2018 QCCA 302, 2018 QCCA 302

Lebel c. R. 2018 QCCA 302 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-006264-160 (450-36-000989-153) (450-01-087579-145) DATE : Le 28 février 2018 CORAM : LES HONORABLES PAUL VÉZINA, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. ÉRIC LEBEL APPELANT – accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 12 septembre 2016 par l’honorable Claude Villeneuve de la Cour supérieure, chambre criminelle et pénale (district de St-François) [1] , qui rejette son appel à l’encontre du jugement rendu le 23 juin 2015 par l’honorable Serge Champoux de la Cour du Québec, chambre criminelle et pénale (district de St-François) [2] , qui le déclare coupable de conduite avec facultés affaiblies par l’alcool (al. 253(1)

a) et paragr. 255(1) C.cr . ) et pour défaut de s’arrêter lors d’un accident ( al. 252(1)

b) C.cr. ). [ 2 ] Pour les motifs des juges Vézina et Savard, auxquels souscrit le juge Ruel, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel. PAUL VÉZINA, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. Me Alexandre Tardif Tardif et associée, avocats Pour l’appelant Me Frédérique Le Colletter Directeur des poursuites criminelles et pénales Pour l’intimée Date d’audience : 14 novembre 2017 MOTIFS DU JUGE VÉZINA [ 4 ] L’appel est autorisé conformément à l’

article 839 du Code criminel qui permet un appel « pour tout motif qui comporte une

[ 4 ] L’appel est autorisé conformément à l’

article 839 du Code criminel qui permet un appel « pour tout motif qui comporte une question de droit seulement ». L’appelant en invoque deux à l’appui de sa demande. Avant d’en discuter, il importe de les situer dans le contexte de l’affaire. [ 5 ] Dans le jugement attaqué, le juge de la Cour supérieure (le Juge) donne d’abord un aperçu de l’affaire :

a) L’Appelant est sergent au Service de police de Sherbrooke (« SPS »).

b) Dans la nuit du 14 mars 2014 … il emboutit une niveleuse en pleine opération de déneigement sur le territoire de la Ville de Sherbrooke.

c) Les employés de la voirie, témoins de la scène, constatent que le conducteur du véhicule est en état d’ébriété.

d) Leur superviseur appelle à deux reprises le service de répartition des appels du SPS afin de demander une intervention policière.

e) Le superviseur est également convaincu que le conducteur tente de fuir les lieux. En défense, l’appelant plaide :

f) L’impact est survenu alors que la chaussée était glacée et la visibilité était nulle.

g) Il n’avait pas les facultés affaiblies pour conduire son véhicule.

h) Il n’a jamais eu l’intention de quitter les lieux de l’accident, mais seulement de déplacer son véhicule pour des raisons de sécurité.

i) Les témoins de la poursuite n’ont pas dit la vérité afin de se venger en général des policiers.

j) Ils ont purement inventé qu’il était en état d’ébriété dans le but de lui nuire en raison de la nature de ses fonctions. [ 6 ] Conscient que la cause est presque exclusivement liée à la crédibilité des témoins, l’Appelant ne recherche pas un verdict d’acquittement, mais plutôt la tenue d’un nouveau procès. [ 7 ] Après cet aperçu, le Juge nous renvoie à « la trame factuelle détaillée » du juge de la Cour du Québec (le Juge d’instance) : [9] Après avoir pris connaissance de l’ensemble des notes sténographiques et écouté l’enregistrement des passages non reproduits par l’Appelant , le Tribunal considère que le résumé des faits du juge d’instance est tout à fait fidèle et conforme à la preuve présentée par les deux parties ** . ________ ** Afin d’alléger le texte, le Tribunal réfère le lecteur à la trame factuelle détaillée telle que relatée par le juge Champoux.

Son jugement est rapporté à : R. c. Lebel , 2015 QCCQ 5559 , voir les paragraphes 4 à 61. [ 8 ] Voici le résumé qu’en fait le Juge et qu’il importe de reproduire au long en y incluant les notes de bas de page : [10] Aux fins du présent jugement, le Tribunal résume ainsi les principaux faits au sujet des événements survenus dans la nuit du 14 mars 2014 :

a) De retour d’une soirée entre amis au cours de laquelle il a consommé plusieurs boissons alcoolisées, l’Appelant emboutit une niveleuse affairée au déneigement des rues, tout juste après avoir frôlé un employé de la voirie (Jacques 6 ) qui tentait de traverser la rue;

b) Selon les employés de la voirie, le véhicule conduit par l’Appelant circule à une vitesse normale, mais ne freine même pas pour tenter d’éviter la niveleuse;

c) L’accident survient vers 1h50 dans l’intersection des rues Galt Ouest et Letendre, située à proximité du lieu de résidence de l’Appelant;

d) L’Appelant descend de son automobile après l’impact pour constater les dommages sur son véhicule. Les employés de la voirie remarquent que le conducteur semble être en état d’ébriété 7 ;

e) Sans dire un mot ni regarder le conducteur de la niveleuse (Ouellet), l’Appelant déplace ensuite son véhicule sur la rue Letendre afin, dit-il, de libérer l’intersection;

f) Dion, le superviseur de la voirie, positionne son camion directement derrière celui de l’Appelant et, vers 1h54, il loge un premier appel au SPS pour signaler l’accident avec la niveleuse et informer que le conducteur du véhicule accidenté semble être en état d’ébriété;

g) Dans l’intervalle, Jacques et Bernard (un autre employé de la voirie) ramassent les pièces du véhicule de l’Appelant et les placent dans la boîte du camion conduit par Dion;

h) Environ une minute plus tard, alors que Dion sort de son camion pour aller voir l’Appelant, celui-ci quitte les lieux. Convaincu que l’Appelant tente de fuir, Dion le suit en camion et actionne ses lumières et gyrophares pour l’inciter à s’immobiliser. L’Appelant immobilise alors son automobile environ 200 m plus loin, à l’intersection des rues Letendre et Nantes;

i) L’Appelant descend de son véhicule pour aller parler à Dion. Il lui déclare qu’il est policier et qu’il manœuvre pour retourner sur les lieux de l’accident et sécuriser la scène. Il lui demande une chance et l’informe qu’il habite à proximité 8 . Dion lui dit de rester sur place car les policiers sont appelés. L’Appelant retourne à son véhicule. Dion constate des signes évidents d’ébriété de la part de l’Appelant 9 .

j) Dion rappelle au SPS vers 2h00 pour aviser que le véhicule impliqué dans l’accident est rendu près de la rue Nantes et confirmer que le conducteur est en état d’ébriété et qu’il serait membre du SPS;

k) Jacques et Bernard marchent jusqu’au véhicule de Dion et Ouellet les rejoint un peu plus tard avec la niveleuse;

l) Les agents Corriveau et Lemay appelés pour se rendre sur les lieux sont éventuellement informés que le conducteur impliqué dans l’accident est bel et bien un collègue de travail;

m) Arrivée sur place, l’agent Corriveau va identifier seulement deux des quatre employés de la voirie (soit Dion et Ouellet) tandis que l’agent Lemay va parler à l’Appelant;

n) L’agent Corriveau déclare notamment aux employés de la voirie qu’ils n’ont pas à s’inquiéter, qu’elle n’a pas l’intention de perdre « sa job ici à soir » et que les policiers allaient faire leur travail; ________ 8 Interrogatoire de Dion – p. 39 et 40 des notes sténographiques du 19 février 2015 : « Bien, laisse-moi une chance. »; « … je reste sur la rue d’Iberville…, je suis dans la marde, je suis dans la police. ». 9 Interrogatoire de Dion – p. 37 à 39 des notes sténographiques du 19 février 2015 : « Une personne avancée en état d’ébriété »; « Avec une forte senteur d’alcool. », « Le fond de tonne. », « … un petit peu mal à articuler, là, comme quelqu’un qui avait de la misère à parler en état d’ébriété. ». [ 9 ] L’affaire tout entière est question de crédibilité des témoins.

Le Juge le note : [11] Au terme d’un procès de quatre jours, le juge d’instance, dans un jugement longuement motivé, rejette la défense présentée par l’Appelant après avoir analysé l’ensemble de la preuve parce qu’il considère que ce dernier et ses témoins ne sont pas crédibles, contrairement aux témoins de la poursuite. […] [20] Tant devant le Tribunal que devant le juge d’instance 17 , les parties ont reconnu que l’affaire était essentiellement sinon exclusivement liée à une question de crédibilité des témoins. ________ 17 Notes sténographiques, 8 avril 2015, p. 264 (Appelant). [ 10 ] Voici les deux questions de droit soulevées par l’Appelant : A.

Le juge de Cour supérieure a erré en droit en concluant que les inférences négatives tirées par le juge de première instance quant à l’absence de certains témoins et l’ordre des témoins de la défense étaient sans incidence et n’avaient pas pour effet d’imposer à la

partie requérante un fardeau de preuve qui n’est pas le sien; B. Le juge de Cour supérieure a erré en droit en concluant que les enregistrements audio du témoin Christian Dion, constituaient une exception au ouï-dire, à savoir une déclaration spontanée et que le juge de première instance en avait fait une utilisation conforme aux principes juridiques existants.

A) Première question, relative à l’absence de certains témoins et à l’ordre des témoins de la défense [ 11 ] Ici encore, il importe de replacer la question dans le contexte du déroulement de l’instruction. [ 12 ] La Poursuite a terminé sa preuve et démontré tous les faits constitutifs des deux infractions, tels que détaillés aux premiers paragraphes ci-dessus. [ 13 ] L’Appelant procède alors à sa défense en trois points :

a) Quant à sa conduite du véhicule, c’est la chaussée glacée et la visibilité nulle qui causent l’accident et il déplace son auto pour « sécuriser » les lieux.

b) Quant aux employés de la voirie témoins de l’accident, ils ont eu des démêlés avec la justice et ils agissent par vengeance de la police.

c) L’Appelant a consommé de l’alcool, mais ses facultés de conduire ne sont pas affaiblies pour autant. [ 14 ] Quant aux deux premiers points, le Juge d’instance, par un examen minutieux de la preuve, démontre l’invraisemblance et la

fausseté des prétentions de l’Appelant. La tempête est terminée et la visibilité, normale; de plus la niveleuse était « éclairée comme un sapin de Noël » [3] . Il n’y avait nul besoin de déplacer son véhicule pour « sécuriser » les lieux. Le soupçon de « vengeance contre un policier » est nébuleux et surtout infondé.

Bref, la crédibilité de l’Appelant est déjà minée de façon irrémédiable. [ 15 ] Quant au troisième point, ma collègue, la juge Savard, en fait une analyse approfondie dans ses motifs ci-joints. [ 16 ] Je partage son avis et, sans hésitation, j’en arrive à la conclusion, tout comme elle, « qu’aucun tort important [et] aucune erreur judiciaire grave ne s’est produit » ( C.cr . , art. 686(1) b)iii). La preuve est accablante et la défense, sans aucun mérite.

B) Seconde question, relative aux enregistrements audio du témoin Dion [ 17 ] Pour rappeler les circonstances des deux enregistrements, je cite de nouveau le Juge : [10] Aux fins du présent jugement, le Tribunal résume ainsi les principaux faits au sujet des événements survenus dans la nuit du 14 mars 2014 : […]

c) L’accident survient vers 1h50 dans l’intersection des rues Galt Ouest et Letendre, située à proximité du lieu de résidence de l’Appelant; […]

f) Dion, le superviseur de la voirie, positionne son camion directement derrière celui de l’Appelant et, vers 1h54, il loge un premier appel au SPS pour signaler l’accident avec la niveleuse et informer que le conducteur du véhicule accidenté semble être en état d’ébriété;

h) Environ une minute plus tard, alors que Dion sort de son camion pour aller voir l’Appelant, celui-ci quitte les lieux. Convaincu que l’Appelant tente de fuir, Dion le suit en camion et actionne ses lumières et gyrophares pour l’inciter à s’immobiliser. L’Appelant immobilise alors son automobile environ 200 m plus loin, à l’intersection des rues Letendre et Nantes;

i) L’Appelant descend de son véhicule pour aller parler à Dion. Il lui déclare qu’il est policier et qu’il manœuvre pour retourner sur les lieux de l’accident et sécuriser la scène. Il lui demande une chance et l’informe qu’il habite à proximité. Dion lui dit de rester sur place car les policiers sont appelés. L’Appelant retourne à son véhicule. Dion constate des signes évidents d’ébriété de la part de l’Appelant.

j) Dion rappelle au SPS vers 2h00 pour aviser que le véhicule impliqué dans l’accident est rendu près de la rue Nantes et confirmer que le conducteur est en état d’ébriété et qu’il serait membre du SPS; […] [ 18 ] Tout se passe en moins de dix minutes, la collision et le premier appel, puis le véhicule immobilisé plus loin et le second appel. S’ensuivra la troisième étape de l’événement, soit le travail des policiers venus sur les lieux.

Si « les res gestae sont les actes et déclarations qui accompagnent la commission d’une infraction » [4] , force est de constater que c’est ici le cas, les appels sont passés dans le feu de l’action. [ 19 ] Selon l’Appelant, les déclarations enregistrées du superviseur Dion sont inadmissibles parce que celui-ci n’est pas « dans un état de stress » lorsqu’il passe les appels.

Il écrit dans son mémoire : L’autre critère [outre celui d’une déclaration contemporaine à la présumée infraction] essentiel devant être rempli pour qu’une telle déclaration soit jugée admissible est que celle-ci ait été faite alors que le déclarant était dans un état psychologique tel qu’il n’avait aucun contrôle sur ses sens; Le juge d’instance ayant statué selon sa propre évaluation que le témoin, Monsieur Christian Dion, n’était pas en panique, une des deux conditions essentielles pour admettre la déclaration à

titre de res gestae n’est pas rencontrée; [ 20 ] Le Juge analyse ce moyen de l’Appelant. [ 21 ] Les conditions d’admissibilité d’une déclaration à

titre de res gestae sont sa pertinence, sa nécessité et sa fiabilité. [ 22 ] La première, la pertinence, n’est pas remise en question. [ 23 ] La troisième, la fiabilité. On trouve ici la réponse au moyen de l’Appelant. Le Juge écrit : [50] D’abord, il n’est pas contesté qu’elles soient contemporaines aux événements. [51] Ensuite, concernant l’« état d’excitation » requis, le Tribunal ne croit pas que la personne doive absolument être en état de détresse psychologique ou de panique pour que ses déclarations soient admissibles à

titre de res gestae . [52] Une personne impliquée « dans le feu de l’action » qui conserve malgré tout son calme, mais qui agit sous le coup de l’impulsion peut quand même faire des déclarations spontanées à des tiers sans possibilité réelle de fabrication (« concoction »). [53] Le véritable test réside dans la détermination des possibilités ou non de fabrication de la part du déclarant. Si les circonstances démontrent que les paroles prononcées ont un lien temporel avec les événements et qu’elles sont spontanées de sorte qu’on peut raisonnablement conclure qu’il y a absence de fabrication, en d’autres termes, que des indicateurs circonstanciels de fiabilité peuvent

ressortir du contexte, il n’y a pas lieu de les déclarer inadmissibles. [54] Or, il ressort de la décision du juge d’instance qu’il était convaincu de l’absence de possibilité de fabrication de la preuve ou depossibilité qu’on veuille l’induire en erreur considérant le contexte global entourant les appels logés par Dion au SPS. [Références omises] [24] Je partage son avis. [25] Le contenu des enregistrements me paraît fiable, ne serait-ce que du fait qu’il correspond en substance à la version del’Appelant.

Quant au premier appel, ce dernier admet l’accident et sa consommation antérieure d’alcool qui imprégnait son haleine.Quant au second, il reconnaît avoir déplacé son véhicule et il est question de son statut de policier dans la conversation avec lesuperviseur, pour sûr l’haleine d’alcool n’est pas disparue. Qu’en est-il des détails fournis par Dion lors de ces appels? [26] Ce qui me ramène à la seconde condition, la nécessité.

Le Juge écrit : [48] Par ailleurs, le juge d’instance a considéré, à bon droit, qu’il était nécessaire d’admettre en preuve les appels logés au SPS enraison de « certains éléments supplémentaires à ceux qui ont été mentionnés par le témoin ». Il a aussi conclu que l’enregistrement desappels lui permettrait de préciser les heures de ces appels pour bien en apprécier le contexte. En effet, il est exact que le témoin Dionavait de la difficulté à distinguer le contenu de chacun des appels et à bien les situer dans le temps. [27] Le témoin Dion rapporte le contenu des deux appels et leur enregistrement le confirme.

L’Appelant l’a d’ailleurs contre-interrogé. [28] La nécessité des enregistrements résulte des « éléments supplémentaires » qu’ils apportent en preuve. Il est impossible pour unepersonne qui passe deux appels à la police dans les minutes d’un accident dont elle est témoin, et d’un délit de fuite selon elle, de sesouvenir du verbatim de ses propos.

Seul un enregistrement permet de le connaître et d’entendre, en outre, le ton, les silences, l’acuitédes réponses, etc. [29] Ici, ces éléments supplémentaires permettent au Juge d’instance de constater une subtile et importante distinction par rapport auprétendu esprit de vengeance du témoin Dion vis-à-vis l’Appelant policier. Il écrit : [80] Par ailleurs, toujours à ce sujet, en toute logique, c'est la découverte par Christian Dion du statut de policier d'Éric Lebel quiaurait déclenché l'opération de salissage.

Ainsi donc, avant de découvrir ce statut, Christian Dion n'a aucune raison de mentir pour nuireà Éric Lebel. [81] Or, [l’enregistrement du premier appel] la pièce P-4 indique ce qui suit : à 1 h 54:48 secondes, manifestement avant queChristian Dion connaisse le statut de policier d'Éric Lebel, il appelle les services d'urgence.

Il mentionne un accident alors qu'il y avait"plein de flashs", donc que les équipements affairés au déneigement étaient extrêmement visibles, que le conducteur impliqué n'a pasfreiné du tout avant l'impact, qu'il a "débarqué de son véhicule", qu'il "n'a pas l'air en état", qu'il a "l'air poqué un peu" et qu'au momentde cet appel, il est stationné derrière le véhicule à l'intersection Letendre-Galt. Si Éric Lebel dit la vérité dans son témoignage, dès cepremier appel Christian Dion ment sur le fait que:

a) Il est descendu de son véhicule à l'endroit de l'impact;

b) Il présentait des signes d'ébriété;

c) Il s'est stationné à l'entrée de la rue Letendre. Puis, quant au second appel, le Juge d’instance ajoute : [83] À en croire Éric Lebel, l'attitude de Christian Dion à son endroit change à l'intersection Letendre-Nantes, quand il apprend qu'ilest policier. Pourtant, l'écoute attentive du deuxième appel par Christian Dion au même service, à 2 h 00:37 secondes, n'indique, à tout lemoins au son de sa voix ou de son ton, aucun changement d'attitude. [84] Au cours de ce deuxième appel, Christian Dion réitère essentiellement ce qu'il a dit à la première occasion.

Il rajoute que: "là lemonsieur est vraiment en état d'ébriété". Fait intéressant, Christian Dion ne dit pas que la personne au volant du véhicule est unpolicier. Il dit: "il dit qu'il est dans la police". [85] Christian Dion mentionne également qu'il ne se trouve plus à la même intersection, mais à une autre (Letendre-Nantes). Ilrajoute, "il voulait partir, mais je l'ai suivi avec les flashs pour dire d'arrêter". [30] L’objectif du procès est la recherche de la vérité.

Les enregistrements permettent d’atteindre cet objectif à un niveau supérieuraux dépositions de témoins honnêtes et fiables, mais dont la mémoire demeure humaine et limitée. Pour moi, ce serait un non-sens derefuser en preuve la teneur exacte des propos d’un témoin qui reconnaît les avoir tenus et en rapporte la substance et qui se révèle fiableet se rend disponible pour être contre-interrogé. [31] C’est ainsi que je comprends l’exception de l’ « analyse raisonnée » [R. c. Khan, (CSC), [1990] 2 R.C.S. 531]qui permet la preuve par ouï-dire si elle satisfait aux critères de nécessité et de fiabilité.

Parmi les éléments qui augmentent de beaucoupla fiabilité accordée à une déclaration, on compte son enregistrement[5] et la disponibilité du déclarant pour un contre-interrogatoire[6]. [32] La jurisprudence reconnaît une large discrétion aux juges d’instance sur l’admissibilité de la preuve par ouï-dire[7]. Et c’estainsi que le Juge conclut : [55] Ainsi, ce n’est pas l’admissibilité en preuve des appels logés au SPS qui pouvait poser problème, mais plutôt leur force probante.

Or, dans l’arrêt Ibanescu [2013 CSC 31 , [2013] 2 R.C.S. 400; 2013 CSC 31], la Cour suprême rappelle que la force probante dela preuve doit être laissée à l’appréciation du juge des faits. [56] Il n’y a pas, dans la présente affaire, matière à intervention sur ce point. [33] Et le Juge prend soin de fermer la porte à double tour en invoquant la disposition réparatrice d’une erreur de droit marginale : [60] Enfin, même si le Tribunal en était venu à la conclusion que le juge avait commis une erreur de droit en admettant, à

titre de resgestae, le contenu des appels téléphoniques logés au SPS, il y aurait lieu de maintenir quand même les verdicts en application de ladisposition réparatrice prévue par l’article 686 (1) b) (iii) C.cr. […] [65] De plus, l’Appelant n’a pas démontré en quoi les verdicts de culpabilité auraient pu être différents si cette preuve avait étéexclue. La preuve présentée par la poursuite contre l’Appelant était accablante, surtout en ce qui concerne l’accusation de délit de fuite. [34] Les moyens de l’Appelant sont mal fondés. [35] Pour ces motifs, je suis d’avis que la Cour rejette l’appel. PAUL VÉZINA, J.C.A.

MOTIFS DE LA JUGE SAVARD [36] J’ai pris connaissance des motifs du juge Vézina et je partage son analyse. Je suis par ailleurs d’avis que le Juge d’instance[8] aerré en commentant le défaut de l’appelant de faire entendre certains témoins et en tirant une inférence défavorable de cette omission.J’estime cependant que la disposition réparatrice prévue par le sous-alinéa 686(1)b)(iii) C.cr. trouve ici application puisqu’il n’existe pasune possibilité raisonnable que le verdict eût été différent si cette erreur n’avait pas été commise.

Dès lors, tout comme mon collègue, jepropose de rejeter ce moyen d’appel. [37] Pour fins de commodité, je reproduis à nouveau les paragraphes du jugement de première instance à l’origine de ce moyend’appel : [113] J’ai écrit dans le passé à plusieurs reprises et je le crois toujours, qu’il est possible, dans certains cas, de tirer des inférences, quoique limitées, de l’absence de certains témoins (R. c. Hay-Blanchette2, R. c. Laflamme3, R. c. Fleury4 R. c.

Simard5). [114] Ici, je note l'absence de J…-F… B… et R… A…, deux amis de l'accusé, lesquels auraient passé la soirée avec lui,successivement, auraient assisté à toute sa consommation d'alcool et auraient certainement été en mesure de confirmer son état et sacapacité de conduire. [115] Vu l'ampleur que prenait l'affaire et les graves conséquences que celle-ci pourrait avoir sur son avenir, on aurait aussi très bien puconcevoir que preuve aurait pu être faite des achats, auprès des employés du bar la Cachette par exemple, faits au cours de la soirée parl'accusé. Rien de tel n'a été fait.

J'en tire donc la conclusion suivante, à savoir que ces personnes, si elles avaient été entendues, n'auraient pas aidé l'accusé Lebel (R. c. Borde6 ou dans le contexte de l'absence de témoignage d'un accusé: R. c. Payne7). ___________________________ [Soulignement dans l’original.] [38] Dans l’affaire R. c.

Jolivet[9], la Cour suprême enseigne que la règle en matière civile relativement aux inférences défavorabless’applique en matière criminelle, « mais sous réserve du partage des responsabilités entre le ministère public et la défense […] »[10].Elle rappelle que peu de cas se prêteront à ce qu’un juge commente l’omission du ministère public de faire entendre un témoin donné, etencore moins à ce qu’il le fasse dans le cas de la défense.

Le juge Binnie, au nom de la Cour, écrit : Il ressort de ces arrêts que les cas « se prêteront » rarement à ce que le juge du procès commente l’omission du ministère public de faireentendre un témoin donné et, encore plus rarement, à ce qu’il le fasse dans le cas de la défense.

Comme le juge Brooke l’a ajouté dansl’arrêt Zehr, précité (aux pp. 68 et 69) : [Traduction] Il y a de nombreuses raisons pour lesquelles un avocat peut décider de ne pas faire entendre un témoin, et nos tribunauxremettront rarement en question la décision de l’avocat puisque le système repose sur le fondement que l’avocat est maître de sa preuve.Il arrive souvent qu’un témoin ne soit pas entendu et que, si la raison en était connue, cela ne justifierait pas une directive selon laquelleune inférence défavorable pourrait être tirée de ce fait.

Chose importante de notre système, l’avocat n’est pas tenu, et n’a même pas ledroit, d’expliquer sa conduite de l’affaire [au jury][11]. [Soulignements ajoutés.] [39] Pour sa part, l’auteur Vauclair souligne la prudence dont les juges doivent faire preuve en cette matière afin de ne pas renverser

le fardeau de preuve : 2463. Cependant, s’il choisit de présenter une défense, l’accusé jouit du droit absolu de présenter les témoins de son choix , même si ces derniers ont déjà témoigné pour la poursuite. Cela met en cause la question de savoir si le juge peut commenter le défaut par l’accusé de faire entendre un témoin, notamment en matière d’alibi. La jurisprudence a indiqué que dans le cas où cette preuve est importante, le juge peut commenter cet aspect et, en conséquence, le jury pourra inférer que ce témoignage aurait été défavorable.

Toutefois, il faut être très prudent à cet égard afin de ne pas, notamment, renverser le fardeau de la preuve et le faire reposer sur la défense. En sus, le juge doit alors aviser le jury que l’accusé n’est jamais obligé de faire entendre un témoin, qu’il peut avoir de très bonnes raisons de ne pas l’avoir fait et qu’il faut s’assurer de ne pas imposer à l’accusé le fardeau de produire une preuve confirmative de son témoignage . S’il s’agit d’un témoin qu’aucune

partie ne désirait faire entendre, il faudra alors indiquer au jury qu’il ne saurait tirer aucune inférence du défaut de la défense à cet égard. [12] [Soulignements ajoutés, références omises.] [ 40 ] À mon avis, les faits de l’espèce ne constituent pas l’un de ces rares cas où le juge du procès pouvait commenter l’absence de certains témoins et en tirer une inférence, même limitée, défavorable contre l’appelant. [ 41 ] Celui-ci est entre autres accusé d’avoir conduit avec les facultés affaiblies par l’alcool (al. 253(1)

a) et paragr. 255(1) C.cr . ). Il choisit de présenter une défense, en plus de témoigner, afin de réfuter les allégations du ministère public.

Il désire établir la quantité d’alcool consommé au cours de la soirée de l’accident et, à cette fin, décrit sa soirée au bar, identifie les deux personnes qu’il y a rencontrées et précise ce qu’il a bu. [ 42 ] Le fait qu’il décide de présenter une preuve ne signifie pas pour autant qu’il est obligé de faire entendre tous les témoins qui peuvent avoir une connaissance du litige : « il jouit [toujours] du droit absolu de présenter les témoins de son choix ». [ 43 ] Ici, l’appelant ne porte aucun fardeau de preuve, pas plus qu’il ne cherche, dans son témoignage devant le Juge d’instance, à justifier l’absence à

titre de témoins des personnes avec qui il a passé une

partie de la soirée au bar [13] . Le ministère public porte seul le fardeau d’établir hors de tout doute que l’appelant avait les facultés affaiblies au moment de l’accident. [ 44 ] Or, en lui reprochant son omission de faire témoigner les personnes rencontrées au bar et de présenter des éléments de preuve quant à sa consommation d’alcool, pour ensuite tirer l’inférence que si celles-ci avaient été entendues, « elles n’auraient pas aidé [l’appelant] », le Juge d’instance ne peut que sous-entendre qu’elles n’auraient pas confirmé le témoignage de l’appelant quant à la quantité d’alcool consommé.

Sinon, pourquoi aurait-il souligné ce qu’il considérait comme une lacune dans la preuve de l’appelant? En ce faisant, il fait ainsi porter par l’appelant le fardeau d’établir qu’il n’avait pas les facultés affaiblies, alors que la poursuite échappe pour ainsi dire à celui qui lui incombe de prouver hors de tout doute raisonnable qu’il conduisait sa voiture alors qu’il avait les facultés affaiblies. Pourtant, rien n’oblige la défense à produire une preuve corroborative et plusieurs raisons peuvent expliquer la décision de la défense de ne pas faire témoigner ces personnes.

À la lumière des faits de l’espèce, le Juge d’instance ne pouvait spéculer sur ces raisons et devait décider à la lumière de la preuve devant lui [14] . [ 45 ] J’ajoute qu’une telle inférence était d’autant plus injustifiée en l’espèce que le Juge d’instance se trompe en indiquant que les deux amis de l’appelant « auraient assisté à toute sa consommation d’alcool et auraient certainement été en mesure de confirmer son état et sa capacité de conduire » (je souligne).

Selon le témoignage de l’appelant, l’un d’eux est arrivé au bar plus d’une heure trente après lui, alors qu’il avait déjà commencé à consommer, alors que le second a passé environ quinze minutes avec lui durant la soirée. De même, contrairement au Juge d’instance, il me semble difficile de « concevoir que preuve aurait pu être faite des achats, auprès des employés du bar la Cachette par exemple, faits au cours de la soirée par [l’appelant] », alors que ce dernier indique avoir payé ses consommations en argent comptant.

Dans un tel contexte, l’inférence qu’il en tire est d’autant moins fondée [15] . [ 46 ] Somme toute, j’estime que le Juge d’instance a erré en commentant l’absence de certains témoins et d’éléments de preuve et en tirant une inférence, même limitée, défavorable à l’appelant. [ 47 ] Toutefois, la lecture du jugement permet de conclure que le Juge d’instance avait déjà longuement expliqué pourquoi il ne croyait pas l’appelant avant d’émettre les commentaires litigieux.

Sa décision, longuement motivée, de ne pas croire l’appelant trouve appui dans la preuve, de sorte qu’il n’existe pas une possibilité raisonnable que le verdict eût été différent si cette erreur n’avait pas été commise. Tout comme mon collègue, la poursuite me convainc que la disposition réparatrice prévue par le sous-alinéa 686(1)b)(iii) C.cr . trouve ici application, de sorte que ce moyen n’emporte pas le sort de l’appel. MANON SAVARD, J.C.A.