2011 QCCA 730, 2011 QCCA 730

Développement Tanaka inc. c. Corporation d'hébergement du Québec 2011 QCCA 730 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-09-019988-096 ( 500-17-019686-040 ) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE: 14 avril 2011 CORAM: LES HONORABLES J.J. MICHEL ROBERT, J.C.Q. MARIE-FRANCE BICH , J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. APPELANTE (intimée incidente) AVOCAT(

S) DEVELOPPEMENT TANAKA INC. M e Michael Heller HELLER & ASSOCIÉS INTIMÉE (appelante incidente) AVOCAT(

S) CORPORATION D'HÉBERGEMENT DU QUÉBEC M e François Lamarre M e Marie-Claude Drouin CAIN, LAMARRE, CASGRAIN, WELLS

En appel d'un jugement rendu le 5 août 2009 par l'honorable Jean-Pierre Senécal de la Cour supérieure, district de Montréal. NATURE DE L'APPEL : Contrat d'entreprise Greffière: Marcelle Desmarais Salle: Antonio-Lamer AUDITION Suite de l'audition du 11 avril 2011. PAR LA COUR: Arrêt déposé ce jour. Marcelle Desmarais Greffière d'audience PAR LA COUR ARRÊT

[1] Le litige découle de l'exécution laborieuse d'un contrat conclu entre les parties (« Contrat »), aux termes duquel l'appelante, àtitre d'entrepreneur général, s'engageait à rénover et agrandir un immeuble appartenant à l'intimée et devant être transformé en CHSLD.En cours de réalisation des travaux, l'intimée a ordonné de très nombreux changements, dont certains fort substantiels.

En définitive, cesordres de changement (« ODC ») ont contribué à retarder la fin des travaux et l'ouvrage n'a pu être livré dans les délais prévus par leContrat. [2] Par action en justice, l'appelante a réclamé de l'intimée d'importants frais de retard, d'accélération et autres (pour un total de788 810 $). L'intimée a opposé à cette demande une fin de non-recevoir, arguant de la mauvaise foi de l'appelante tant dans l'exécutiondu Contrat que dans le cadre de la procédure judiciaire.

Elle a aussi, par demande reconventionnelle, réclamé le remboursement decertaines sommes versées aux sous-traitants de l'appelante en vertu d'ententes dont l'existence ne lui avait pas été dévoilée (les« commissions cachées »). [3] Refusant de conclure, dans les faits de l'espèce, à l'existence d'une fin de non-recevoir, le juge de première instance aaccueilli l'action, mais en

partie seulement, n'accordant que 120 153 $ à l'appelante, et ce, au

chapitre des frais de retard (soit l'équivalentde 33 jours de retard), et rejetant tous ses autres chefs de réclamation. Le juge a par ailleurs accueilli la demande reconventionnelle del'intimée et condamné l'appelante à lui verser 120 350 $.

Par compensation judiciaire, il n'est resté qu'une somme de 197 $ au paiementde laquelle l'appelante a été condamnée. [4] Le juge rejette aussi la réclamation de l'appelante quant à ses frais d'expert et elle réduit substantiellement la demande del'intimée à cet égard, ne lui accordant que 50 000 $ à ce titre, plutôt que les 218 000 $ auxquels elle estimait avoir droit. [5] L'appelante a interjeté appel du jugement, l'intimée faisant de même par voie d'appel incident. [6] L'appelante s'en prend au jugement de première instance sous trois rapports : 1.

Elle reproche au juge de n'avoir pas accordé assez d'importance au fait que l'échéancier de base qu'elle a originalement préparéconformément au Contrat a été approuvé formellement par les représentants de celle-ci. Elle demande en conséquence que le dossier soitrenvoyé en première instance, de façon à ce que soit repris le calcul des retards causés par les ODC de l'intimée. 2. Elle conteste la conclusion du juge qui l'a condamnée à verser à l'intimée la somme de 120 350 $ en remboursement descommissions cachées. 3.

Elle conteste la conclusion du juge relativement à ses frais d'expert, qui ne lui ont pas été accordés (voir paragr. 518 du dispositifdu jugement de première instance) et elle réclame 311 092 $ à ce titre. [7] Par son appel incident, l'intimée recherche ce qui suit : 1. Elle reproche au juge de première instance de n'avoir pas conclu que le comportement dolosif de l'appelante dans l'exécution duContrat ainsi que dans la poursuite des procédures judiciaires constitue une fin de non-recevoir à toutes ses réclamations. Elle réclame lerejet complet de l'action de l'appelante. 2.

Elle reproche au juge de ne lui avoir accordé qu'une portion minime des frais d'expert qu'elle a encourus et réclame l'intégralitédes 218 000 $ qu'elle exigeait en première instance. * * [8] Il faut souligner dans un premier temps la qualité du jugement de première instance. Saisi d'une preuve complexe ettechnique, dont l'administration a duré plus de 20 jours, le juge a procédé à une analyse remarquablement fouillée — à vrai direexhaustive — de l'affaire, ne négligeant aucun aspect des questions soulevées et aucun des arguments avancés par les parties.

Sonjugement est clair, rigoureux, minutieux, mesuré; il fait la part des choses avec toutes les nuances qui s'imposent.

L'affaire reposaitprincipalement sur l'appréciation de la preuve et de la crédibilité des parties, preuve et crédibilité qui ont été scrutées à la loupe, et lejuge, en 517 paragraphes bien comptés, s'explique de manière complète sur chacune de ses conclusions factuelles et juridiques. [9] Dans un second temps, il faut constater que l'appel et l'appel incident ne portent que sur les faits, contestant soit certaines desdéterminations du juge sur ce plan soit certaines des inférences qu'il en a ou n'en a pas tirées.

Ce constat est crucial car, on le sait, lefardeau qui incombe aux parties appelantes en pareil cas est lourd. Le juge Morissette le décrit ainsi dans P. L. c. Benchetrit, 2010 QCCA1505 , [2010] R.J.Q. 1853 (C.A.) : [24] Cette réponse, qui n’est pas fausse, est cependant ambiguë et incomplète. « Étudier le dossier » ne signifie pas refaire le procès.Dans le domaine des faits, les rôles respectifs d’une juridiction de première instance et d’une juridiction d’appel sont dictés en grandepartie par des considérations institutionnelles.

Un juge de première instance, tout le monde le sait, a l’avantage de scruter la preuvedocumentaire ou matérielle, de voir et d’entendre les témoins, et d’assister au déroulement linéaire de la preuve, au rythme auquel lesparties l’administrent. Un juge d’appel a l’avantage d’être saisi longtemps avant l’audience d’un dossier qui, en principe, contient déjàtoute la preuve, ou du moins tout ce qui est pertinent au pourvoi.

Il peut donc d’emblée demander aux avocats des éclaircissements sur lecontenu du dossier et, comme il travaille avec les transcriptions des témoignages (ce qui est rarement le cas en première instance), il peutfaire des recoupements pour confronter les informations contradictoires ou divergentes que contiennent presque tous les dossierslitigieux.

Mais il ne voit ni n’entend les témoins et, surtout, les contraintes de temps que lui impose sa fonction ne lui permettent pas derefaire ce que l’on attend d’un juge de première instance, c’est-à-dire un examen minutieux de la preuve au rythme auquel elle futprésentée par les parties au procès. Hors les cas qui ne laissent pas de place au doute, il est donc mal placé pour réévaluer la crédibilitédes témoins. Il lui faut par ailleurs compter sur l’assistance des avocats pour repérer et évaluer les prétendues erreurs de fait surlesquelles se fonde une partie.

D’où il suit qu’affirmer sans plus de précision qu’une conclusion de fait « est contraire à l’ensemble de lapreuve » n’est d’aucune utilité en appel. Et prétendre qu’une chose est « manifeste » ne suffit pas à la rendre telle. À mon avis, c’est dansce sens que doivent se comprendre les propos du juge Fish quand il écrivait ce qui suit dans l’arrêt H.L. c. Canada (Procureur général)[renvoi omis] :

[…] en plus de sa résonance, l'expression « erreur manifeste et dominante » contribue à faire ressortir la nécessité de pouvoir « montrer du doigt » la faille ou l'erreur fondamentale. Pour reprendre les termes employés par le juge Vancise, [TRADUCTION] « [l]a cour d'appel doit être certaine que le juge de première instance a commis une erreur et elle doit être en mesure de déterminer avec certitude l'erreur fatale » ( Tanel , p. 223, motifs dissidents, mais pas sur ce point).

« Montrer du doigt » signifie autre chose qu’inviter la Cour à porter un regard panoramique sur l’ensemble de la preuve : il s’agit de diriger son attention vers un point déterminé où un élément de preuve univoque fait tout simplement obstacle à la conclusion de fait attaquée.

Si cette conclusion de fait, dont on a ainsi démontré qu’elle était manifestement fausse, compromet suffisamment le dispositif du jugement, l’erreur sera qualifiée de déterminante et justifiera la réformation du jugement . [1] [Soulignement ajouté.] [ 10 ] C'est cette norme d'intervention fort exigeante qui s'applique en l'espèce. [ 11 ] Or, les parties, qui se sont plutôt appliquées à refaire le procès, n'ont pas réussi à se décharger de leur fardeau à cet égard. [ 12 ] Voyons brièvement ce qu'il en est de leurs moyens d'appel respectifs. [ 13 ] Mauvaise appréciation du fait que l'échéancier de base a été approuvé par l'intimée (appel principal) et reprise du calcul des retards engendrés par les ODC.

Le juge de première instance a tenu compte du fait que l'échéancier de base avait été approuvé, mais, pour des raisons qu'il explique en long et en large, il a estimé que cette approbation n'avait pas la portée que lui donne l'appelante. Il n'a, en cela, commis ni erreur de droit ni erreur de fait (et plus exactement erreur de fait manifeste et dominante).

Les circonstances de l'affaire sont fort particulières et justifient pleinement que le juge n'ait pas accordé une importance déterminante à cette approbation initiale de l'échéancier et qu'il ait plutôt tenu compte d'autres éléments pour arriver à quantifier les retards engendrés par les divers ODC. Son jugement à ce sujet relève d'une certaine forme d'arbitrage (scrupuleusement motivé, d'ailleurs) et il n'y a rien à redire à cette façon de faire dans les circonstances. [ 14 ] Frais d'experts (appel principal et appel incident). Le jugement de première instance a été rendu avant l'arrêt de la Cour dans Michaud c.

Équipements ESF inc ., 2010 QCCA 2350 , J.E. 2001-82, et ne correspond pas exactement, sur le plan des principes, à la méthode proposée dans cet arrêt. Toutefois, eût-il examiné la question des frais d'experts à la lumière de ces principes, c'est-à-dire en se plaçant « du point de vue de la

partie qui prend la décision » [2] et au moment où elle doit la prendre, que le juge en serait venu à la même conclusion, ne serait-ce que sur la base du caractère déraisonnable des sommes réclamées au regard de l'issue mitigée — et prévisible — du litige. [ 15 ] La réclamation de l'appelante était nettement exagérée, ce qu'elle ne pouvait pas ne pas savoir, et, dans les circonstances, le type d'expertise théorique qu'elle a requis de l'ingénieur Hérard Roy ne pouvait lui être véritablement utile (voir notamment les paragr. 139 à 144 du jugement de première instance), servant surtout à donner une apparence de sérieux à des allégations que la preuve a révélé manifestement mal fondées, pour la plus grande partie. [ 16 ] Du côté de l'intimée, la solution retenue par le juge paraît raisonnable compte tenu de la nature extrêmement particulière de la participation de l'un des experts au débat, cet expert, Jacques Denault, s'étant en quelque sorte substitué à la

partie elle-même et ayant agi comme son représentant pendant l'instance (voir notamment le paragr. 135 du jugement de première instance). On ne saurait enfin reprocher au juge d'avoir, dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire que lui reconnaît l'article 477 C.p.c. , jugé excessifs les frais d'expert réclamés par l'intimée. [ 17 ] Remboursement des commissions cachées. Le Contrat (clause 44, paragr.

c) prévoit que l'intimée paie aux sous-traitants et à l'entrepreneur le coût des travaux engendrés par les ODC, avec, en prime : - Lorsque les travaux sont réalisés par l'entrepreneur, 16 % à l'entrepreneur pour couvrir les frais généraux, administration et profits sur les travaux. - Lorsque les travaux sont réalisés par les sous-traitants , 8 % à l'entrepreneur et 16 % aux sous-traitants pour couvrir les frais généraux, administration et profits sur les travaux. [Soulignement ajouté.] [ 18 ] Il appert qu'à l'insu de l'intimée, l'appelante, qui a reçu la prime de 8 % prévue par le second alinéa ci-dessus pour tous les ODC réalisés par les sous-traitants, a conclu avec ces derniers une entente aux termes de laquelle ils lui remettaient leur prime, en totalité ou en

partie (voir le paragr. 426 du jugement). [ 19 ] L'appelante soutient qu'il n'y a rien d'illégal ou d'illégitime dans une telle entente, qui ne regarderait pas l'intimée. Elle ajoute que, surtout, celle-ci n'a pas réussi à prouver que cette entente lui avait de quelque manière causé un préjudice quantifiable. [ 20 ] Le juge de première instance estime au contraire que cette entente aurait dû être dévoilée à l'intimée en raison des impacts qu'elle a eus sur l'exécution des ODC.

Il souligne par ailleurs, ce que la preuve étaye incontestablement, que l'appelante, par l'intermédiaire de son président et témoin principal, a persévéré, y compris au procès, dans ses tentatives de cacher l'existence de cette entente. Cela, assurément, a nui à la crédibilité de l'intéressé et jeté une ombre sur l'ensemble de ses explications. Le juge conclut que, par cette entente, dans les circonstances particulières de l'affaire, l'appelante s'est placée dans une sorte de conflit d'intérêts, qu'elle n'a pas, dans le cadre prévu par l'

article 2100 C.c.Q. , agi dans le meilleur intérêt de sa cliente, qu'elle a enfreint l'esprit du Contrat et qu'elle a manqué à la bonne foi qui s'imposait à elle . Il conclut enfin que l'entente en question a causé un préjudice réel à celle-ci : [487] La preuve démontre d’une façon claire que la cession à Tanaka par les sous-traitants des 16 % qui leur étaient consentis par la CHQ à

titre de frais d’administration et profit a eu un impact réel à la hausse sur les prix, les sous-traitants tentant de récupérer les sommes cédées à Tanaka.

[488] Cela démontre le côté fallacieux de l’argument de Tanaka à l’effet que la cession des 16 % lui a permis d’offrir à la CHQ unesoumission plus basse, sachant qu’elle pourrait se reprendre ailleurs. Cela est faux. Par le gonflement des prix des ODC, la CHQ afinalement payé aussi cher, sinon plus.

Le seul effet du procédé a été de permettre à Tanaka de passer devant les autressoumissionnaires. [489] Cette façon de faire a aussi eu un autre impact qui s’est révélé extrêmement important en l’espèce : en favorisant une hausse descoûts demandés pour les ODC, la cession des 16 % a augmenté considérablement les discussions entre les profes​sionnels et les sous-traitants pour en venir à des prix plus «raisonnables», ce qui a nui de façon importante à la bonne marche des travaux tout au coursdu chantier.

Cela a participé à augmenter les retards puisque même si les ODC étaient exécutoires dès leur émission, en pratique ilsn’étaient réalisés la plupart du temps qu’une fois l’entente sur les prix intervenue, comme l’ont confirmé les nombreux témoins.

Cettequestion a été examinée précédemment. [490] C’est ainsi que la CHQ a directement subi des préjudices des ententes intervenues entre les sous-traitants et Tanaka quant aux16 % dont les premiers devaient bénéficier sur les ODC pour administration et profit mais qui ont été cédés à Tanaka. [21] Devant la difficulté de quantifier ce préjudice véritable, le juge a choisi d'ordonner à l'appelante de rembourser à l'intimée lessommes reçues des sous-traitants en vertu de l'entente, majorées de 8 % (ce qui correspond à la prime qu'elle a reçue sur les montantsainsi versés comme « frais généraux, administration et profits » aux sous-traitants ayant exécuté les ODC). [22] Il n'y a dans cette double détermination d'une faute et d'un préjudice (sans parler de la causalité) aucune erreur de faitmanifeste et dominante ni erreur de droit.

L'appelante soutient, en attirant notre attention sur certains passages de la preuve, que l'intiméen'aurait en réalité subi aucun préjudice ou, du moins, qu'elle n'en aurait pas fait la preuve de manière prépondérante. Elle affirme ainsiqu'il ne saurait y avoir de préjudice alors que les prix des sous-traitants étaient revus en détail par les représentants de l'intimée, quin'hésitaient pas à faire des réductions substantielles.

L'appelante fait aussi valoir qu'aucun employé ou représentant de l'intimée n'atémoigné de ce préjudice, qui n'aurait été établi que sur papier, par l'un de ses experts. [23] Ces arguments ne convainquent pas. Le fait que les demandes monétaires des sous-traitants aient été contrôlées par lesreprésentants de l'intimée ne suffit pas à pallier le gonflement général (et indu) des prix résultant de l'existence de l'entente.

D'ailleurs,comme le montre l'examen des pièces au dossier, les coupures de prix n'étaient pas systématiques et, à tout événement, l'appelante n'estpas en mesure de montrer comment ces réductions auraient pu compenser la totalité du préjudice subi par ailleurs.

Pour le reste, l'expertde l'intimée a surtout proposé une méthode visant à quantifier le préjudice et c'est la suggestion qu'a retenue le juge de première instance,à bon droit. [24] Tout n'est pas parfaitement clair, sans doute, mais, devant une preuve contradictoire, le juge, dans l'exercice de son pouvoird'appréciation discrétionnaire, a conclu d'une manière qui ne justifie pas l'intervention de la Cour. [25] Fin de non-recevoir.

Selon l'intimée, l'appelante, depuis le moment de la conclusion du Contrat jusqu'au procès même, a agid'une manière qu'on pourrait qualifier, carrément, de dolosive, ayant constamment tenté de tromper sa cocontractante et ayant, de toutesles manières possibles, manqué à son obligation de bonne foi. Elle estime que la mauvaise foi de l'appelante est confirmée par lecaractère excessif de ses réclamations en justice ainsi que par son comportement dérogatoire et malhonnête pendant l'instance(mensonges, esquives, tentative d'influencer les témoins).

L'intimée appuie sa prétention notamment sur les articles 6, 7 et 1375 C.c.Q.,de même que sur les arrêts Banque Nationale du Canada c. Soucisse, (CSC), [1981] 2 R.C.S. 339, et Banque deMontréal c.

Ng, (CSC), [1989] 2 R.C.S. 429. [26] Le juge de première instance a rejeté cette prétention et la Cour estime qu'il n'y a pas lieu de réformer sa conclusion. [27] On doit en effet constater que la réalisation du Contrat s'est faite cahin-caha pour une série de raisons que le juge de premièreinstance revoit en détail et qui sont, certes, imputables à l'appelante, mais aussi à l'intimée, qui passe commodément sous silence le faitqu'une

partie des difficultés d'exécution lui sont attribuables (ou attribuables aux professionnels dont elle avait retenu les services),notamment au

chapitre des ODC. On détecte aussi dans la prétention de l'intimée une certaine forme d'exagération dans l'utilisation de lafin de non-recevoir, qui demeure, dans un contexte comme celui de l'espèce, un moyen exceptionnel. En outre, on note que le moyen del'intimée s'appuie en bonne

partie sur une analyse du fond même de la réclamation de l'appelante. Généralement, ainsi que l'explique laCour suprême dans Banque Nationale du Canada c. Soucisse, précité, « les fins de non-recevoir se distinguent des défenses en ce qu'ellesn'attaquent pas le fond de la demande » (p. 359). [28] Le juge a dûment tenu compte de tout ce qu'allègue l'intimée.

Il ne s'est pas aveuglé sur les irrégularités qu'elle reproche àl'appelante et au témoin principal de celle-ci, il a considéré l'ensemble de la preuve et, ayant l'avantage d'avoir entendu les témoins etjaugé leur comportement, il a statué qu'il n'y avait pas lieu de conclure à une mauvaise foi devant emporter fin de non-recevoir auxdemandes de l'appelante (demandes qui ont par ailleurs été jugées sévèrement et n'ont été accueillies que très partiellement). Il y a en celaune appréciation discrétionnaire qui a été exercée judicieusement, en l'espèce, et d'une manière raisonnable.

L'intimée ne montre pas oùserait l'erreur manifeste et dominante qui justifierait l'intervention de la Cour, que l'on considère la chose sous l'angle de l'erreur de faitou de l'erreur mixte, en l'absence d'une erreur de droit. * * [29] Les parties n'ayant établi ni erreur de fait manifeste et dominante ni erreur de droit, leurs pourvois respectifs seront rejetés. [30] POUR CES MOTIFS, LA COUR : [31] REJETTE l'appel, avec dépens. [32] REJETTE l'appel incident, avec dépens.

J.J. MICHEL ROBERT, J.C.Q. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A.