'action que les requérantes ont voulu entreprendre à même l'action de Sky.

Comme on l'a vu précédemment, il estime que la décision Kelton-Cortez a un effet rétroactif au 23 juin 2009, date à laquelle les requérantes se sont illégalement jointes à l'action Sky. Il considère aussi que la proposition des requérantes au sujet de leur droit de faire appel de la décision Kelton-Cortez au moment où le jugement sera rendu sur le fond de l'action de Sky, ne tient pas la route, car, selon les mots de l'experte de l'intimée, qu'il fait siens, une telle proposition « would equal procedural chaos in any judicial system » [7] .

Il décide enfin que, de toute façon, la portion de l'action Sky se rapportant aux réclamations des requérantes n'a pas le même objet que celle de l'action québécoise de l'intimée et que l'une des conditions de la litispendance n'est pas remplie, ce qui fait échec à l'application de l'

article 3137 C.c.Q. [ 15 ] Les requérantes ne sont pas d'accord et souhaiteraient pouvoir soumettre à nouveau leurs arguments à la Cour sur tous ces chefs. Avant d’examiner leurs arguments à cet égard, arrêtons-nous cependant à la seconde cause de litispendance qu’elles allèguent. [ 16 ] Nous disions précédemment que la litispendance invoquée par les requérantes ne reposait pas que sur l'existence de l'action de Sky, à laquelle elles prétendent avoir toujours la possibilité d'être jointes en vertu d'un futur droit d'appel.

En effet, peu de temps après la décision Kelton-Cortez et conformément à celle-ci, les requérantes ont intenté une action distincte contre l'intimée (et deux sociétés affiliées), toujours sur la base des mêmes faits et réclamations.

Cette action a été intentée le 9 décembre 2009, postérieurement à l'action intentée par l'intimée devant la Cour supérieure du Québec (qui est elle-même, on le sait, datée du 3 décembre 2009). [ 17 ] L'action ainsi intentée par les requérantes a toutefois été rejetée par le juge Jim Jordan, du District Court, Dallas County, 160th Judicial District , le 27 octobre 2010, pour cause de forum non conveniens . Les requérantes ont maintenant fait appel de ce jugement, ce qui n'était pas le cas au moment où l'affaire a été entendue par le juge Décarie [8] . [ 18 ] Le juge Décarie a jugé

sommairement que, cette action distincte des requérantes ayant été intentée après l'action québécoise de l'intimée, celle-ci, en vertu de l'

article 3137 C.c.Q. , ne pouvait se voir opposer de litispendance. [ 19 ] Les requérantes sont également en désaccord avec cette conclusion et soutiennent qu'il peut y avoir litispendance aux fins de l'

article 3137 C.c.Q. même si leur action texane du 9 décembre 2009 est postérieure à l'action québécoise de l'intimée, de quelques jours. Cette disposition n'exigerait pas que l'action étrangère soit antérieure à l'action québécoise.

Il faudrait en outre tenir compte du préjudice que causerait aux requérantes le fait de devoir mener de front une poursuite au Québec et une poursuite au Texas. [ 20 ] Dans l'ensemble, les requérantes font finalement valoir qu'il est dans l'intérêt de la justice que la permission d'appeler des jugements du juge Décarie leur soit accordée, la Cour n'ayant par ailleurs pas eu souvent l'occasion de se prononcer sur les questions en jeu, qui sont de droit, de principe et d'importance. * * [ 21 ] La règle est bien connue : en principe, le jugement rejetant une requête en irrecevabilité ne peut faire l'objet d'un appel.

Par exception, si ce jugement porte sur la litispendance ou la chose jugée, la compétence du tribunal ou encore une question nouvelle et d'importance qu'il est nécessaire de régler immédiatement, la permission d'appeler pourra être accordée [9] .

Ce n'est pas dire qu'elle le sera automatiquement : encore faut-il que l'intérêt de la justice, critère prévu par l'article 511 C.p.c. , le requière. [ 22 ] À supposer que le jugement rejetant la requête en sursis régie par l'article 3137 C.p.c. soit appelable aux mêmes conditions, il n'y a pas lieu, en l'espèce, d'accorder la permission demandée par les requérantes. * * [ 23 ] Tout d'abord, même si l'on tient pour acquis, comme le prétendent les requérantes, que la décision Kelton-Cortez n'est entrée en vigueur qu'à compter du 4 décembre 2009, et non, comme l'a décidé le juge de première instance, à compter du 23 juin 2009, cela ne change rien à l'issue du litige.

Cela n'y changerait rien non plus si même l'on considérait que la décision Kelton-Cortez n'a produit ses effets qu'à compter du 26 janvier 2010, qui est la date de l'arrêt de la Court of Appeals rejetant la procédure de mandamus instituée par les requérantes. [ 24 ] Car, supposant qu'il y ait eu litispendance entre l'action de Sky, pour autant que les requérantes y soient parties, et l'action québécoise de l'intimée, cette litispendance n'existait plus le jour où le juge de première instance a entendu les requêtes en irrecevabilité/sursis, le 15 novembre 2010.

La participation des requérantes à l'action de Sky et leur droit d'agir en justice dans ce cadre ont été rejetés par la décision Kelton-Cortez du 4 décembre 2009, décision réaffirmée par le jugement de la Court of Appeals du 26 janvier 2010 rejetant le mandamus. Les requêtes en irrecevabilité/sursis des requérantes présentée contre l'action québécoise de l'intimée sont datées du 28 janvier 2010 et, selon le plumitif, elles ont été produites au greffe de la Cour supérieure le 29 janvier 2010.

Or, il n'y avait déjà plus de litispendance ce jour-là. [ 25 ] Par ailleurs, à supposer même qu'il y ait quelque mérite aux prétentions des requérantes, qui affirment avoir la possibilité d'appeler de la décision Kelton-Cortez au moment où sera prononcé le jugement statuant sur le fond de l'action de Sky, cela ne justifierait pas la suspension de l'action québécoise de l'intimée. [ 26 ] En effet, s'il est une chose qui est parfaitement claire, c'est que le juge saisi d'une demande de sursis fondée sur l'

article 3137 C.c.Q. possède à cet égard un certain pouvoir discrétionnaire. Le texte de la disposition le montre et notre cour l'a reconnu notamment dans les arrêts Birdsall c. In Any Event Inc. [10] , Conserviera S.p.A. c. Paesana Import-export inc. [11] , M.I.B. c. M.P.L. [12] et Samson c. Banque Canadienne Impériale de Commerce [13] . [ 27 ] Or, de l'avis de la soussignée, le juge de première instance s'est manifestement bien dirigé lorsque, dans l'exercice du pouvoir

discrétionnaire que lui confère l'

article 3137 C.c.Q. , il a décidé que l'action que les requérantes ont tenté d'introduire à même le recours de Sky, sans succès à ce jour, ne pouvait justifier le sursis de l'action de l'intimée devant les tribunaux québécois. Cette action des requérantes ne procède pas, elle est au mieux dans un état d'attente, étant conditionnelle (si l'on accepte le point de vue des requérantes sur ce point) à l'exercice d'un éventuel droit d'appel.

À vrai dire, cette action se trouve dans une sorte de limbes judiciaires et elle ne peut justifier le sursis de la procédure québécoise introduite par l'intimée. [ 28 ] De l'avis de la soussignée, l'appel des requérantes à cet égard serait voué à l'échec et l'intérêt de la justice commande en conséquence que la question ne soit pas inutilement déférée à la Cour. [ 29 ] Il en va de même des prétentions des requérantes sur la seconde source de litispendance qu'elles invoquent, en rapport avec l'action distincte qu'elles ont intentée le 9 décembre 2009, à la suite de la décision Kelton-Cortez et en conformité avec celle-ci. [ 30 ] D'une part, pour qu'un tribunal québécois suspende l'action québécoise pour cause de litispendance internationale, il faut que l'action étrangère ait été instituée avant l'action québécoise, ce qui n’est pas le cas ici. [ 31 ] Le texte même de l'

article 3137 C.c.Q. le laisse entendre en permettant au tribunal québécois de surseoir à l'action québécoise lorsqu'une autre action entre les mêmes parties, issue de la même cause et ayant le même objet, « est déjà pendante devant une autorité étrangère ». L'emploi de l'adverbe « déjà » renvoie à l'idée d'une action étrangère intentée avant l'action québécoise (et toujours pendante). S'il suffisait qu'une action soit pendante à l'étranger, peu importe qu'elle ait été intentée avant ou après l'action québécoise, le législateur n'aurait pas utilisé l'adverbe « déjà ». [ 32 ] La doctrine est de cet avis. Les professeurs Goldstein et Groffier écrivent ce qui suit à propos de l'

article 3137 C.c.Q. : Le droit québécois, bien qu'inspiré en

partie du droit suisse, mérite bien sa qualification de droit mixte. En effet, on a tenté dans cet article, de concilier l'ensemble des solutions pour en tirer l'essentiel. D'un côté, le droit québécois reste fidèle à la troisième solution, en retenant la condition de plausibilité de la reconnaissance de la décision étrangère, donc d'obtenir autorité de chose jugée, mais il la combine avec l'approche du tribunal premier saisi, tout en écartant le caractère automatique de la litispendance, puisque le tribunal québécois « peut », et ne doit pas se dessaisir lorsque ces conditions sont réunies. […] On a déjà évoqué en justice le fait que l'

article 3137 C.c.Q. n'exigeait pas expressément que le tribunal étranger soit premier saisi. Dans l'affaire Lac d'Amiante du Québec ltée c. 2858-072 Québec inc. [renvoi omis], une

partie argumentait que le fait qu'un tribunal arbitral avait été saisi après la Cour supérieure du Québec devait donner lieu à un sursis à statuer, alors même que toutes les parties au litige devant cette cour n'étaient pas sujettes à la clause d'arbitrage! Avec raison, l'honorable juge Diane Marcelin a repoussé cette prétention difficile à faire admettre, notamment au motif que : Cette interprétation ouvrirait grande une porte de « forum shopping ». Il suffirait à une

partie déjà poursuivie au Québec d'intenter ailleurs une action identique répondant aux conditions de la litispendance pour obtenir le sursis des procédures prises au Québec[renvoi omis]. [14] [ 33 ] De son côté, le professeur Jeffrey Talpis expliquant les conditions d'application de l'

article 3137 C.c.Q. , souligne que : Second, another action must be already pending before the foreign authority by the time the lis pendens motion is offered to the court in Quebec [renvoi omis].

This condition requires that in order for a Quebec court to entertain a motion to dismiss based on lis pendes , the foreign authority must have been seized of the proceedings before the Quebec court was seized . […] [15] [ 34 ] Or, l'action distincte des requérantes est datée du 9 décembre 2009, alors que l'action québécoise de l'intimée est du 3 décembre 2009. [ 35 ] D'autre part, même si la règle de l'antériorité du recours étranger n'était pas certaine et même s'il est vrai que la cour n'a pas eu l'occasion de se prononcer fréquemment sur ce sujet, il serait en l'espèce inutile et contraire à l'intérêt de la justice de lui soumettre la question. [ 36 ] En effet, dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire qui est sien en vertu de l'

article 3137 C.c.Q. , le juge de première instance pouvait certainement refuser de surseoir à l'action québécoise au profit d'une action texane qui a été rejetée pour cause de forum non conveniens , et ce, même si un appel de ce rejet est pendant.

L'état d'avancement de ce recours — si on peut parler d'avancement —, en effet, n'est pas suffisant [16] . [ 37 ] Bref, dans les circonstances très particulières de la présente affaire, que ce soit sur le premier ou le second motif de litispendance, les requérantes ne font pas voir que le juge aurait mal exercé son pouvoir discrétionnaire en rejetant leur demande alors qu'aucune action n'est véritablement pendante au Texas, sinon de manière purement potentielle ou latente, et elles ne justifient pas non plus que la question soit déférée à la Cour en vue d'un examen plus poussé.

Il est en effet impossible de se convaincre que la Cour substituerait sur ce point son opinion à celle du juge de première instance, compte tenu des faits, et exercerait autrement le pouvoir discrétionnaire issu de l'

article 3137 C.c.Q. Pour cette seule raison, la soussignée estime que l'appel n'a aucune chance raisonnable de succès et qu'il convient par conséquent de rejeter la demande de permission d'appeler. * * [ 38 ] POUR CES MOTIFS, LA SOUSSIGNÉE : [ 39 ] REJETTE la requête pour permission d'appeler, avec dépens.

MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. M e Laurent Debrun M e Laura Bambara Kaufman Laramée Pour les requérantes M e Suzanne Côté Osler, Hoskin & Harcourt et M e Maude Brouillette Stikeman Elliott Pour l’intimée Date d’audience : le 28 février 2011