2022 QCCA 1538, 2022 QCCA 1538

Watermark Ltd. c. Joseph M. Basa Consultant Corp. 2022 QCCA 1538 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-030107-221 (500-11-059262-200) DATE : 14 novembre 2022 FORMATION : LES HONORABLES SIMON RUEL, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A. WATERMARK LTD. APPELANTE – requérante c. JOSEPH M. BASA CONSULTANT CORP. INTIMÉE – opposante et PROVINCIAL HEALTH SERVICES AUTHORITY MIS EN CAUSE – mis en cause et LUMINARIE CANADA INC. MISE EN CAUSE – débitrice et BLT LAPOINTE & ASSOCIÉS INC.

MIS EN CAUSE – syndic ARRÊT [ 1 ] Le présent pourvoi soulève la question suivante en matière de faillite : une créancière garantie détenant une hypothèque sur l’universalité de créances du failli a-t-elle priorité sur le syndic agissant à l'égard des actifs de ce dernier pour intenter une action en recouvrement? [ 2 ] Dans un jugement rendu le 22 juin 2022 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Chantal Corriveau), la juge de première instance a répondu à cette question par l’affirmative [1] .

Pour les motifs qui suivent, nous confirmons sa décision. *** [ 3 ] Les faits sont les suivants. [ 4 ] Luminarie Canada inc. est une distributrice d’équipements médicaux. [ 5 ] La Caisse Desjardins St-Martin de Laval finance les activités de Luminarie. Elle conclut avec Luminarie un contrat de crédit variable de 750 000 $ garanti par une hypothèque mobilière grevant l’universalité de ses créances.

L’hypothèque est dûment publiée. [ 6 ] L’appelante Watermark Ltd. est fournisseur et créancière ordinaire de Luminarie, qui lui doit 5 448 535,46 $. [ 7 ] Dans le cadre de ses opérations, Luminarie vend des équipements de protection individuelle à la Provincial Health Services Authority de la Colombie-Britannique (« BC Health ») [2] . Cette dernière acquitte une

partie du prix des équipements avant de découvrir qu’ils sont défectueux et impropres à l’usage leur étant destiné. En conséquence, BC Health refuse d’acquitter le solde du prix de vente (3 204 364,80 US $) et initie des procédures d’arbitrage en Colombie-Britannique pour rupture de contrat, remboursement de ce qu’elle a déjà payé (6 191 695,20 US $) et en dommages (76 000 US $). [ 8 ] Le 10 décembre 2020, Luminarie dépose un avis d’intention de faire une proposition en vertu de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité (« LFI ») [3] . Un des effets de l’avis d’intention est de suspendre les procédures d’arbitrage de BC Health.

[ 9 ] Le 11 février 2021, l’intimée, Joseph M. Basa Consultant Corp., achète la créance et l’hypothèque de la Caisse. Elle maintient en vigueur le crédit variable en faveur de Luminarie, mais le limite à 350 000 $. Des sommes additionnelles sont déboursées jusqu’à la limite du crédit. [ 10 ] Le 10 avril 2021, Luminarie fait défaut de déposer une proposition et est réputée être en faillite depuis le 10 décembre 2020. [ 11 ] Watermark et BC Health présentent tous deux des preuves de réclamations au syndic.

Ce dernier accepte (après un rejet initial) la preuve de réclamation de Watermark et rejette celle de BC Health. Cette dernière porte en appel le rejet de sa preuve de réclamation et demande la permission de continuer les procédures d’arbitrage entamées en Colombie-Britannique. Ces questions ne sont toujours pas réglées. [ 12 ] Watermark demande au syndic de prendre une action en recouvrement contre BC Health. Le syndic refuse. Watermark demande donc, le 26 janvier 2022, la permission d’exercer le recours du syndic en vertu de l’

article 38 LFI . Le syndic confirme par écrit et devant le tribunal qu’il ne s’y oppose pas. [ 13 ] Toutefois, Basa s’y oppose. Le 3 février 2022, elle publie un avis de retrait d’autorisation de percevoir des créances et soutient avoir l’intention d’intenter elle-même un recours pour collecter la créance de BC Health. À ce jour, aucune procédure n’a été intentée par Basa contre BC Health. [ 14 ] BC Health s’oppose aussi à la demande de Watermark.

Elle explique craindre devoir faire face à deux recours : celui de Basa et celui de Watermark. [ 15 ] La juge de première instance refuse la demande de Watermark et donne raison à Basa. Elle estime que l’hypothèque, la cession de créances et le retrait de l’autorisation de percevoir les créances sont tous valides et opposables aux tiers, notamment à Luminarie et au syndic. Elle juge que c’est Basa qui doit avoir priorité pour agir puisqu’elle est créancière garantie.

Toutefois, elle précise que Watermark peut chercher à désintéresser Basa en lui payant ce qui lui est dû par Luminarie. [ 16 ] Watermark obtient la permission d’appeler de ce jugement [4] . *** [ 17 ] De façon préliminaire, il convient de traiter brièvement de la demande présentée par BC Health pour intervenir au présent pourvoi. [ 18 ] L’appel porte sur la demande de Watermark d’intenter une action en recouvrement contre BC Health en lieu et place du syndic, conformément aux prescriptions de l’

article 38 LFI . [ 19 ] En principe, une telle demande implique uniquement le syndic et le créancier requérant [5] . Conséquemment, la défenderesse éventuelle n’a pas typiquement l’intérêt juridique pour y intervenir. [ 20 ] Il existe toutefois certaines exceptions à cette règle générale.

Une défenderesse éventuelle peut avoir l’intérêt requis pour être entendue sur la demande lorsque cela est nécessaire pour empêcher que le processus judiciaire ne soit utilisé pour commettre une fraude ou pour s’assurer que l’administration de la justice et l’intégrité du processus de faillite n’en soient minées [6] . [ 21 ] Ces exceptions ne trouvent pas application ici. [ 22 ] En conséquence, la demande d’intervention de BC Health est refusée. *** [ 23 ] Sur le fond, Watermark invoque l’

article 2713 C.c.Q . , qui prévoit : 2713. Dans tous les cas, le créancier ou le constituant peut, en mettant l’autre en cause, intenter une action en recouvrement d’une créance hypothéquée. 2713. In all cases, either the creditor or the grantor may institute an action to recover a hypothecated claim, provided he impleads the other. [ 24 ] Cette disposition habilite en principe le créancier hypothécaire et le constituant d’une hypothèque sur créances à intenter une action en justice pour recouvrer des créances hypothéquées en mettant l’autre en cause.

Toutefois, il ne s’agit pas d’une disposition d’ordre public [7] . Par convention, le créancier hypothécaire et le constituant peuvent limiter leur droit d’action. C’est d’ailleurs ce qui a été fait en l’espèce. [ 25 ] L’hypothèque consentie par Luminarie à la Caisse prévoit que c’est Luminarie qui perçoit les créances, jusqu’à réception d’un avis contraire de la Caisse, auquel cas ce sera cette dernière qui les percevra :

A) Universalité de créances : Jusqu'à avis contraire de la part de la caisse, c'est le constituant qui percevra les créances à

titre de mandataire de la caisse, sauf les créances visées au paragraphe

C) ci-dessous et les créances suivantes : qui seront perçues par la caisse. Il devra le faire avec diligence et compétence et s'engage à suivre, à cet égard, les instructions que pourra lui donner la caisse, à l'informer sans délai de toute difficulté de perception et à utiliser les sommes perçues pour rembourser les Obligations garanties, conformément aux normes de financement convenues avec la caisse. La caisse pourra, en tout temps, aviser le constituant et les débiteurs des créances, qu'elle percevra dorénavant les créances. Le constituant devra alors lui remettre sans délai, tous les titres de créances, livres de comptes, factures et autres documents qu'elle jugera

nécessaires ou utiles à la perception des créances, ainsi que toutes sommes d'argent ou effets de commerce reçus antérieurement à la réception de cet avis ou par la suite. Il devra collaborer avec la caisse à la perception des créances, signer avec diligence tout document utile à cette fin et faire toute chose pouvant faciliter la perception des créances.

Il dégage la caisse de l'obligation de l'aviser en cas d'irrégularité de paiement par les débiteurs des créances. [Nos soulignements] [ 26 ] En conséquence, lorsque Basa publie l’avis de retrait de l’autorisation de percevoir les créances, Luminarie se voit dépourvue du droit de poursuivre ses débiteurs. Le syndic ne bénéficiant pas de plus de droits que n’en possède Luminarie (art. 69.3(2) LFI ), il ne peut donc pas lui non plus intenter une action en recouvrement contre les débiteurs de Luminarie.

La demande de Watermark est assujettie à la même restriction puisqu’elle souhaite intenter le recours du syndic en vertu de l’ art. 38 LFI .

Bref, Watermark ne peut pas intenter l’action en recouvrement puisque Basa a retiré l’autorisation de percevoir les créances à Luminarie. [ 27 ] Cela étant, la jurisprudence reconnaît exceptionnellement au constituant le droit de percevoir les créances hypothéquées sans autorisation de la part du créancier hypothécaire ou après son retrait « en cas d’inaction du créancier et lorsque les créances hypothéquées sont en péril » [8] . [ 28 ] La juge de première instance omet d’étudier cette question.

Il convient donc de faire notre propre analyse. [ 29 ] Les éléments pertinents sont les suivants : • La créance de Basa est de 350 000 $ plus les intérêts alors que la dette de BC Health s’élève à 3 204 364,80 US $. L’intérêt de Basa est donc limité au premier 10 % de la dette. L’intérêt financier de la masse des créanciers est beaucoup plus élevé; • Basa n’a rien fait à ce stade pour collecter la dette de BC Health.

Toutefois, elle a indiqué son intention de le faire et elle explique que toute démarche pour recouvrer la créance de BC Health a été suspendue en attendant l’issue de la présente cause, afin de ne pas court-circuiter la décision que rendra la Cour; • Watermark craint que Basa puisse se satisfaire d’un règlement pour une valeur moindre avec BC Health pour lui garantir un paiement rapide, au détriment de la masse des créanciers. [ 30 ] À la lumière de ces éléments, il faut conclure que l’exception permettant au constituant d’entreprendre l’action en recouvrement « en cas d’inaction du créancier et lorsque les créances hypothéquées sont en péril » ne trouve pas application.

D’une part, il est difficile de reprocher à Basa d’avoir été inactive jusqu’à présent puisque son inaction est due aux présentes procédures. Nous ne sommes pas dans un cas où le créancier hypothécaire néglige réellement d’agir. D’autre part, il est spéculatif de conclure à ce stade que Basa (1) négociera un règlement avec BC Health et (2) que celui-ci sera désavantageux pour la masse des créanciers. [ 31 ] Par conséquent, nous confirmons le jugement de première instance.

Basa demeure maître de la procédure contre BC Health. [ 32 ] Toutefois, nous soulignons que Watermark n’est pas laissée à la merci de Basa, qui, rappelons-le, est tenue d’agir de bonne foi dans l’exercice de ses droits. D’abord, si Basa tarde à agir et si la créance de BC Health est mise en péril, Watermark pourra présenter une nouvelle demande en vertu de l’

article 38 LFI . Ensuite, si Basa intente des procédures contre BC Health, elle devra mettre le syndic en cause, suivant l’

article 2713 C.c.Q. Enfin, si Watermark est insatisfaite des protections qui lui sont accordées, elle a toujours, comme le signale la juge, le droit de désintéresser Basa en lui payant ce qui lui est dû par Luminarie. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 33 ] REJETTE la demande d’intervention de la Provincial Health Services Authority, sans frais de justice; [ 34 ] REJETTE l’appel, avec les frais de justice. SIMON RUEL, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A. Me Jonathan Warin Me Roxane Fortin-Lecompte LAVERY, DE BILLY Pour l’appelante Me Smaranda Mihalachi GILBERT SÉGUIN GUILBAULT Pour l’intimée

Me Marc Duchesne Me Éloïse Duplessis BORDEN LADNER GERVAIS Pour Provincial Health Services Authority Date d’audience : 4 novembre 2022