2016 QCCQ 607, 2016 QCCQ 607

R. c. Ellyson 2016 QCCQ 607 JC 2217 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE LOCALITÉ DE SAINT-FRANÇOIS SHERBROOKE « Chambre criminelle et pénale » N o : 450-01-080736-130 DATE : 2 février 2016 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE : L’HONORABLE CONRAD CHAPDELAINE, J.C.Q. ______________________________________________________________________ LA REINE Poursuivante - INTIMÉE c.

CHRISTIAN ELLYSON Accusé - REQUÉRANT ______________________________________________________________________ JUGEMENT SUR REQUÊTE EN DIVULGATION [1] (Rendu oralement le 2 février 2016 et déposé au dossier de la Cour le 3 février 2016) ______________________________________________________________________ [ 1 ] Le requérant, Christian Ellyson, subit son procès sur des accusations de conduite avec facultés affaiblies et avec une alcoolémie supérieure à la limite légale. [ 2 ] Les procédures ont été intentées le 21 mars 2013. [ 3 ] Le procès a débuté le 13 mai 2014 par une requête en divulgation de la preuve, entendue en même temps que celles présentées dans plusieurs autres dossiers.

Le 13 juin 2014, le Tribunal accordait en

partie la requête ( R. c. Edwards , 2014 QCCQ 5235 ). [ 4 ] Par la suite monsieur Ellyson a présenté une autre requête préliminaire, cette fois en exclusion de la preuve. Cette requête a été entendue le 23 mai 2014. Dans une décision écrite rendue le 13 juin 2014, le Tribunal a rejeté cette requête. [ 5 ] Le 9 février 2015, la preuve faite lors du débat sur la requête en exclusion a été versée dans le procès. Le Tribunal a acquitté monsieur Ellyson de l’accusation de conduite avec facultés affaiblies. [ 6 ] L’audition du procès s’est poursuivie le 19 juin et le 6 juillet.

Elle a été ajournée pour continuation les 26 et 27 novembre 2015. [ 7 ] Entre-temps, le 30 octobre 2015, M e Robidoux de la poursuite informe la procureure de monsieur Ellyson que, contrairement à ce qu’elle avait déclaré au début des procédures, l’alcootest utilisé, soit un Intoxilyzer 5000C , est muni d’une mémoire et qu’un logiciel Cobra , mis en marché par le fabricant et permettant l’accès aux données de la mémoire, existe.

Un système de licence d’utilisation accompagne ce logiciel. [ 8 ] Elle précise aussi que les corps de police du Québec ne possèdent pas ce logiciel, pas plus que la licence d’utilisation et qu’ils n’envisagent pas d’en faire l’acquisition. Il en est de même pour la Régie de police Memphrémagog qui agit dans le présent dossier (pièce I-1). [ 9 ] Une note du DPCP (pièce VD-8), datée du 19 novembre 2015, indique que le logiciel et le système de licence d’utilisation sont disponibles auprès du fabricant. Le DPCP réitère que sa position en matière de divulgation demeure inchangée.

Il soutient que les informations contenues dans la mémoire ne sont pas pertinentes aux fins d’évaluer l’exactitude d’un résultat généré par un alcootest approuvé. [ 10 ] À la reprise de l’audition le 26 novembre 2015, le requérant dépose une nouvelle requête en divulgation. Il exige qu’on lui transmette les données de la mémoire de l’appareil alcootest utilisé estimant que cette information est directement reliée à la fiabilité des

appareils et qu’elles lui permettront de vérifier la validité des résultats des analyses. [11] Comme noté précédemment, le DPCP de son côté affirme le contraire. [12] Dans le cadre de cette requête, le requérant a fait entendre monsieur Habib Kettana, un technicien en électronique œuvrant chezÉlectronique Sécurité Thomas ltée. [13] La poursuite a répliqué en faisant entendre monsieur André Dion du Laboratoire de sciences judiciaires et de médecine légale. LE TÉMOIGNAGE DE MONSIEUR HABIB KETTANA [14] Monsieur Kettana, technicien en électronique, travaille depuis 2008 à

titre de technicien en entretien et réparation de l’appareilalcootest 5000C pour le compte d’Électronique Sécurité Thomas ltée. [15] Dans le cadre de son travail, il a été appelé à remplir un mandat pour les Forces armées canadiennes. Ce mandat consistait àextraire les données de la mémoire d’un appareil alcootest semblable utilisé en Ontario. Ce dernier est légèrement différent de ceuxemployés au Québec, notamment, quant à la quantité de renseignements contenus dans la mémoire de l’appareil. [16] Il n’a pas utilisé le logiciel du fabricant. Pourquoi? Selon lui, il s’agissait d’une question de coût.

Son patron lui auraitmentionné que se procurer ce logiciel coûterait très cher. [17] Il a donc tenté d’extraire autrement les données contenues dans la mémoire de l’appareil. Il a d’abord constaté que le Eprominstallé dans l’appareil comportait certains espaces non utilisés. Il a donc reproduit un Eprom semblable à celui du fabricant, en ajoutantdes modules dans la

partie non utilisée du Eprom. De quelle façon a-t-il procédé? Il n’a déposé aucun document à l’appui de sontémoignage. [18] Il raconte avoir ouvert l’appareil alcootest, avoir enlevé le Eprom du fabricant et l’avoir remplacé par son propre Eprom. Ceremplacement de pièces complété, il a fait démarrer l’appareil afin d’accéder au module chargé du transfert des données. [19] Une fois le transfert des données de la mémoire effectué, monsieur Kettana a retiré son propre Eprom de l’appareil pourremettre en place celui du fabricant.

Il a ensuite refermé l’appareil. [20] Monsieur Kettana reconnaît qu’il n’a obtenu aucune autorisation pour effectuer cette opération ni du fabricant, ni de la Sociétécanadienne des sciences judiciaires. [21] Monsieur Kettana n’a déposé aucune documentation du travail qu’il aurait effectué sur cet appareil. Le Tribunal n’est pas nonplus renseigné sur l’état de fonctionnement de l’appareil au terme de ses travaux. [22] L’appareil sur lequel il a effectué cette opération appartenait aux Forces armées canadiennes et non à un corps policier de laprovince de l’Ontario.

Quelle était l’utilisation qu’en faisaient les Forces armées? On ne le sait pas. [23] Monsieur Kettana admet que cette opération constitue une modification de l’appareil, car on remplace une pièce par une autrequi n’est pas celle du fabricant ni autorisée par lui et il ne connaît pas non plus la procédure pour obtenir l’autorisation permettant de faireune modification sur un appareil approuvé. LE TÉMOIGNAGE DE MONSIEUR ANDRÉ DION [24] Monsieur Dion est chimiste, toxicologue à l’emploi du Laboratoire de sciences judiciaires et de médecine légale.

Il est membredu Comité des analyses d’alcools de la société canadienne des sciences judiciaires depuis 2009. [25] Le mandat de ce comité est de procéder à l’évaluation des appareils et de faire des recommandations au législateur en vue d’uneapprobation au Code criminel. [26] Il affirme que le type de travail que monsieur Kettana dit avoir réalisé sur un appareil semblable au 5000C constitue unemodification.

Selon lui, la pièce que monsieur Kettana a modifiée, soit le Eprom, contient tout le programme qui contrôle la séquencede l’opération menant à l’obtention et à l’analyse des échantillons d’haleine (ACABA). [27] Monsieur Dion explique ensuite la procédure permettant des modifications aux appareils approuvés. [28] Le fabricant fait une demande au Ministère de la Justice fédérale.

Le ministère demande ensuite l’avis du Comité des Alcoolspour évaluer la modification demandée. [29] Ces modifications sont classées par catégorie d’un à trois, les plus importantes étant de catégorie un (voir l’article de Ron Pon,pièce I-3). Monsieur Dion affirme qu’on suit toujours le même processus pour toutes les catégories de modification. Il indique aussiqu’il n’y a eu aucune demande de modification présentée au Ministère de la Justice touchant le type de modification fait par monsieurKettana sur l’appareil utilisé dans la présente cause.

ANALYSE [30] Les principes de divulgation de la preuve sont bien connus. Ils sont résumés par la Cour suprême dans l’arrêt Quesnelle (2014CSC 46 , [2014] 2 R.C.S. 390, par. 11, 12 et 13). La poursuite a l’obligation générale de divulguer tous les éléments de preuveet les renseignements pertinents à l’accusé. [31] De même, la police a l’obligation de transmettre au ministère public les fruits de l’enquête menée à l’égard de l’accusé.

[32] Les dossiers en possession de tiers n’obéissent pas aux mêmes règles. Le requérant doit d’abord établir la pertinencevraisemblable des documents recherchés. Ensuite, le Tribunal, après examen des renseignements, détermine s’ils doivent êtrecommuniqués. [33] Aux fins de son obligation de divulgation, le ministère public n’inclut pas « toutes les autorités de l’état » (R. c. McNeil, 2009CSC 3 , [2009] 1 R.C.S. 66, par. 22). [34] Toutefois, le représentant du ministère public n’est pas une

partie comme les autres. En tant qu’officier de justice, il doit œuvrersans réserve à la bonne administration de la justice (R. c. McNeil, précité, par. 49). [35] S’il est informé de l’existence de renseignements possiblement pertinents qui ne sont pas en sa possession, il doit tenter de lesobtenir et les divulguer (R. c. McNeil, précité, par. 49). [36] En l’espèce, la représentante du ministère public a informé l’avocate du requérant dès qu’elle a appris que l’alcootest Intoxilyzer5000C utilisé était doté d’une mémoire.

Elle l’a aussi avisée de l’existence d’un logiciel disponible chez le fabricant permettantd’extraire les données de la mémoire tout en précisant qu’elle ne possédait pas ce logiciel et qu’elle n’avait pas l’intention d’en fairel’acquisition. [37] La Régie de police de Memphrémagog, propriétaire de l’appareil, ne possède pas non plus ce logiciel (pas plus d’ailleursqu’aucun autre corps policier au Québec qui utilise cet appareil). Elle n’a pas l’intention de l’acquérir.

LA NATURE DES TRAVAUX DE MONSIEUR KETTANA ET SES OBJECTIFS [38] Le requérant, en faisant témoigner monsieur Kettana, a voulu démontrer que ce dernier est capable d’extraire les données de lamémoire sans l’aide du logiciel prévu à cet effet par le fabricant. [39] Il conclut donc que les renseignements demandés sont « raisonnablement disponibles ». Cela lui permet d’invoquer cequ’écrivait la juge Deschamps dans R. c.

St-Onge Lamoureux, (2012 CSC 57 , [2012] 3 R.C.S. 187, par. 78) : En effet, les personnes accusées peuvent demander communication des éléments pertinents qui sont raisonnablement disponibles pourleur permettre de faire valoir une défense réelle.

En cas de refus, la personne accusée peut invoquer les règles régissant la communicationde la preuve ainsi que les réparations qui peuvent être accordées à cet égard (voir R. c. O'Connor, (CSC), [1995] 4R.C.S. 411). (Mise en relief ajoutée) [40] Qu’en est-il de ces travaux effectués par monsieur Kettana? [41] Quel était le mandat des Forces armées canadiennes? En quoi ont consisté véritablement les travaux? S’agissait-il d’uneexpérience faite sur un appareil approuvé et en opération? Quelle était l’utilisation antérieure et postérieure de cet appareil par les Forcesarmées?

Quel était l’objectif poursuivi par les Forces armées canadiennes et l’utilisation qu’elles entendaient faire de ces résultats? Monsieur Kettana a-t-il constitué un dossier complet de ses travaux?

A-t-il remis un rapport écrit aux Forces armées canadiennes? [42] Il n’y a fait aucune allusion dans son témoignage, ni offert de le déposer en preuve afin qu’il puisse être examiné par desscientifiques. [43] Le Tribunal s’estime peu renseigné quant à la nature de ces travaux, ni quant aux objectifs poursuivis, de même qu’auxconséquences sur le fonctionnement de l’appareil par la suite. [44] Quoi qu'il en soit, la preuve le démontre clairement et les parties en conviennent, ces travaux comportent une modification quidoit être faite sur l’appareil. [45] Toutes les demandes de modification mineures ou majeures doivent suivre une procédure bien établie.

Monsieur Dion l’aexpliqué clairement et il n’a pas été contredit. L’ACCESSIBILITÉ DES RENSEIGNEMENTS DEMANDÉS [46] Le requérant soutient que les renseignements demandés pourront être rendus disponibles à la défense si le Tribunal ordonne quel’appareil soit remis à monsieur Kettana en un lieu et à une date déterminés en présence d’un policier pour qu’il exécute son travail detransfert de données. [47] Le requérant appuie sa demande sur la décision de Mercier c. R. ( , par. 11, QCCA).

La juge Otis, au nom dela Cour d’appel écrit : Il arrivera, toutefois, que l’ampleur et la sophistication du matériel formant l’objet de la communication de la preuve ne pourrontraisonnablement permettre une transmission, par reproduction, à la défense.

En ces cas, des moyens raisonnables, s’insérant dans uneobligation d’accommodement, devront permettre à la défense la consultation et l’utilisation optimale du matériel assujetti à l’obligationde communication du ministère public. [48] Le Tribunal estime que chaque cas doit être évalué à son mérite et la décision rendue doit être basée sur la preuve présentéedans chaque dossier (R. c.

Ouellet, 2015 QCCQ 11244, par. 72). [49] En l’espèce, le Tribunal conclut qu’il ne lui appartient pas de rendre une ordonnance qui aurait pour effet d’obliger unemodification ou une altération d’un appareil approuvé, utilisé par un corps policier.

[50] Il convient de rappeler qu’il s’agit d’une opération touchant tout le programme qui contrôle la séquence (ACABA) menant àl’obtention et à l’analyse des échantillons. [51] Le Tribunal n’a aucune juridiction pour permettre ou obliger pareilles modifications. [52] Dans les circonstances, considérant que la démarche proposée par le requérant est impossible, sa requête doit être rejetée. [53] Vu cette conclusion, il n’est pas nécessaire pour le Tribunal de traiter de la règle du stare decisis (Allard c. R., 2008 QCCS1362, par. 24.) ainsi que des décisions récentes (R. c. Paradis, 2016 QCCS 115, Rodrigues c.

Desaulniers, 2015 QCCS 1395 et R. c.Jackson, 2015 ONCA 832) rendues sur des questions de divulgation en matière de conduite avec une alcoolémie supérieure à la limitelégale. En l’espèce, ni la poursuite, ni le corps policier concerné n’ont en leur possession les renseignements recherchés et qui, desurcroît, ne sont pas directement reliés au requérant. [54] Il appartiendra donc au requérant d’établir, s’il y a lieu, que l’impossibilité pour lui d’avoir accès aux données de la mémoire,l’empêche de bénéficier du droit à une défense pleine et entière (R. c. O’Connor, (CSC), [1995] 4 R.C.S. 411, par. 74 etR. c.

Bjelland, 2009 CSC 38 , [2009] 2 R.C.S. 651, par. 21). POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : REJETTE la requête en divulgation. __________________________________ CONRAD CHAPDELAINE, J.C.Q. Me Nathalie RobidouxProcureure de la poursuivante - INTIMÉE Me Marie-Pier BouletProcureure de l’accusé - REQUÉRANT