2024 QCCS 467, 2024 QCCS 467

Ville de Montréal c. Consultants Aecom Inc. 2024 QCCS 467 COUR SUPÉRIEURE CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL N° : 500-17-103695-188 500-17-105495-181 DATE : Le 16 février 2024 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE FLORENCE LUCAS, J.C.S. ______________________________________________________________________ Dossier Nº 500-17-103695-188 VILLE DE MONTRÉAL Demanderesse c.

CONSULTANTS AECOM INC. et LUC BENOIT et PIERRE ASSELIN et FRANK ZAMPINO et BERNARD TRÉPANIER et COSMO MACIOCIA et ROBERT MARCIL Défendeurs et PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et PROCUREUR GÉNÉRAL DU QUÉBEC Mis en cause Dossier Nº 500-17-103695-188 VILLE DE GATINEAU Demanderesse c. CONSULTANTS AECOM INC. et LUC BENOIT et PIERRE ASSELIN et MARC-ANDRÉ GÉLINAS et ROGER DESBOIS Défendeurs

et PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et PROCUREUR GÉNÉRAL DU QUÉBEC Mis en cause ______________________________________________________________________ JUGEMENT ( sur avis constitutionnels sous 76 c.p.c. ) ______________________________________________________________________ [ 1 ] Dans la foulée de la Commission d’enquête sur l’octroi et la gestion des contrats publics dans l’industrie de la construction présidée par l’honorable France Charbonneau et le commissaire Renaud Lachance ( Commission Charbonneau ), le gouvernement québécois adopte en 2015 la Loi visant principalement la récupération de sommes payées injustement à la suite de fraudes ou de manœuvres dolosives dans le cadre de contrats publics ( Loi 26 ) [1] , qui prévoit diverses dispositions applicables aux recours civils en lien avec l’attribution des contrats publics. [ 2 ] Notamment, suivant l’article 45 de la Loi 26 , une suspension des recours des organismes publics débute le 1 er avril 2015 pour prendre fin le 15 décembre 2017, soit la date à laquelle un programme de remboursement volontaire, aussi prévu par la Loi 26, se termine. [ 3 ] En 2018, les villes de Montréal et de Gatineau ( Villes ) intentent parallèlement leurs recours à l’encontre des défendeurs, leur réclamant solidairement les sommes de 4 510 976,77 $ (500-17-103695-188, dossier Montréal 188 ) et de 705 870,85 $ (500-17- 105468-181, dossier Gatineau 181 ), pour leur participation à un stratagème frauduleux et dolosif de truquage [2] des soumissions lors d’appels d’offres dans le domaine du génie-conseil, au courant des années 2000. [ 4 ] Les Villes entendent bénéficier des présomptions réfragables de responsabilité édictées par l’article 10 de la Loi 26 , ainsi que des délais de prescription prolongés de l’article 16, si nécessaire.

Les condamnations recherchées équivalent à 20 % du montant total payé pour les contrats en cause, avec des intérêts sollicités à compter de la réception de l’ouvrage par les Villes, en application de l’article 11 de la Loi 26 . S’ajoute un montant forfaitaire égal à 20 % de la condamnation en capital et intérêts, à

titre de frais engagés pour l’application de la Loi 26 , suivant son

article 14. [ 5 ] Dans le cadre d’avis constitutionnels sous 76 C.p.c. et d’une Demande en irrecevabilité re-modifiée , Consultants AECOM inc. ( AECOM ) et les défendeurs-dirigeants de Tecsult inc. dans la période en litige, Luc Benoit, Pierre Asselin, Marc-André Gélinas et Rober Desbois ( codéfendeurs ) demandent au Tribunal de déclarer les articles 10, 11, 14 et 16 de la Loi 26 inopérants à leur égard.

Ils invoquent la doctrine de la prépondérance fédérale, laquelle prescrit qu’en cas de conflit entre une loi fédérale et une loi provinciale validement adoptées, mais qui se chevauchent, la législation fédérale doit prévaloir et la législation provinciale devient inopérante dans la mesure de son incompatibilité [3] . En l’occurrence, les défendeurs font valoir que les dispositions précitées de la Loi 26 entravent la réalisation de l’objectif fédéral qui sous-tend la

Loi sur la concurrence et la conclusion d’ententes d’immunité telles que celle dont bénéficient AECOM et les codéfendeurs. [ 6 ] S’y opposant, les Villes ainsi que le Procureur général du Québec ( PGQ ) et le Procureur général du Canada ( PGC ) soulèvent cinq arguments dont chacun fait obstacle à l’application du principe de la doctrine de la prépondérance fédérale, soit : 1. le programme d’immunité dont bénéficient AECOM et ses codéfendeurs n’est pas prévu par une loi fédérale; 2. la

Loi sur la concurrence et la Loi 26 peuvent coexister en ce qu’elles visent toutes deux l’indemnisation des victimes de conduites anticoncurrentielles; 3. le programme d’immunité n’accorde pas d’immunité contre les poursuites civiles de tiers et reconnaît plutôt l’importance de l’indemnisation des victimes d’infraction liées à la

Loi sur la concurrence ; 4. AECOM et ses codéfendeurs ne peuvent prétendre avoir un droit acquis à la stabilité du corpus législatif; 5. même en l’absence de la Loi 26, le droit commun aurait permis les poursuites des demanderesses. [ 7 ] À la lumière d’une analyse des principes de droit (

section 2.2 ), des circonstances factuelles tenues pour avérées et des admissions d’AECOM et ses codéfendeurs en l’instance, pour les motifs exposés dans le présent jugement, le Tribunal conclut que les dispositions litigieuses de la Loi 26 (

section 2.1 ) n’engendrent aucune entrave, quelle qu’elle soit (

section 2.4 ), à la réalisation de l’objet de la

Loi sur la concurrence (

section 2.3 ). Par conséquent, il y a lieu de rejeter les conclusions recherchées par AECOM et ses codéfendeurs à défaut de rencontrer les critères de la doctrine de la prépondérance fédérale invoquée. 1. LE CONTEXTE [ 8 ] AECOM et ses codéfendeurs conviennent que les faits allégués dans les demandes introductives d’instance modifiées soient tenus pour avérés. [ 9 ] Au vu de l’ensemble, il convient de clarifier le contexte global dans lequel les défendeurs suggèrent de déclarer inopérants à leur égard certains articles de la Loi 26 , de résumer le contexte procédural, alors que des faits plus spécifiques seront abordés lors de l’analyse des questions en litige.

[ 10 ] Le Programme d’immunité et de clémence en vertu de la

Loi sur la concurrence est un programme administratif adopté conjointement par le Bureau de la concurrence canadienne ( BCC ) et le Directeur des poursuites pénales ( DPP ) afin d’encadrer les pouvoirs discrétionnaires du DPP [4] dans le domaine de la concurrence [5] . Il prévoit que la première

partie impliquée dans un comportement illégal, qui dénonce une infraction anticoncurrentielle de nature criminelle à laquelle elle a participé, peut demander l’immunité pénale, octroyée dans le cadre d’une entente d’immunité, dans la mesure où elle répond à toutes les exigences du Programme d'immunité ( Programme d’immunité ). Autrement, le Programme de clémence peut être appliqué aux autres parties ayant pris part au cartel ( Programme de clémence ) [6] . [ 11 ] Il y a lieu de désigner une

partie bénéficiant d’une entente d’immunité comme « demandeur d’immunité », conformément au terme utilisé dans la documentation afférente au Programme d’immunité pour les organisations commerciales ou particuliers qui la demandent, tant avant qu’après l’octroi d’immunité [7] . [ 12 ] En l’espèce, en mai 2012, quelques années seulement après son acquisition de la firme Tecsult inc. (2008) ( Tecsult ), AECOM est informée par l’un de ses employés de l’existence d’un stratagème de collusion visant le partage de contrats publics au sein de ses rangs et également au sein des firmes de génie-conseil au Québec. [ 13 ] Le 29 mai 2012, AECOM signale cette information au BCC et obtient une immunité temporaire.

Puis, le 30 avril 2013, AECOM et le DPP concluent une entente d’immunité sous l’égide du Programme d’immunité ( Entente ).

En contrepartie, AECOM et les codéfendeurs, anciens dirigeants de Tecsult, s’engagent à admettre leurs actes, à offrir leur collaboration complète et à fournir leurs témoignages, de même que tous les éléments de preuve, renseignements et documents non privilégiés dont ils ont la possession, liés de quelque façon que ce soit aux conduites anticoncurrentielles anticipées [8] . [ 14 ] Il importe de préciser que l’immunité accordée aux termes de l’Entente est limitée aux poursuites ( prosecutions ) relevant du DPP, pour des activités anticoncurrentielles passibles de sanctions en vertu des dispositions criminelles de la

Loi sur la concurrence [9] .

En revanche , il est bien précisé dans la documentation relative au Programme d’immunité [10] , et dorénavant admis par AECOM et les codéfendeurs [11] , que l’immunité pénale accordée ne met pas le demandeur d’immunité à l’abri des recours civils en dommages- intérêts. [ 15 ] Sur la base de l’Entente, AECOM et les codéfendeurs ont révélé au BCC, au DPP, à l’Unité permanente anti-corruption ( UPAC ) de la Sûreté du Québec et même à l’Ordre des ingénieurs du Québec ( OIQ ) une quantité importante d’informations relatives aux pratiques anticoncurrentielles et autres conduites liées ayant eu cours au Québec entre 2000 et 2012 inclusivement. [ 16 ] En ce qui a trait à la confidentialité des informations fournies, l’Entente énumère les circonstances où les informations peuvent être révélées [12] .

Dans les faits, l’essentiel des informations partagées par AECOM et ses dirigeants a été rendu public en 2013 en ce qui concerne l’enquête du BCC, et en 2015 dans celle de l’UPAQ [13] . [ 17 ] Les enquêtes criminelles réalisées par le BCC, le DPP et l’UPAC de même que les enquêtes disciplinaires menées par le syndic de l’OIQ ont conduit au dépôt de plusieurs accusations criminelles, procédures disciplinaires et poursuites civiles, ont amené plusieurs règlements hors cour permettant à des municipalités de récupérer les sommes d’argent qui avaient été payées injustement en raison de stratagèmes de corruption et de collusion sur l’ensemble du territoire québécois. [ 18 ] Pour leur part, grâce à leur Entente d’immunité, AECOM et les codéfendeurs ont évité toutes poursuites criminelles liées à leur implication dans ces stratagèmes.

Cependant, à ce jour, ils n’ont pas restitué de sommes payées en trop par les organismes publics en raison de ces pratiques anticoncurrentielles. [ 19 ] Le 24 mars 2015, l’Assemblée nationale adopte la Loi 26, laquelle entre en vigueur le 1 er avril 2015. [ 20 ] Le 24 novembre 2015, la Commission Charbonneau dépose son rapport [14] . [ 21 ] En 2018, dans l’année qui suit la suspension des recours des organismes publics prévue à l’article 45 de la Loi 26 , les Villes introduisent leurs poursuites civiles. [ 22 ] Le 11 mars 2019, AECOM et ses codéfendeurs signifient leurs avis constitutionnels sous l’article 76 C.p.c., allèguent qu’ils bénéficient d’une « immunité totale pour tout acte auquel ils admettraient avoir participé et/ou pour tout sujet visé par l’Entente d’immunité » et soutiennent que « [d]ans la mesure où la loi provinciale permet ce que l’Entente d’immunité interdit, elle entre en conflit avec une prérogative fédérale qui doit dans un tel cas avoir prépondérance » [15] . [ 23 ] Le 8 juin 2020, AECOM et ses codéfendeurs introduisent une demande en irrecevabilité, sujette à l’adjudication du caractère inopérant des dispositions litigieuses soulevé dans les avis constitutionnels précités, plaident que « [s]ans le bénéfice de la Loi 26, la Demande de la Ville de Montréal et la Demande de la Ville de Gatineau sont prescrites et vouées à l’échec » pour en demander le rejet [16] . [ 24 ] Le 18 juin 2019, ils demandent une ordonnance de confidentialité, de huis clos et pour une audition ex parte, alléguant que les informations susceptibles d’être dévoilées dans le cadre des poursuites « doivent demeurer confidentielles » et « sont couvertes par une interdiction légale de divulgation absolue » [17] .

Cette procédure est cependant retirée par la suite. [ 25 ] Le 14 août 2020, les avis constitutionnels et la demande en irrecevabilité sont modifiés, principalement pour préciser que les défendeurs « ne prétendent pas que l’Entente leur a conféré une immunité contre les poursuites civiles ». [ 26 ] Le 25 février 2021, les Villes modifient leurs demandes introductives d’instance, essentiellement pour exposer la trame factuelle qui les amène à conclure que même sans le bénéfice de l’article 16 de la Loi 26, les recours ne sont pas prescrits aux termes de l’

article 2925 C.c.Q. [18] [ 27 ] Le 12 novembre 2021, la demande en irrecevabilité d’AECOM et ses codéfendeurs est remodifiée et renommée, visant

désormais à trancher uniquement les avis constitutionnels en vertu de 76 et 77 C.p.c. [19] 2. L’ANALYSE [ 28 ] La question en litige est la suivante : Les articles 10, 11, 14 et 16 de la Loi 26 sont-ils inopérants à l’égard d’AECOM et les codéfendeurs, à

titre de demandeurs d’immunité, du point de vue constitutionnel en raison de la doctrine de la prépondérance fédérale, parce qu’ils entravent la réalisation d’un objectif fédéral que sous-tend la

Loi sur la concurrence et la conclusion d’ententes d’immunité en vertu du Programme ? 2.1 Les dispositions litigieuses de la Loi 26 [ 29 ] Il convient de reproduire les articles 10, 11, 14 et 16 de la Loi 26 ( dispositions litigieuses ):

CHAPITRE III RÈGLES PARTICULIÈRES APPLICABLES AUX RECOURS JUDICIAIRES 10. Toute entreprise ou toute personne physique qui, à quelque

titre que ce soit, a participé à une fraude ou à une manœuvre dolosive dans le cadre de l’adjudication, de l’attribution ou de la gestion d’un contrat public est présumée avoir causé un préjudice à l’organisme public concerné. Le cas échéant, la responsabilité de ses dirigeants en fonction au moment de la fraude ou de la manœuvre dolosive est engagée, à moins qu’ils ne démontrent avoir agi avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente.

La responsabilité des administrateurs de l’entreprise en fonction au moment de la fraude ou de la manœuvre dolosive est également engagée s’il est établi qu’ils savaient ou qu’ils auraient dû savoir qu’une fraude ou une manœuvre dolosive a été commise relativement au contrat visé, à moins qu’ils ne démontrent avoir agi avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente. Les entreprises et les personnes physiques visées au présent

article sont solidairement responsables du préjudice causé, à moins que l’organisme public n’y renonce. 11. Le préjudice est présumé correspondre à la somme réclamée par l’organisme public concerné pour le contrat visé lorsque cette somme ne représente pas plus de 20% du montant total payé pour le contrat visé. L’organisme public peut, sous réserve d’en faire la preuve, réclamer une somme supérieure à celle déterminée en vertu du premier alinéa. Toute somme accordée par le tribunal en application du présent

article porte intérêt à compter de la réception de l’ouvrage par l’organisme public concerné pour le contrat visé, au taux fixé en vertu de l’

article 28 de la

Loi sur l’administration fiscale (

chapitre A- 6.002 ). […] 14. Le tribunal qui accueille une action intentée en vertu du présent

chapitre doit ajouter à la somme qu’il accorde en réparation du préjudice un montant forfaitaire égal à 20% de cette somme à

titre de frais engagés pour l’application de la présente loi. Ce montant porte intérêt à compter de l’introduction de l’action. […] 16. Une action visant à réparer un préjudice causé après le 15 décembre 1997 à un organisme public par une fraude ou une manœuvre dolosive dans le cadre de l’adjudication, de l’attribution ou de la gestion d’un contrat public ne peut, si elle est en cours le 15 décembre 2017 ou exercée dans les cinq ans qui suivent cette date, être rejetée pour le motif que ce droit est prescrit.

De telles actions qui, antérieurement au 15 décembre 2017, ont été rejetées pour ce motif peuvent être reprises, pourvu qu’elles le soient dans les cinq ans qui suivent cette date. En outre, pendant l’instance, toute mesure nécessaire ou utile à la conservation des droits de l’organisme public, notamment une action en inopposabilité, ne peut être rejetée pour le motif que le droit est prescrit ou éteint. Le cas échéant, les dispositions de la présente loi ont l’effet rétroactif nécessaire pour assurer leur application. [ 30 ] Dans l’arrêt Montréal (Ville) c.

Restructuration Deloitte Inc. [20] , la Cour suprême a eu l’occasion d’interpréter pour la première fois certaines dispositions de la Loi 26, dans le contexte notamment où la Cour devait déterminer si une entente conclue dans le cadre du Programme de remboursement volontaire ( PRV ) de la Loi 26 constituait une réclamation se rapportant à une dette qui résulte de la fraude au sens de l’ article 19(2)

d) de la

Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies ( LACC ) [21] . Ce faisant, la Cour clarifie le fardeau de preuve qui incombe aux organismes publics lorsqu’ils tentent d’établir le caractère frauduleux d’une créance résultant d’une entente conclue en vertu du PRV. Cependant, la majorité des juges s’exprime à propos du

chapitre III intitulé « Règles particulières applicables aux recours judiciaires » de la Loi 26 comme suit [22] : [40] Le régime prévu aux art. 10 à 17 de la Loi 26 est un régime exorbitant du droit commun , applicable aux recours judiciaires intentés par un organisme public ou le ministre de la Justice, pour le compte d’un organisme public, contre une personne physique ou une

entreprise qui aurait participé à une fraude visant un contrat public.

Lorsqu’un tel recours est accueilli, non seulement le tribunal peut-il tenir pour acquis que le défendeur a causé par son acte frauduleux un préjudice à l’organisme public (art. 10 al. 1), mais aussi que « [c]e préjudice est présumé correspondre à la somme réclamée par l’organisme public concerné pour le contrat visé lorsque cette somme ne représente pas plus de 20 % du montant total payé pour le contrat visé » ( art. 11 al. 1), préjudice pour lequel les entreprises et les personnes physiques visées par la loi sont solidairement responsables (art. 10 al. 4).

La somme accordée « porte intérêt à compter de la réception de l’ouvrage par l’organisme public concerné pour le contrat visé » (art. 11 al. 3). De même, le tribunal « doit ajouter à la somme qu’il accorde en réparation du préjudice un montant forfaitaire égal à 20 % de cette somme à

titre de frais engagés pour l’application de la [. . .] loi » (art. 14). [41] Autrement dit, ces dispositions visent à faciliter la preuve du lien de causalité et du préjudice lorsqu’un tel recours est intenté, mais, faut-il le souligner, elles demeurent sans effet dans l’éventualité où un tribunal judiciaire conclut que la preuve relative à la fraude s’avère insuffisante; aussi, et surtout, elles ne facilitent en aucun cas la preuve d’une telle faute . […] [42] En dernier lieu, il convient de souligner qu’il est facile d’imaginer qu’une entreprise ayant conclu un contrat public possiblement litigieux avec un organisme public fasse le choix stratégique de participer au PRV par crainte de mauvaise publicité ou encore pour éviter de s’exposer au régime exorbitant prévu au

chapitre III de la Loi 26, lequel serait susceptible d’emporter pour elle, si le recours était accueilli en faveur de l’organisme, une responsabilité financière additionnelle non négligeable, en sus des frais juridiques qu’elle aurait à débourser . [soulignements ajoutés] [ 31 ] Dans son arrêt GBI Experts-conseils c.

Ville de Montréal [23] , la Cour d’appel la présente ainsi : [5] Au-delà des principes de droit commun, elle entend se prévaloir des mesures exceptionnelles édictées par la Loi 26 afin de faciliter la récupération par les organismes publics, incluant les municipalités, des « sommes payées injustement à la suite de fraude ou de manœuvres dolosives dans le cadre de l’adjudication, de l’attribution ou de la gestion de contrats publics (…) » . [ Loi 26 ,

article 1 ] . [6] Le législateur a choisi de pallier certains problèmes susceptibles de compliquer l’exercice d’un éventuel recours en recouvrement de la part des organismes publics en prolongeant le délai de prescription applicable au-delà du délai de droit commun et en autorisant la reprise, à certaines conditions, de poursuites ayant été rejetées par le passé pour ce motif . [ Loi 26 ,

article 16 ] . [7] Il a également mis en place un régime de présomptions visant à faciliter la preuve de certains éléments : - Toute personne ayant participé à une telle fraude ou manœuvre dolosive est présumée avoir causé un préjudice à l’organisme public; [ Loi 26 ,

article 10, al. 1] - Cette présomption s’étend, dans certaines circonstances, aux dirigeants et administrateurs de l’entreprise ; [ Loi 26 ,

article 10, al. 2] -

Sous réserve d’une preuve contraire, le préjudice est présumé correspondre à 20 % du montant payé pour le contrat visé ; [ Loi 26 ,

article 11. al. 1 et 2 ] - Le tribunal, lorsqu’il accueille le recours, doit ajouter 20 % du montant forfaitaire accordé en compensation du préjudice en guise de frais; [ Loi 26,

article 14] [8] D’autres dispositions favorisent l’exécution d’un éventuel jugement : - La créance de l’organisme public lui confère le droit, sur autorisation du tribunal, d’inscrire une hypothèque légale ; [ Loi 26 ,

article 13, al. 1] - Les personnes ayant participé à la fraude ou aux manœuvres dolosives sont solidairement responsables du préjudice causé à l’organisme; [ Loi 26 , art. 10, al. 4] - Le montant de l’indemnité allouée par le tribunal porte intérêt à compter de la date de réception de l’ouvrage. [ Loi 26 ,

article 11, al. 3] [soulignements ajoutés] [ 32 ] Enfin, il est admis et acquis que la Loi 26 relève de la compétence du gouvernement provincial qui l’a adoptée, évacuant toute question relative à la doctrine de l’exclusivité des compétences [24] . 2.2 La prépondérance fédérale : les principes juridiques applicables [ 33 ] Dans son arrêt le plus récent sur la question, Murray-Hall c .

Québec (Procureur général) [25] , la Cour suprême revient sur les circonstances qui commandent l’application de la doctrine de la prépondérance fédérale, soit une « incompatibilité justifiant de faire primer une loi fédérale sur une loi provinciale valide dans les cas où il existe un conflit d’application ou une entrave à la réalisation de l’objet de la loi fédérale . Dans le premier cas, le conflit d’application suppose une impossibilité de respecter les deux lois simultanément, notamment « lorsqu’une loi dit “oui” et que l’autre dit “non” » […].

Dans le second cas, « l’imposition de l’obligation de se conformer à une législation provinciale équivaudrait à empêcher la réalisation de l’objectif de la loi fédérale […] » [26] . [ 34 ] Rappelant qu’il n’est pas aisé d’en faire la démonstration, la Cour suprême réitère que « le fardeau de preuve qui incombe à la

partie alléguant l’existence d’un conflit d’application ou d’un conflit d’objets est élevé […]. Une telle exigence découle de la règle cardinale d’interprétation constitutionnelle portant que « [c]haque fois qu’on peut légitimement interpréter une loi fédérale de manière

qu’elle n’entre pas en conflit avec une loi provinciale, il faut appliquer cette interprétation de préférence à toute autre qui entraînerait unconflit […][27] ». [35] En l’occurrence, les prétentions en l’instance relèvent de la deuxième catégorie, soit celle du conflit d’objet. Dans Banquecanadienne de l’Ouest c. Alberta, la Cour suprême explique ceci[28] : 73 Cela dit, il survient des cas où l’imposition de l’obligation de se conformer à une législation provinciale équivaudrait à empêcherla réalisation de l’objectif de la loi fédérale, sans toutefois entraîner une violation directe de ses dispositions.

C’est ce que notre Cour areconnu dans l’arrêt Banque de Montréal c. Hall, (CSC), [1990] 1 R.C.S. 121, lorsqu’elle a noté qu’il faut tenir comptede l’« intention » du législateur fédéral dans le cadre de l’analyse de l’incompatibilité. Notre Cour a ainsi admis que l’impossibilité de seconformer aux deux textes de loi ne constitue pas le seul signe d’incompatibilité. Le fait que la loi provinciale soit incompatible avecl’objet d’une loi fédérale suffira pour déclencher l’application de la doctrine de la prépondérance fédérale.

Cette précision a récemmentété soulignée à nouveau dans les arrêts Mangat et Rothmans, Benson & Hedges Inc. c. Saskatchewan, [2005] 1 R.C.S. 188,2005 CSC 13. 74 Cela dit, il faut éviter de donner une portée trop large aux arrêts Hall, Mangat et Rothmans. Notre Cour n’a jamais donnéd’indication qu’elle entendait, par ces arrêts, renverser ses décisions antérieures et adopter le test du « champ occupé » qu’elle aclairement rejeté dans l’arrêt O’Grady de 1960.

Le fait que le législateur fédéral ait légiféré sur une matière n’entraîne pas laprésomption qu’il a voulu, par là, exclure toute possibilité d’intervention provinciale sur le sujet.

Comme l’affirmait récemment notreCour, « on ne peut prêter au Parlement l’intention de vouloir [TRADUCTION] “occuper tout le champ”, en l’absence d’un texte de loiclair à cet effet, sans s’écarter de l’attitude de retenue judiciaire pour les questions de prépondérance des lois fédérales que respecte laCour depuis au moins l’arrêt O’Grady » (Rothmans, par. 21). [soulignements ajoutés] [36] Selon la jurisprudence constante à cet égard, pour déterminer si la loi provinciale contestée entrave la réalisation d’un objectiffédéral, AECOM et ses codéfendeurs doivent d’abord établir clairement l’objet de la loi fédérale pertinente (section 2.3) et ensuiteprouver que la loi provinciale est incompatible avec cet objet (section 2.4)[29]. 2.3 L’objet de la

Loi sur la concurrence [37] La Cour suprême nous enseigne que le conflit doit être défini de façon étroite pour que chaque ordre de gouvernement puisseagir aussi librement que possible dans sa sphère de compétence constitutionnelle[30].

À maintes reprises, elle nous met en garde : « lestribunaux devraient éviter de donner à l’objet de la loi fédérale une interprétation large qui le mettrait en conflit avec la loi provinciale»[31]. [38] Ainsi, « dans l’analyse fondée sur la doctrine de la prépondérance fédérale, il est essentiel d’établir avec précision l’objet de ladisposition de la loi fédérale en cause »[32]. [39] Pour illustrer la portée de ce principe, reprenons la comparaison utilisée par la Cour suprême dans l’arrêt Québec (Procureurgénéral) c.

Canadian Owners and Pilots Association [33] : [69] La distinction entre un objet fédéral suffisant pour déclencher l’application de la doctrine de la prépondérance fédérale, d’une part,et l’absence d’un objet précis, d’autre part, est illustrée par une comparaison des décisions de notre Cour dans Spraytech et Mangat. Dans Spraytech, la législation fédérale relative aux pesticides était permissive, autorisant de ce fait la fabrication et l’utilisation despesticides. En ce sens, le régime fédéral ressemblait à la

Loi sur l’aéronautique, laquelle permet la construction d’aérodromes partout oùleur construction n’est pas expressément restreinte. Le règlement municipal contesté interdisait l’utilisation de pesticides qui auraient étéautorisés en vertu du régime fédéral. La juge L’Heureux-Dubé a conclu que le deuxième volet de la doctrine de la prépondérancefédérale ne s’appliquait pas : L’analogie avec les véhicules automobiles et les cigarettes qui ont été approuvés au niveau fédéral mais dont l’usage peut toutefois êtrerestreint au niveau municipal illustre bien cette conclusion.

Il n’y a, en outre, aucune crainte en l’espèce que l’application durèglement​270 écarte ou déjoue « l’intention du Parlement ». [par. 35] [70] Par contre, dans Mangat, la loi fédérale autorisait un « autre conseiller » ou un « autre conseil », non-membre du barreau d’uneprovince, à comparaître devant la Commission de l’immigration et du statut de réfugié (la « CISR ») moyennant rétribution. Toutefois,la loi provinciale exigeait que les agents qui comparaissaient devant la CISR soient membres du barreau d’une province ou s’abstiennentde demander une rétribution.

Même s’il était possible de se conformer aux deux textes de loi, fédérale et provinciale (les non-avocatspourraient comparaître sans demander une rétribution), le juge Gonthier a conclu que la loi provinciale allait à l’encontre de l’objet de laloi fédérale (par. 72). Le Parlement avait expressément prévu que les non-avocats pouvaient comparaître devant la CISR. Cette intentionexpresse l’emportait sur la loi provinciale incompatible. [soulignements ajoutés] [40] D’entrée de jeu, l’article 1.1 de la

Loi sur la concurrence définit son objet ainsi : 1.1 La présente loi a pour objet de préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l’adaptabilité etl’efficience de l’économie canadienne, d’améliorer les chances de participation canadienne aux marchés mondiaux tout en tenantsimultanément compte du rôle de la concurrence étrangère au Canada, d’assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chancehonnête de participer à l’économie canadienne, de même que dans le but d’assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix

dans les produits. [ 41 ] Dans son arrêt Pioneer Corp. c . Godfrey , la Cour suprême confirme que l’objet principal de cette loi est de « préserver et de favoriser la concurrence au Canada » dans le but d’assurer aux consommateurs « des prix compétitifs et un choix dans les produits » [34] . La Cour ajoute deux autres objectifs, dont celui d’indemniser les victimes des conduites anticoncurrentielles [35] : [65] Comme je l’ai déjà mentionné, l’objet de la

Loi sur la concurrence est de « préserver et de favoriser la concurrence au Canada » dans le but d’assurer aux consommateurs « des prix compétitifs et un choix dans les produits » ( art. 1.1 ). Comploter en vue de fixer les prix va [traduction] « totalement à l’encontre de l’objet de la

Loi sur la concurrence » (Shah (ONCA), par. 38). Les sanctions pécuniaires imposées dans de tels cas de conduite anticoncurrentielle favorisent ainsi l’atteinte de la fin visée par la

Loi sur la concurrence . Notre Cour a reconnu deux autres objectifs de la

Loi sur la concurrence qui revêtent en l’espèce une importance particulière : la dissuasion des comportements anticoncurrentiels et l’indemnisation des victimes de ces comportements […]. Interpréter l’al. 36(1)

a) de façon à autoriser les actions des acheteurs sous parapluie favorise l’atteinte de ces deux objectifs. [références omises et soulignements ajoutés] [ 42 ] D’emblée, à la lumière de cet extrait , force est de constater que la Loi 26 , qui vise à « faciliter la récupération par les organismes publics, incluant les municipalités, des « sommes payées injustement à la suite de fraude ou de manœuvres dolosives dans le cadre de l’adjudication, de l’attribution ou de la gestion de contrats publics » [36] , se trouve, a priori, à favoriser l’objet de la

Loi sur la concurrence , dont l’ article 36(1) prévoit le recouvrement des dommages subis dans de telles circonstances . Qui plus est, son

article 62 reconnaît un droit d’action au civil. [ 43 ] Dans le même esprit, AECOM et les codéfendeurs soutiennent que la loi fédérale a également comme objectif « d’éliminer les activités qui diminuent la concurrence sur le marché », tel que décrit dans les arrêts [37] liés à l’interprétation de l’ancienne Loi relative aux enquêtes sur les coalitions [38] , le régime législatif de la concurrence qui a précédé la

Loi sur la concurrence . C’est effectivement l’objet que le Programme d’immunité mentionne expressément, celui « de déceler et d’enrayer les activités anticoncurrentielles criminelles interdites par la

Loi sur la concurrence » [39] , qui rejoint les objectifs plus larges du législateur fédéral en matière de concurrence [40] . [ 44 ] Il est indéniable que le Programme d’immunité contribue à atteindre l’ensemble de ces objectifs de la

Loi sur la concurrence , comme un outil puissant [41] dont dispose le BCC pour déceler les activités criminelles. Il n’en demeure pas moins que le Parlement n’a pas exercé son pouvoir législatif pour créer un tel programme et prescrire ses conditions d’application. [ 45 ] Nulle part dans la

Loi sur la concurrence ni même dans le Code criminel [42] ne traite-t-on du Programme ou des ententes afférentes. [ 46 ] En réalité, la

Loi sur la concurrence établit un mécanisme d’enquête en vue d’identifier les activités interdites, confié au commissaire [43] . [ 47 ] En septembre 2000, le BCC adopte le Programme d’immunité qui offrait une immunité pénale à la première

partie qui dénonçait ses co-comploteurs, suivi par le Programme de clémence, formalisé en 2009. À la suite d’un processus de consultations publiques, le BCC a publié une mise à jour des programmes en mars 2019 [44] . [ 48 ] Le rôle du BCC consiste à recommander l’octroi de l’immunité pénale au DPP qui exerce ensuite sa discrétion de manière indépendante pour accorder ou non cette immunité. La possibilité de conclure une entente d’immunité fait

partie des pouvoirs discrétionnaires en matière de poursuite [45] . La décision d’accorder une immunité est très loin de l’exercice du pouvoir législatif; elle revient au procureur qui doit simplement obtenir l’approbation du chef d’équipe de sa

section [46] . [ 49 ] Aussi, dans l’arrêt Saskatchewan (Procureur general) c. Lemare Lake Logging Ltd. , la majorité des juges de la Cour suprême estiment que « l’atteinte d’une province à un pouvoir discrétionnaire » même « conféré par une loi fédérale ne suffit pas en soi pour établir l’existence d’une entrave à la réalisation d’un objectif fédéral ».

Elle explique qu’ « une loi fédérale permissive, sans plus, ne permettra pas d’établir l’entrave de son objet par une loi provinciale qui restreint la portée de la permissivité de la loi fédérale » [47] . [ 50 ] Dans la dernière réplique, AECOM et les codéfendeurs allèguent que « le pouvoir de conclure des ententes de règlement pénal est expressément édicté à la

Loi sur la concurrence » , en faisant référence au deuxième alinéa de l’

article 34 de la

Loi sur la concurrence , utilisée récemment dans des recours de truquages d’offres découlant d’une même enquête criminelle, réglés au moyen d’une ordonnance d’interdiction en vertu de cette disposition [48] . Ils soutiennent que l’application de celle-ci permet d’arriver à un règlement d’une poursuite pénale sans que les entreprises accusées n’aient besoin de plaider coupable, et suggèrent que l’article 34(2) « présente des avantages en comparaison avec les Programmes » d’immunité et de clémence [49] . [ 51 ] Or, de toute évidence, cette disposition ne concerne pas le Programme et ne vise pas la conclusion d’une entente d’immunité. Le deuxième alinéa de l’

article 34 se lit ainsi :

(2) Lorsqu’il apparaît à une cour supérieure de juridiction criminelle dans des procédures commencées au moyen d’une plainte du procureur général du Canada ou du procureur général de la province, pour l’application du présent article, qu’une personne a accompli, est sur le point d’accomplir ou accomplira vraisemblablement un acte ou une chose constituant une infraction visée à la

partie VI, ou tendant à la perpétration d’une telle infraction, le tribunal peut interdire la perpétration de cette infraction ou l’accomplissement ou la continuation, par cette personne ou toute autre personne, d’un acte ou d’une chose constituant une telle infraction ou tendant à sa perpétration . [soulignements ajoutés]

[ 52 ] On ne retrouve pas dans ce paragraphe une intention expresse du législateur liée à la conclusion d’ententes d’immunité visées en l’instance. Le processus de l’ article 34(2)

Loi sur la concurrence se distingue nettement des ententes conclues en vertu du Programme d’immunité, qui ne font pas suite au dépôt d’accusations ou de procédures commencées au moyen d’une plainte mais vise plutôt à éviter et immuniser les demandeurs d’immunité contre celles-ci. Aussi, l’ article 34(2) de la

Loi sur la concurrence vise une ordonnance faisant appel au pouvoir juridictionnel alors que les ententes du Programme d’immunité ne requièrent pas d’être approuvées par un tribunal [50] . Avec tout respect, l’analogie proposée ne tient pas. Il ne peut s’agir de la source législative du Programme d’immunité et des ententes afférentes. [ 53 ] Aussi, la doctrine de la prépondérance fédérale n’est pas appliquée lorsqu’un conflit survient entre une loi provinciale valide et des règles non statutaires [51] .

Ces règles ne peuvent constituer l’expression de la volonté du Parlement fédéral, « elles ne peuvent prévaloir sur une loi provinciale valide […].

La doctrine de la prépondérance fédérale vise à ce que l’intention du législateur fédéral l’emporte en cas de conflit avec une loi provinciale valide, que l’incompatibilité soit décrite comme étant un conflit d’application ou une incompatibilité d’objet » [52] . [ 54 ] En l’occurrence, on ne saurait raisonnablement assimiler l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire du DPP à l’expression de la volonté du Parlement. [ 55 ] AECOM insiste sur la gravité des infractions de complot et de truquage d’offres [53] , l’importance des demandeurs d’immunités et leur rôle névralgique [54] et elle met de l’avant le succès des enquêtes attribuable, entre autres choses, à la divulgation volontaire faite par le biais du Programme d’immunité [55] . [ 56 ] Or, m algré l’importance primordiale que l’on peut reconnaître au Programme et son utilité pour contribuer à l’application efficace de la

Loi sur la concurrence et pour rencontrer les objectifs précités, il n’y a pas de preuve permettant de conclure que le Parlement en a fait l’un de ses objectifs fédéraux, couverts par la doctrine de la prépondérance fédérale. [ 57 ] Assimiler le Programme et la « possibilité de conclure des ententes d’immunité et de clémence » [56] à l’objet de la

Loi sur la concurrence , pour les fins d’appliquer la doctrine de la prépondérance fédérale, impliquerait un spectre beaucoup trop large qui va à l’encontre de la retenue, de l’approche et de l’interprétation restrictive préconisée [57] . [ 58 ] Le Programme d’immunité fait

partie des mécanismes administratifs mis en place par le BCC et le DPP dans le processus d’enquête, ce qui ne génère pas d’objectif fédéral qui lui serait propre. Le Tribunal estime que les éléments de preuve soumis par AECOM et les codéfendeurs ne sont pas déterminants pour que l’on donne une portée aussi large à l’objet de la

Loi sur la concurrence . [ 59 ] L’absence de preuve quant à la large portée de l’objet de la

Loi sur la concurrence porte un coup fatal à la thèse d’AECOM et ses codéfendeurs [58] . [ 60 ] En somme, la preuve n’établit pas que la Loi 26 entrave les objectifs clairs de la

Loi sur la concurrence de préserver et de favoriser la concurrence au Canada, de dissuader les comportements anticoncurrentiels et d’indemniser des victimes de ces comportements, au contraire. C’est clairement ce dernier objectif que le législateur québécois tente de faciliter avec sa nouvelle loi. [ 61 ] Bien que cette conclusion rende inutile l’examen du second volet de l’analyse, le Tribunal s’y prête dans un souci d’exhaustivité, pour répondre aux arguments présentés de part et d’autre. 2.4 L’entrave à la

Loi sur la concurrence [ 62 ] AECOM et les codéfendeurs font valoir que la Loi 26 dissuade les demandeurs d’immunité de collaborer, maintenant exposés à ce « régime exorbitant du droit commun » et à sa mécanique de présomptions qui n’existaient pas au moment de leur collaboration, ce qu’ils considèrent être une entrave à la réalisation de l’objectif fédéral qui sous-tend Ia

Loi sur la concurrence . [ 63 ] Une première précision s’impose : AECOM et les codéfendeurs retiennent le sens commun du terme « entrave », soit « ce qui retient, gêne » [59] . [ 64 ] Cependant, la Cour suprême s’est prononcée sur la signification du terme « entrave » dans le contexte précis de l’application de la doctrine de la prépondérance fédérale. [ 65 ] En 2010, dans l’arrêt Canadian Owners and Pilots Association précitée , elle lui donne la définition suivante [60] : [45] Le terme « entrave » est plus fort que « toucher ».

Il suppose une incidence qui non seulement touche le cœur de la compétence fédérale, mais le touche d’une façon qui porte à la compétence fédérale une atteinte grave ou importante. Dans cette époque de fédéralisme coopératif souple, l’application de la doctrine de l’exclusivité des compétences exige un empiétement important ou grave sur l’exercice de la compétence fédérale.

Il n’est pas nécessaire que l’empiétement paralyse la compétence, mais il doit être grave. [soulignement ajouté] [ 66 ] D’autres arrêts, dont les plus récents, reconnaissent un conflit d’objet quand « l’effet de la loi provinciale peut empêcher la réalisation de l’objet de la loi fédérale » [61] , repris récemment dans l’arrêt Murray Hall, confirmant un fardeau de preuve que la Cour qualifie d’élevé [62] . [ 67 ] D’emblée, il apparaît que par définition l’ « effet dissuasif » de la Loi 26 allégué par AECOM, soit le fait de dissuader / décourager les demandeurs d’immunité [63] , ne rencontre pas le fardeau important imposé par la Cour suprême de démontrer la gravité requise, qui « équivaudrait à empêcher [64] » la conclusion d’ententes d’immunité, et ce, à moins d’une preuve prépondérante à cet égard. [ 68 ] À tout évènement, AECOM et les codéfendeurs allèguent que « [s]i la Loi 26 avait existé ou avait été envisagée en 2012, la

collaboration des défendeurs aux enquêtes du BCC, du DPP et de l’UPAC n’aurait jamais eu la même ampleur et n’aurait pas permis au BCC, au DPP et à l’UPAC d’acquérir un volume d’information aussi important que crucial sur les conduites anticoncurrentielles et criminelles ayant eu lieu sur le territoire de la province de Québec » [65] . [ 69 ] On invite le Tribunal, « à la lumière des faits », à « tirer une inférence selon laquelle AECOM n’aurait pas collaboré, ou du moins, n’aurait pas collaboré de la même manière si la Loi 26 avait existé au moment de sa collaboration avec le BCC en 2012 » [66] . [ 70 ] Pour ce faire, encore faut-il faire la démonstration de faits menant à des présomptions graves, précises et concordantes [67] , ce qui ne ressort pas de la preuve en l’espèce. [ 71 ] Dans un premier temps, principalement, AECOM s’en remet à la déclaration assermentée de son avocat de l’époque, produite au soutien de certaines allégations de la Demande modifiée en irrecevabilité, dont les suivantes : 15.

Si la Loi 26 avait existé ou avait été envisagée en 2012, la collaboration des Défendeurs requérants aux enquêtes de BCC, du DPP et de l’UPAC n’aurait jamais eu la même ampleur et n’aurait pas permis au BCC, au DPP et à l’UPAC d’acquérir un volume d’information aussi important que crucial sur les [...] conduites anticoncurrentielles et criminelles ayant eu lieu sur le territoire de la province de Québec; […] 101.

Or, la Loi 26 n’existait pas au moment où les Défendeurs requérants ont [...] demandé un Signet (en mai 2012) et ont conclu l’Entente (en avril 2013) avec la Couronne fédérale puisque cette loi a été présentée pour la première fois sous forme de projet à l’Assemblée nationale le 3 décembre 2014; 102.

Les Défendeurs requérants ont demandé un Signet et conclu l’Entente sur la foi du cadre législatif applicable en 2012 et 2013, soit avant que la Loi 26 ne soit même envisagée par le législateur québécois et avaient alors toutes les raisons de croire que les faits qu’ils dévoileraient dans le cadre de leur collaboration avec le BCC et l’UPAC ne pourraient pas être invoqués contre eux dans une poursuite civile subséquente ; 103.

Les Défendeurs requérants ont ainsi collaboré sans réserve avec le BCC et l’UPAC et les informations dévoilées dans le cadre de cette collaboration se sont avérées cruciales dans le cadre des enquêtes menées par ces derniers; 104. Or, la Loi 26 expose les Défendeurs requérants à des poursuites civiles fondées sur les faits dévoilés dans le cadre de leur collaboration; […] 108.

Si les Défendeurs requérants avaient su à l’époque de leur j...] demande de Signet et [...] de la conclusion de l’Entente qu’après avoir bénéficié de leurs confessions, le législateur provincial élaborerait et mettrait en œuvre les mesures contenues à la Loi 26 , ils n’auraient pas collaboré de la même façon avec le BCC et l’UPAC et n’auraient pas dévoilé sans réserve comme ils l’ont fait des informations les exposant à des recours civils de plusieurs millions de dollars ; 109. Au même effet, l’avocat signataire de l’Entente qui les a induits à se confesser et à servir les intérêts de la justice n’aurait pu, à

titre d’officier de justice, les induire de cette façon sans trahir son serment et ses obligations déontologiques; [soulignements ajoutés] [ 72 ] Avec égards, plusieurs prétentions soutenues ici ne peuvent être exactes ou ne sont pas étayées par la preuve. [ 73 ] D’abord, AECOM et ses codéfendeurs ne peuvent prétendre qu’ « ils n’auraient pas collaboré dans la même mesure avec le BCC » [68] . En effet, l’Entente exige la collaboration entière des codéfendeurs/demandeurs d’immunité, une « full, complete and truthful disclosure » [69] , admise et décrite ainsi dans le mémoire des codéfendeurs [70] : 12.

En échange de cette immunité, AECOM, de même que ses dirigeants, administrateurs et employés, se sont engagés, sous peine de perte de l’Immunité , à admettre leurs actes, à offrir une collaboration complète et à fournir leurs témoignages, de même que tous les éléments de preuve, renseignements et documents non privilégiés dont ils avaient la possession qui étaient liés de quelque façon aux conduites anticoncurrentielles ou à toute conduite y étant rattachée. [soulignements ajoutés] [ 74 ] Au risque de perdre l’immunité pénale, AECOM et ses codéfendeurs ne pouvaient donc pas moduler leur collaboration ni retenir de l’information ou des documents ni garder le silence sur certaines conduites pertinentes. [ 75 ] L’affirmation que AECOM et ses codéfendeurs « n’auraient pas offert une collaboration de la même ampleur », répétée à de multiples reprises, amène cependant au constat qu’il ne peut y avoir d’inférence probante à l’effet que AECOM et ses codéfendeurs n’auraient PAS collaboré, auraient été empêchés de le faire, soit le fardeau élevé qu’AECOM doit rencontrer pour démontrer l’entrave au Programme d’immunité.

Nous y reviendrons. [ 76 ] Ensuite, en ce qui concerne les reproches formulés à l’égard du changement de cadre législatif, il convient de rappeler que les codéfendeurs n’ont pas un droit acquis à la stabilité du corpus législatif québécois. Le Tribunal retient les propos du juge de première instance dans l’affaire Imperial Tobacco Can ada Ltd. c . Québec (Procureur général , qui explique ceci [71] : [147] Nul ne saurait prétendre d’être à l’ abri d’un changement législatif ni jouir d’une quelconque garantie à la permanence d’une loi.

Les Demanderesses ne peuvent se plaindre du fait que la protection que leur offrait la prescription extinctive de trois ans leur a été enlevée . [148] En droit constitutionnel, il n’y a pas de « droits acquis judiciaires ». Le législateur a le droit d’intervenir en tout temps pour modifier une loi existante dans la mesure où il agit à l’intérieur de son champ de compétence, même rétroactivement et même en affectant le sort de causes pendantes .

Ni la séparation des pouvoirs ni l’indépendance judiciaire ne s’en trouvent menacées car les juges appelés à appliquer la Loi ne sont soumis à aucune pression indue. [références omises et soulignements ajoutés] [ 77 ] Cela emporte les reproches des codéfendeurs eu égard à l’adoption de la Loi 26, à sa rétroactivité, à la prescription prolongée, notamment. [ 78 ] Par ailleurs, il est inexact et déraisonnable d’affirmer que AECOM et ses codéfendeurs pouvaient croire que les faits qu’ils dévoileraient ne pourraient pas être invoqués contre eux dans des poursuites civiles subséquentes. [ 79 ] Cette prétention rencontre deux obstacles. [ 80 ] Premièrement, l’Entente contient plusieurs dispositions relatives à la confidentialité des informations divulguées par AECOM.

L’information confidentielle y est définie comme « any information that in any way relates to the investigation of the anticompetitive conduct » [72] . [ 81 ] I l est convenu que le DPP et le BCC peuvent divulguer les informations obtenues sans le consentement du demandeur d’immunité [73] :

a) à la Sûreté du Québec;

b) lorsque la divulgation est l’objet de l’administration ou l’application de la

Loi sur la concurrence ; et

c) lorsque cela est requis par la loi, sous réserve de l’obligation d’aviser les autres parties à l’Entente. [ 82 ] Dans les faits, pendant les audiences de la Commission Charbonneau, notamment, à travers les représentations des parties et témoignages, au sein de la preuve administrée, l’essentiel des informations divulguées dans le cadre du Programme d’immunité ont été révélées au grand public.

Le cas échéant, le reliquat serait légalement obtenu dans le cadre des interrogatoires au préalable ou des interrogatoires à l’instruction, sous réserve des objections qui pourraient être débattues [74] . [ 83 ] Ici, AECOM ne demande pas de rejeter des éléments de preuve recueillis en violation de leurs droits fondamentaux dont ils estiment l’utilisation susceptible de déconsidérer l’administration de la justice [75] . [ 84 ] Rien n’indique que les informations divulguées par AECOM et ses codéfendeurs, une fois rendues publiques, ne peuvent pas être utilisées contre eux dans des procédures civiles. [ 85 ] Au contraire, il existe des recours où d’autres demandeurs d’immunité du Programme ont fait l’objet de poursuites civiles en lien avec des actes révélés dans le cadre de leur collaboration avec le BCC et/ou le DPP [76] . [ 86 ] Deuxièmement, la position d’AECOM apparaît motivée par la compréhension que le Programme donne une immunité absolue, alors qu’il n’en est rien.

Cela ressort davantage des demandes initiales, où l’on faisait référence à « une immunité de poursuite totale » [77] heureusement modifiées par la suite.

Cependant, malgré l’admission qu’ils ne « prétendent pas que l’Entente leur a conféré une immunité contre les poursuites civiles » [78] , on retrouve dans les procédures et mémoires subséquents des affirmations de l’ordre d’« une immunité à l’encontre de toute poursuite » [79] qui laissent perplexe. [ 87 ] À tout évènement, la documentation relative au Programme d’immunité expose clairement la possibilité que des demandeurs d’immunité puissent faire l’objet de poursuites civiles, et notamment au dépliant publié à l’attention du public [80] : L’immunité à l’égard des poursuites ne met le contrevenant à l’abri des recours civils en dommages-intérêts.

Ceux qui ont subi un préjudice en raison d’une infraction criminelle à la [

Loi sur la concurrence ] peuvent intenter un recours en vue de récupérer une somme d’argent correspondant à la perte qu’ils ont subie et aux frais qu’ils ont encourus relativement à l’enquête. [ 88 ] C’est une éventualité qu’AECOM et ses codéfendeurs ne pouvaient ignorer.

Il est surprenant, voire malheureux, que la présomption qu’AECOM n’aurait pas collaboré se base non pas sur des faits établis, mais sur des considérations erronées qui ne peuvent servir pour tirer l’inférence recherchée. [ 89 ] De surcroît, le Tribunal estime que les motivations personnelles des codéfendeurs, à elles seules, ne peuvent établir l’existence d’un conflit d’incompatibilité avec la loi fédérale. La stabilité de notre ordre constitutionnel et la prévisibilité du droit commandent qu’un tel conflit soit objectif.

AECOM allègue et doit démontrer une entrave pour toute personne qui songe à collaborer avec le BCC, en vain. [ 90 ] Remarquons enfin que les circonstances qui nous occupent se distinguent nettement des affaires citées pour justifier l’inférence sollicitée [81] . [ 91 ] En définitive, la position d’AECOM et ses codéfendeurs n’est supportée d’aucun fait avéré, d’aucune présomption grave, précise et concordante.

Elles révèlent davantage de l’opinion et d’attentes déraisonnables, lesquelles ne sauraient constituer la preuve requise pour justifier l’effet dissuasif invoque, encore moins la prétendue entrave provoquée par la Loi 26 [82] .

[ 92 ] Dans une deuxième temps, le rapport Good practices for incentivising leniency application [83] soumis comme doctrine/référence pour établir que plusieurs facteurs influencent la décision de parties impliquées de collaborer et de demander l’immunité ou la clémence, dont certains facteurs s’avèrent plus importants que d’autres selon les résultats obtenus, avec égards, n’est d’aucun secours aux codéfendeurs.

De l’avis du Tribunal, ces perceptions subjectives des individus, principalement analysées ailleurs qu’au Canada, ne sauraient être transposées sans nuance à la situation très particulière qui nous occupe en l’instance, au Québec. [ 93 ] Ici, l es tribunaux reconnaissent l’opprobre et la stigmatisation que subit toute personne faisant l’objet d’une déclaration de culpabilité criminelle [84] .

Dès lors, éviter un tel préjudice ainsi que la sanction rattachée à une condamnation, ce qui inclut la privation de liberté [85] , sont des avantages suffisants pour justifier la collaboration des personnes impliquées. [ 94 ] En l’espèce, les codéfendeurs ont évité les accusations criminelles auxquelles plusieurs de leurs complices ont dû faire face et avaient donc tout avantage à signer l’Entente et à la respecter. [ 95 ] Certes, les dispositions de la Loi 26 auraient peut-être dissuadé certains de collaborer (quoiqu’aucune preuve prépondérante n’ait été fournie à cet égard), mais il s’avère indéniable que plusieurs autres demeureront séduits par les bénéfices évidents de l’immunité pénale accordée.

Un seul repenti suffit pour engendrer la dénonciation par une première

partie impliquée aux complots ou truquages d’offres découlant d’un même stratagème, et pour confirmer l’efficacité du Programme d’immunité. [ 96 ] Dans les circonstances, l’ensemble de la preuve ne permet pas d’atteindre le seuil élevé de l’entrave requise par la doctrine de la prépondérance fédérale. [ 97 ] Finalement, AECOM plaide que les articles 10, 11, 14 et 16 de la Loi 26 prévoient un régime nouveau, unique et exorbitant, « entravant – dans le contexte spécifique de l’espèce – la réalisation de l’objectif qui sous-tend la

Loi sur la concurrence ». [ 98 ] AECOM dénonce une dynamique législative exorbitante, voire « partiellement pénale » et allègue qu’ « une fois établies, en raison du jeu de présomptions, la condamnation de la

partie défenderesse est en principe quasi-automatique ». [ 99 ] Revenons aux dispositions de la Loi 26. [ 100 ] D’abord, la présomption de causalité de son

article 10 ne s’applique que si une faute (participation à une fraude ou à une manœuvre dolosive) est démontrée. L’arrêt Restructuration Deloitte de la Cour suprême confirme qu’ il appartient encore et toujours aux tribunaux de conclure qu’une fraude a été commise [86] . [ 101 ] Dès lors, AECOM suggère que la Loi 26 discrimine les demandeurs d’immunité qui ont fait une divulgation complète et détaillée de leurs agissements fautifs, permettant aux organismes publics d’établir la faute aisément.

Avec égards, il en va de même sous le régime de responsabilité civile du droit commun auquel les demandeurs d’immunité savaient s’exposer. Il suffit de reprendre l’exemple des poursuites civiles intentées contre des bénéficiaires du Programme d’immunité pour s’en convaincre [87] . [ 102 ] Quant à la présomption de préjudice établie par l’article 11, elle vise à faciliter la preuve et ultimement, la compensation du préjudice. C’est ce qui ressort des enseignements de la Cour d’appel dans GBI Expert-conseils, alors qu’elle conclut que «

Sous réserve d’une preuve contraire , le préjudice est présumé correspondre à 20 % du montant payé pour le contrat visé » [88] . [ 103 ] D’ailleurs, le Tribunal ne voit pas en quoi le fait que ce pourcentage soit inspiré, entre autres choses [89] , du Programme de clémence [90] , puisse transformer la Loi 26 en loi « partiellement pénale » .

A contrario, les tribunaux qui ont interprété la Loi 26 jusqu’alors confirment qu’il s’agit d’une loi de nature civile, obéissant au triptyque « faute, préjudice et lien de causalité » d’un recours en dommages-intérêts [91] . [ 104 ] Il importe d’exposer la distinction entre le droit pénal et le droit civil [92] : Le droit pénal se distingue du droit civil notamment parce que l’infraction pénale ne recherche pas la réparation de dommages mais plutôt l’imposition d’une peine . Il a donc un objectif préventif plutôt que curatif.

L’imposition d’une peine en droit pénal ne tient pas lieu de réparation et ne profite pas à la victime d’un acte illégal. Ce n’est qu’accessoirement qu’il pourra être prévu une ordonnance d’indemnisation ou de restitution, mais l’accent de la mesure demeure toujours placé sur la peine. Le droit civil, pour sa part, axe la responsabilité et l’octroi de dommages sur le préjudice causé à autrui . [références omises, soulignements ajoutés] [ 105 ] En ce qui a trait au 20 % alloué par l’article 14 « à

titre de frais engagés pour l’application de la présente loi » , on comprend que le législateur cherche à éviter que les contribuables défrayent les frais des poursuites bien fondées contre un défendeur qui a participé à une fraude ou une manœuvre dolosive et qui a occasionné des dommages [93] . Avec égards pour l’opinion contraire [94] , le caractère compensatoire de cette disposition ressort du libellé clair de cet

article et de l’intention du législateur, reconnu par la Cour d’appel dans GBI-Experts-conseils [95] . [ 106 ] Somme toute, le Tribunal conclut que les articles 11 et 14 de la Loi 26 n’ont pas la visée et l’effet pénal escompté par AECOM. [ 107 ] Par ailleurs, AECOM et ses codéfendeurs allèguent que ces deux articles ont pour effet de doubler le montant de la réclamation contre eux, selon leurs calculs.

A contrario , le rapport final de la Commission Charbonneau note que les surcoûts engendrés par la collusion ont été évalués par certains entre 22 % et 26 % de la valeur du contrat donné, et jusqu’à 30 % à 35 % en ce qui concerne les contrats de la Ville de Montréal [96] . [ 108 ] Le Tribunal n’est pas en mesure de départager, de vérifier, de confirmer ou infirmer l’une ou l’autre de ces affirmations à ce stade, sans faire une analyse approfondie de l’ensemble de la preuve et les faits relatifs au litige administrés devant le juge saisi du mérite.

Cependant, il convient de remarquer que la preuve d’AECOM repose sur une expérience personnelle, qui ne peut être généralisée sans preuve, et donc, qui ne peut générer une conclusion objective d’entrave [97] .

[ 109 ] Mais justement, la Loi 26 stipule que le préjudice est « présumé », de sorte que cette présomption est réfragable. Elle permet donc aux demandeurs d’immunité d’administrer une preuve du préjudice réel [98] et de faire valoir une défense pleine et entière à cet égard. Il n’y a donc pas lieu d’y voir la source d’une entrave quelconque. [ 110 ] Au sujet de la prescription, l’article 16 de la Loi 26, les demanderesses ont modifié leurs demandes introductives d’instance pour ajouter les circonstances en vertu desquelles elles considèrent que leurs recours ne sont pas prescrits.

Par la suite, AECOM et ses codéfendeurs ont retiré la demande en irrecevabilité afférente. C’est donc une question qui sera débattue au fond. [ 111 ] Aussi, n’ayant pas un droit acquis à la stabilité du corpus législatif, le Tribunal partage l’opinion qu’AECOM et les codéfendeurs « ne peuvent se plaindre du fait que la protection que leur offrait la prescription extinctive de trois ans leur a été enlevée » [99] . [ 112 ] Quoi qu’il en soit, au moment de collaborer, les codéfendeurs se savaient exposés aux poursuites civiles.

La prescription n’étant pas acquise à cette époque, ils ont tout de même sollicité une collaboration et signé l’Entente d’immunité.

La prolongation du délai de prescription dans la Loi 26 ne change rien à la décision prise par AECOM et ses codéfendeurs de collaborer à ce moment-là. [ 113 ] Quant au « régime exorbitant » de la Loi 26, force est de constater de l’analyse qui précède que cette loi demeure en quelque sorte une extension du droit commun, des règles de responsabilité civile auxquelles les demandeurs d’immunité demeurent soumis, malgré l’immunité obtenue pour les poursuites criminelles, strictement. [ 114 ] La Loi 26 facilite la preuve, sans préjudicier les droits des défendeurs à une défense pleine et entière.

Aucune source d’entrave n’est décelée par le Tribunal dans l’application de ces articles. [ 115 ] En définitive, la preuve ne permet pas de conclure que la Loi 26 empêche les demandeurs d’immunité de collaborer dans le cadre du Programme ou qu’elle entrave la conclusion d’ententes d’immunité, encore moins les objectifs clairs de la

Loi sur la concurrence . [ 116 ] L’entrave à la réalisation d’un objectif fédéral n’ayant pas été établie, la doctrine de la prépondérance fédérale ne peut être invoquée. POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : [ 117 ] REJETTE la Demande re-modifiée visant à trancher les avis constitutionnels en date du 12 novembre 2021 de la défenderesse Consultants AECOM inc. et des défendeurs Luc Benoit, Pierre Asselin, Marc-André Gélinas et Roger Desbois dans les dossiers nos. 500-17-105468-181 et 500-17-103695-188. [ 118 ] LE TOUT , avec les frais de justice. __________________________________ FLORENCE LUCAS, j.c.s.

Me Raphaël Lescop Me Vanessa Ntaganda Me Johanna Mortreux IMK S.E.N.C.R.L/IMK L.L.P. Pour les parties demanderesses, Ville de Montréal et Ville de Gatineau Me Marie-Louise Delisle Me Sebastian Lucas Pyzik Me Charbel Abi-Saad Woods s.e.n.c.r.l. Pour la défenderesse AECOM Me Robert Potvin Brunet Greiss Pour le codéfendeurs Luc Benoit, Pierre Asselin, Marc-André Gélinas et Rober Desbois Me Francis Durocher Bernard, Roy (Justice-Québec) Pour le Procureur général du Québec

Me Marie-Eve Sirois-Vaillancourt Me Virginie Harvey Ministère de la Justice Canada Pour le Procureur général du Canada Date d’audience : Les 17, 18 et 19 octobre 2023