2020 QCCA 454, 2020 QCCA 454

Maçonnerie Guy Rochefort inc. c. Pomerleau inc. 2020 QCCA 454 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-027360-189 (500-17-087363-159) DATE : 17 mars 2020 FORMATION : LES HONORABLES MARK SCHRAGER, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. MAÇONNERIE GUY ROCHEFORT INC. APPELANTE – demanderesse c. POMERLEAU INC. MAÇONNERIE JACQUES BOULAY INC.

INTIMÉES – défenderesses et BUREAU DES SOUMISSIONS DÉPOSÉES DU QUÉBEC SOCIÉTÉ QUÉBÉCOISE DES INFRASTRUCTURES MIS EN CAUSE – mis en cause ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure, district de Montréal, du 24 janvier 2018 (l’honorable David R. Collier), lequel rejette sa demande pour perte de profit [1] . * * * [ 2 ] En novembre 2013, la Société québécoise des infrastructures (« SQI ») publie un appel d’offres afin de construire un établissement de détention à Amos.

Ayant construit trois autres centres de ce type, l’intimée, Pomerleau inc., dépose une soumission, laquelle est retenue [2] . [ 3 ] Afin de préparer sa soumission, Pomerleau, par le truchement du Bureau des soumissions déposées du Québec (« BSDQ »), mis en cause, procède à un appel d’offres afin de conclure un contrat de sous-traitance en matière de maçonnerie.

Ayant son propre service d’évaluation, Pomerleau évalue le coût de ces travaux à environ 7 800 000 $. [ 4 ] À l’échéance du dépôt des soumissions spécialisées au BSDQ, le 21 février 2014, Pomerleau reçoit trois soumissions : Construction Savite inc. (7 897 000 $), Rochefort (11 870 000 $) et Maçonnerie Thibeault ltée (12 680 000 $). [ 5 ] Le 24 février 2014, soit une journée avant la date limite du dépôt de la soumission de Pomerleau, Savite retire sa soumission au BSDQ.

Convaincue de l’exactitude de son estimation à l’interne et rassurée par la soumission qu’avait déposée Savite, Pomerleau maintient toutefois dans sa soumission générale le montant soumis par Savite. [ 6 ] À la suite de l’obtention du contrat, certaines discussions ont lieu entre les représentants de Pomerleau et ceux de Rochefort, devenue la plus basse soumissionnaire. Aucun contrat de sous-traitance n’est toutefois conclu.

Selon Pomerleau, la soumission de Rochefort ne représente pas le prix du marché. [ 7 ] Puisque les travaux de maçonnerie ne devaient s’exécuter qu’après l’hiver 2015, Pomerleau laisse aller les choses. En février 2015, le délai d’une année prévu à l’article I-6 du Code de soumission du BSDQ (« Code BSDQ ») est échu et Pomerleau peut désormais conclure le contrat avec un autre sous-traitant. Elle contacte alors Maçonnerie Jacques Boulay inc., laquelle avait fait une soumission de 8 500 000 $ à EBC, entrepreneur général s’étant qualifié quatrième lors de l’appel d’offres.

Pomerleau et Boulay s’entendent et concluent un contrat de sous-traitance pour un montant de 7 650 000 $. [ 8 ] Le 19 mars 2015, Rochefort dépose une requête introductive d’instance à la Cour supérieure où elle demande à être indemnisée pour la perte de profit du contrat que Pomerleau aurait dû lui confier. * * *

[ 9 ] Le juge de première instance établit trois questions en litige et donne, pour chacune de celles-ci, raison aux intimées. [ 10 ] D’abord, il conclut que la soumission de Rochefort n’était pas conforme au Code BSDQ au motif que celle-ci n’a pas su établir que sa soumission respectait deux des principes inscrits dans le préambule dudit Code, soit qu’elle découle d’une saine concurrence entre les soumissionnaires et qu’elle démontre un effort sérieux de Rochefort de fournir son meilleur prix. [ 11 ] Sur le premier point, le juge conclut que le retrait de la soumission de Savite demeure nébuleux.

L’explication proposée par celle-ci, à savoir qu’elle avait été obligée de retirer son offre à la suite de l’augmentation du coût de la main-d’œuvre locale, est niée par le représentant de la principale entreprise de maçonnerie d’Amos, voire la seule selon Pomerleau. De même, aucun représentant de Savite n’a témoigné afin de corroborer ce fait. Rochefort ayant, selon le juge, le fardeau de démontrer que sa soumission était conforme au principe de la saine concurrence, il lui incombait de clarifier les faits, ce qu’elle n’a pas fait.

Le juge de première instance conclut de la même manière pour le principe concernant le meilleur prix. Pour lui, la soumission de Rochefort, contrevenant à ces deux principes, n’est pas conforme. [ 12 ] Le juge aborde ensuite la question de savoir si Pomerleau a commis une faute en n’acceptant pas la soumission de Rochefort et en laissant passer le délai d’une année lui permettant ainsi de contracter avec un autre sous-traitant. [ 13 ] Il écrit aux paragraphes 46 et 47 : [46] Toutefois, en l’espèce, Pomerleau avait raison de croire que la soumission de Rochefort ne résultait pas d’un processus honnête et sérieux.

L’on comprend le sentiment de monsieur Tremblay voulant que Pomerleau ait été « piégée » par le retrait de Savite. La décision de Pomerleau de ne pas accepter la soumission de Rochefort, et d’attendre sa déchéance, était donc justifiable dans les circonstances. [47] François Tremblay admet qu’il n’a pas joué franc jeu avec Rochefort. Il n’a pas informé Rochefort de son intention d’attendre la déchéance des soumissions, pour ne pas dévoiler sa stratégie.

Pourtant, Rochefort pouvait bien se douter de la réticence de Pomerleau à conclure un contrat. [ 14 ] De plus, le juge de première instance retient du dossier que Pomerleau n’a pas retardé les travaux de maçonnerie puisque ceux-ci devaient initialement débuter au printemps 2015 [3] . [ 15 ] Enfin, dans l’éventualité où il aurait conclu à l’existence d’une faute, le juge signale que le recours aurait tout de même été rejeté au motif de l’absence de lien de causalité. En effet, si Pomerleau avait inclus le prix de Rochefort dans sa soumission, elle n’aurait pas obtenu le contrat.

Dans une telle hypothèse, c’est plutôt Magil qui aurait été retenue. Or, celle-ci n’aurait pas contracté avec Rochefort puisqu’elle avait reçu une soumission plus basse de sa filiale Construction MNGMNTCO inc. et que rien n’indique, contrairement à ce que prétend Rochefort, que celle-ci aurait été disqualifiée.

Il n’y a donc pas de lien de causalité entre l’éventuelle faute de Pomerleau et la perte de profit alléguée par Rochefort. * * * [ 16 ] En appel, le BSDQ intervient afin de faire valoir que les principes du meilleur prix et de saine concurrence, inclus dans le préambule du Code, ne constituent pas des conditions de conformité d’une soumission. Pour le BSDQ, cela n’empêchait toutefois pas le juge de première instance, même en concluant à la conformité de la soumission, de déterminer que Pomerleau n’avait pas commis de faute.

Même si cette position n’affecte pas le sort de l’appel, le BSDQ souhaite que la Cour profite de ce dossier pour clarifier le droit. * * * [ 17 ] Le juge de première instance conclut à la non-conformité de la soumission de Rochefort, à l’absence de faute de Pomerleau et, s’il avait au contraire retenu une telle faute, à l’inexistence d’un lien de causalité.

Pour avoir gain de cause, l’appelante doit convaincre la Cour que le juge se trompe sur chacune de ces trois questions. [ 18 ] Ce n’est pas le cas. [ 19 ] Même si l’on tient pour acquis, pour les fins de l’analyse, que le comportement de Pomerleau est constitutif d’une faute, l’appelante ne nous convainc pas qu’il y a matière à intervenir quant à la causalité. [ 20 ] Le juge de première instance retient, comme notre Cour l’a fait dans Procova [4] , que dans l’éventualité où Pomerleau aurait inclus la soumission de Rochefort dans sa propre soumission, ni elle ni Rochefort n’aurait obtenu le contrat, anéantissant ainsi toute causalité entre la faute alléguée et le préjudice. [ 21 ] La jurisprudence a rappelé à plusieurs reprises que la causalité constitue une question de fait soumettant l’intervention de la Cour à l’existence d’une erreur manifeste et déterminante de la part du juge de première instance [5] . [ 22 ] Or, tel n’est pas le cas ici.

Au contraire, il ressort du dossier que Pomerleau n’aurait effectivement pas obtenu le contrat si elle avait utilisé le prix de Rochefort dans sa soumission et que, dans un tel cas, Magil, qui aurait été choisie, n’aurait pas non plus retenu Rochefort. Cette dernière soumet à la Cour, comme elle l’a fait en première instance, que la soumission de MNGMNTCO, la plus basse dans le cadre de l’appel d‘offres de Magil, aurait été disqualifiée, faisant alors de Rochefort la plus basse soumissionnaire. Le juge de première instance a rejeté cette prétention, laquelle reposait, selon lui, sur des hypothèses.

Tout ce que fait valoir l’appelante devant la

Cour, que ce soit que MNGMNTCO n’a pas d’établissement au Québec ou encore qu’elle ne peut compter sur le personnel qualifié nécessaire pour exécuter les travaux, ne sont que des invitations à procéder à une appréciation de novo de la preuve. Rien ne le justifie.

Le juge de première instance a analysé avec soin l’ensemble du dossier et le jugement ne fait voir aucune erreur manifeste et déterminante. [ 23 ] En dernière analyse, il est pour le moins peu vraisemblable que Magil aurait accordé le contrat à Rochefort pour un prix de 11 870 000 $, alors qu’aucun entrepreneur général, incluant Magil, n’avait inclus dans leur soumission un prix supérieur à 8 500 000 $ pour les travaux de maçonnerie.

En l’absence de causalité, l’appel échoue, et ce, quelle que soit la conclusion quant à la faute. [ 24 ] Bien que ce seul point suffise pour rejeter l’appel, il semble toutefois approprié de répondre aux préoccupations exprimées par le BSDQ et qui ont motivé son intervention en appel. [ 25 ] Dans le cadre de son jugement, le juge de première instance procède à une interprétation des dispositions suivantes du Code BSDQ : CODE DE SOUMISSION PRÉAMBULE Le préambule fait

partie du présent Code.

Le présent Code de soumission vise : ▪ à faire en sorte que la personne qui reçoit des soumissions puisse les comparer entre elles: ▪ à assainir la concurrence en assurant la personne qui reçoit des soumissions que les différents soumissionnaires ont fait un effort sérieux pour fournir leur meilleur prix dès le dépôt de leur soumission: ▪ à déterminer des règles de soumission communes à tout appel d’offres de façon à améliorer les services offerts au public, aux personnes qui demandent des soumissions et aux entrepreneurs qui soumissionnent ou qui reçoivent des soumissions; ▪ à permettre au public et particulièrement au maître de l'ouvrage de bénéficier des bienfaits d'une saine concurrence et à les protéger contre des abus dans le processus de soumission et d'attribution de contrats. […] A-4 CODE Les règles de soumission contenues dans les présentes. […]

CHAPITRE D SOUMISSIONS ET GARANTIES DE SOUMISSION D-1 SOUMISSION CONFORME La soumission doit être conforme aux documents de soumission et aux règles du présent Code. [ 26 ] Essentiellement, pour le juge, les principes prévus dans le préambule, particulièrement « l’effort sérieux pour fournir leur meilleur prix » et la « saine concurrence », constituent, aux termes de l’article D-1, des règles du Code BSDQ et, par conséquent, doivent être respectés afin qu’une soumission soit conforme. [ 27 ] En défense, Pomerleau et Boulay plaident que la soumission de Rochefort était collusoire, et que son prix pour les travaux de maçonnerie excédait largement la juste valeur des travaux.

Pomerleau affirme que puisque la soumission de Rochefort n’était pas conforme pour ces deux aspects aux règles du Code BSDQ, elle n’avait aucune obligation de l’accepter. [5] Le fardeau incombe à Rochefort de démontrer que sa soumission était conforme aux règles du Code BSDQ, en ce qu’elle résultait d’une saine concurrence et d’un effort sérieux pour fournir le meilleur prix. De l’avis du Tribunal, Rochefort n’a pas fait cette preuve.

Par conséquent, Pomerleau n’était pas obligée d’accepter sa soumission et de lui accorder le contrat de maçonnerie. [ 28 ] Le juge de première instance se trompe sur ce point. [ 29 ] Les principes énoncés dans le préambule font

partie du Code BSDQ et, en ce sens, peuvent jouer un rôle non négligeable dans l’interprétation de celui-ci, incluant les règles encadrant la conformité des soumissions [6] . Toutefois, comme le fait valoir le BSDQ, ils ne constituent pas pour autant des « règles » stricto sensu aux termes de l’article D-1 permettant de conclure ou non à la conformité d’une soumission.

Conclure l’inverse, comme le fait le juge de première instance, poserait à tout le moins deux difficultés majeures. [ 30 ] D’abord, puisqu’il revient au soumissionnaire déçu d’établir la conformité de sa soumission, inclure les principes du préambule dans la notion de conformité impliquerait pour celui-ci qu’il prouve que son prix est le meilleur qu’il pouvait faire et que sa soumission résulte d’une saine concurrence.

Or, un tel fardeau ne correspond pas à la logique des règles de la preuve, notamment parce qu’il aurait pour effet d’écarter la présomption de bonne foi en demandant au soumissionnaire d’établir, en amont, que son prix n’était pas trop élevé.

Quant à la question de la saine concurrence, cela aurait pour effet, comme le fait d’ailleurs le juge en l’espèce [7] , de demander au soumissionnaire d’établir le motif du retrait d’un soumissionnaire concurrent afin d’écarter un éventuel risque de collusion. [ 31 ] Certes, en présence, comme ici, d’une preuve par l’entrepreneur général d’indices graves, précis et concordants que les principes

du meilleur prix et de la saine concurrence ne sont pas satisfaits, preuve pertinente dans l’évaluation de la faute de l’entrepreneur, le soumissionnaire aura avantage à présenter sa propre preuve démontrant que sa soumission respecte ces principes. Mais il n’a pas un tel fardeau en amont afin d’établir la conformité de sa soumission. [ 32 ] Inclure les principes du préambule dans la notion de conformité permettrait ensuite à un entrepreneur général d’écarter une soumission pour non-conformité en raison du seul prix de celle-ci ou d’un soupçon de collusion ou d’un autre vice au principe de la saine concurrence.

Ce serait là ouvrir une porte à l’arbitraire et, à terme, mettre en péril l’équilibre et l’efficacité du processus instauré par le Code. Plusieurs facteurs influent sur le prix et peuvent en justifier un qui, a priori , semble élevé. Différentes raisons peuvent expliquer le retrait d’un soumissionnaire.

Il ne revient pas à l’entrepreneur général d’être le juge ni même l’inspecteur du caractère raisonnable du prix ou de l’honnêteté des divers acteurs du milieu. [ 33 ] Le Code BSDQ contient déjà un mécanisme pour gérer la situation où, comme ici, un entrepreneur général se sent piégé par une soumission dont le prix n’apparait pas refléter la valeur réelle du marché. L’article I-1.1(

c) prévoit en effet que, dans l’éventualité où l’entrepreneur général considèrerait que toutes les soumissions reçues comportent un prix déraisonnable, celui-ci peut demander à un comité spécial, constitué à cette fin par le BSDQ, de déclarer un rappel d’offres, lequel lui permettra de recevoir de nouvelles soumissions. [ 34 ] En l’espèce, le juge de première instance avait donc tort de conclure à la non-conformité de la soumission de Rochefort au motif que celle-ci contrevenait aux principes du meilleur prix et de la saine concurrence.

Cela ne l’empêchait toutefois pas de conclure, comme il l’a fait, au caractère non fautif du comportement de Pomerleau, question sur laquelle la Cour n’a pas à se prononcer en raison de sa conclusion sur la causalité. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 35 ] REJETTE l’appel, avec frais de justice. MARK SCHRAGER, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. Me Simon Grégoire Me Julie C.

Fortier BORDEN LADNER GERVAIS Pour l’appelante Me Éric Orlup BCF Pour les intimées Me Jean-François Gallant SOCIÉTÉ QUÉBÉCOISE DES INFRASTRUCTURES Pour la mise en cause, Société Québécoise des Infrastructures Me Marie-José Côté DUSSAULT LEMAY BEAUCHESNE Pour le mis en cause, le Bureau des soumissions déposées du Québec Date d’audience : 17 février 2020