2011 QCCA 1218, 2011 QCCA 1218

Entreprises Marchand & Frères inc. c. Société d'énergie de la Baie James 2011 QCCA 1218 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-020144-093 (500-17-028171-059) DATE : 4 JUILLET 2011 CORAM : LES HONORABLES JACQUES DUFRESNE, J.C.A. JACQUES A. LÉGER, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. ENTREPRISES MARCHAND & FRÈRES INC. pour LES EXCAVATIONS MARCHAND & FILS INC. et LES ENTREPRISES CLAUDE CHAGNON INC. Agissant sous le nom de E.C.C.-E.M.F. COENTREPRISE APPELANTE – Demanderesse en reprise d'instance et demanderesse c.

SOCIÉTÉ D'ÉNERGIE DE LA BAIE JAMES et HYDRO-QUÉBEC INTIMÉES - Défenderesses ARRÊT [ 1 ] LA COUR ; Statuant sur le pourvoi de l'appelante contre un jugement rendu le 20 octobre 2009 par la Cour supérieure, du district de Montréal (l'honorable Mark G. Peacock) qui a rejeté sa requête introductive d'instance visant à obtenir des dommages-intérêts; [ 2 ] Après avoir étudié le dossier, entendu les parties et délibéré; [ 3 ] Pour les motifs du juge Léger, auxquels souscrivent les juges Dufresne et Wagner : [ 4 ] REJETTE l'appel, avec dépens en appel seulement. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. JACQUES A. LÉGER, J.C.A.

RICHARD WAGNER, J.C.A. M e Benoît Roussy Gilbert Simard Tremblay Pour la

partie appelante M e André O. Ouellet M e Line Janelle McGovern Lafontaine Pour les intimées

Date d’audience : 14 mars 2011 MOTIFS DU JUGE LÉGER [ 5 ] La première question posée par ce pourvoi est de savoir si l'avis émis par la Régie du bâtiment du Québec (la « Régie ») constitue une décision quasi judiciaire, rendue dans le cours ordinaire du mandat que lui confère la

Loi sur les bâtiments [1] (« LBQ »), ou simplement une opinion non contraignante. Le juge de première instance a décidé que, en l'espèce, il s'agissait d'une opinion non contraignante qui n'a pas à faire l'objet de quelque déférence. [ 6 ] La seconde question est de déterminer si la soumission déposée par la coentreprise Janin-Bot, à la suite de l'appel d'offres lancé par les intimées pour un projet de construction d'une galerie de dérivation, était conforme.

Dans la négative, le contrat n'aurait pas dû lui être octroyé, même si elle était la plus basse soumissionnaire, avec un devis de 26 047 995 $. [ 7 ] Pour l'appelante, la soumission de Janin-Bot aurait dû être rejetée automatiquement, faute de conformité, étant donné qu'elle ne détenait pas, au moment de l'ouverture des soumissions, la licence avec les sous-catégories nécessaires pour assurer l'exécution des travaux prévus à l'appel d'offres. Étant elle-même la deuxième plus basse soumissionnaire, le contrat aurait dû lui être octroyé.

Elle a donc déposé une requête introductive d'instance en dommages-intérêts contre les intimées, leur réclamant les profits qu'elle aurait dû réaliser. [ 8 ] Pour les raisons qui suivent, mais sans partager tous les motifs du juge de première instance, je suis d'avis qu'il n'y a pas lieu d'intervenir. D'une part, il n'avait pas à faire preuve de déférence envers l'avis donné par la Régie et, d'autre part, c'est à bon droit qu'il a conclu que Janin-Bot avait la licence nécessaire pour exécuter les travaux, objet de l'appel d'offres.

Enfin, il ne s'est pas trompé en concluant que, de toute manière, le contrat n'aurait pas été octroyé à l'appelante. I.

MIS EN CONTEXTE [ 9 ] Brossés à grands traits, les faits saillants nécessaires à la bonne intelligence du cadre de l'analyse se résument ainsi. [ 10 ] Le 12 novembre 2002, Hydro-Québec (« HQ »), par l'entremise de son mandataire, la Société d'énergie de la Baie James (« SEBJ ») (aussi collectivement dénommées les « Intimées »), lancent un appel d'offres pour réaliser les travaux d'excavation et de bétonnage d'une galerie de dérivation de la rivière Eastmain, qui se déverse dans la Baie James. [ 11 ] Cette dernière n'est pas permanente.

Sa construction est essentiellement provisoire et son seul objectif est de détourner le lit de la rivière pour permettre la construction « à sec » du barrage, qui doit suivre. D'une longueur d'environ 300 mètres de longueur et d'un diamètre de 18 mètres, elle passe en

partie sous une montagne, d'où le défi. L'objet du contrat visé ne touche donc que des travaux préliminaires, avant que ne commence la réalisation des grands travaux d'aménagement du barrage hydroélectrique Eastmain-1, en vue de la production d'électricité. [ 12 ] Parmi les documents soumis avec l'appel d'offres, il y a à la

section B des Renseignements et instructions aux intéressés à soumissionner (« Renseignements »), dont l'article 6 stipule que tous les soumissionnaires doivent se doter d'une licence requise par la LBQ , avant d'y répondre. Il est ainsi rédigé : 6. Licence de la Régie du Bâtiment du Québec Le soumissionnaire doit détenir, à la date d'ouverture des soumissions, une licence comprenant les catégories et sous-catégories requises en vertu de la

Loi sur le bâtiment, L.R.Q., c. B-1.1 , l'autorisant à réaliser les travaux faisant l'objet de l'appel de soumissions, à défaut de quoi sa soumission sera considérée non conforme et sera automatiquement rejetée. Il doit indiquer sur la formule de soumission son numéro de licence et joindre copie de cette licence à sa soumission. En vertu de la loi mentionnée précédemment, une coentreprise doit détenir la licence requise en son nom. […] [ 13 ] Fait à noter, cet

article ne précise pas quelles sont les catégories ou les sous-catégories nécessaires à la licence requise.

En l'espèce, trois sous-catégories font l'objet du débat, chacune se retrouvant dans le Règlement sur la qualification professionnelle des entrepreneurs en construction et les constructeurs-propriétaires [2] (le « Règlement ») : 4073 Entrepreneur en ouvrages de génie civil souterrains (« Ouvrage de génie civil souterrain ») : Cette sous-catégorie comprend les travaux de construction de métros, de tunnels, d'autres travaux de construction souterrains et autres travaux de construction similaires ou connexes. 4074 Entrepreneur en ouvrages de génie civil immergés (« Ouvrage de génie civil immergé ») : Cette sous-catégorie comprend les travaux de construction de génie civil immergés relatifs aux prises d'eau, aux émissaires d'égouts, aux piliers de ponts, aux caissons et autres travaux de construction similaires ou connexes.

[…] 4092 Entrepreneur en ouvrages relatifs à la génération d'électricité (« Ouvrage de génération d'électricité ») : Cette sous-catégorie comprend les travaux de construction d'ouvrages pour la génération d'électricité tels les barrages, les centrales électriques et autres travaux de construction similaires ou connexes. [ 14 ] Afin d'aider les entrepreneurs souhaitant postuler pour une licence, la Régie a publié le Guide d'application des annexes A et B (« Guide d'application »), qui leur donne des informations additionnelles sur chacune des sous-catégories précitées.

Ainsi, on y lit notamment que : 4073 Ouvrage de génie civil souterrain : […] Cette sous-catégorie comprend notamment les travaux de construction relatifs aux : - bâtiments faisant

partie du contrat - émissaire d'égout (lorsqu'il s'agit d'un tunnel) - passages souterrains pour piétons, cyclistes, etc. - travaux de génie civil immergés faisant

partie du contrat 4074 Ouvrage de génie civil immergé : […] Cette sous-catégorie comprend notamment les travaux de construction relatifs aux : - barrages autres que pour la génération d'électricité ( 4071.1 ) - bâtiment faisant

partie du contrat - dragages de ports, canaux, voies maritimes -jetées, brise-lames, estacades, môles, digues, écluses, bassins, batardeaux, rampes de mise à l'eau, phares ( 4071.1 ) - systèmes contre la corrosion (protection cathodique) - travaux d'ancrage d'estacades ou quais flottants 4092 Ouvrage de génération d'électricité : […] Cette sous-catégorie comprend les travaux de construction relatifs aux : - bâtiments faisant

partie du contrat -centrales hydrauliques, thermiques, éoliennes, solaires, nucléaires, géothermiques, marémotrices - groupes électrogènes (voir définition ci-dessous) - travaux sur un poste électrique à l'intérieur d'une centrale électrique - usines de cogénération (voir définition ci-dessous) [ 15 ] On y retrouve aussi une définition de ce qui constitue des travaux connexes : Travaux qui sont nécessaires à la réalisation de l'objet du contrat, mais non compris dans la sous-catégorie pour laquelle ce contrat a été octroyé, incluant les travaux nécessaires à la remise en état des lieux tels qu'ils étaient avant l'intervention. [ 16 ] Le 20 décembre 2002, les Intimées ouvrent les soumissions reçues : onze sont jugées conformes, mais seulement les trois plus basses sont retenues pour fins d'analyse.

Peu après, les Intimées annoncent que la plus basse est celle de Janin-Bot, avec un montant de 26 047 995 $, et que le contrat va donc lui être attribué. Cette dernière est une coentreprise, regroupant les sociétés de construction Janin Atlas inc. et Bot Civil inc. qui ont choisi de collaborer, à la seule fin de répondre à cet appel d'offres.

Bien que chacune d'elles possède une licence avec les trois sous-catégories identifiées plus haut ( Ouvrage de génie civil souterrain , Ouvrage de génie civil immergé et Ouvrage de génération d'électricité ), la coentreprise n'en possède qu'une, soit la sous-catégorie « Ouvrage de génie civil souterrain ». [ 17 ] De son côté, l'appelante est la deuxième plus basse soumissionnaire à hauteur de 27 481 025 $; il s'agit également d'une coentreprise, constituée par les sociétés Les Entreprises Claude Chagnon inc. et Les Excavations Marchand & Fils inc. , « E.C.C.-E.M.F.

COENTREPRISE », formée aussi dans le seul but de répondre à l'appel d'offres. Toutefois, elle détient une licence comportant chacune des sous-catégories précitées. Après avoir examiné le dossier d'appel d'offres, l'appelante conclut que la soumission de Janin-Bot n'est pas conforme à la clause 6 des Renseignements et laisse alors savoir aux Intimées qu'elle s'oppose à l'octroi du contrat à Janin-Bot.

[ 18 ] Confrontées à cette contestation, les Intimées s'adressent peu après à la Régie le 15 janvier 2003, lui soumettant une série de documents et lui demandant de leur communiquer dans les meilleurs délais sa position « … sur le fait qu'un entrepreneur devait ou non être titulaire d'une licence comportant obligatoirement les catégories 4074 et 4092 pour être admissible à soumissionner et à se voir attribuer le contrat relatif à l'appel de soumissions 1LE-225-1-01 . ». [ 19 ] C'est là que s'amorce le litige entre les parties : les Intimées soutenant auprès de la Régie que seule la sous-catégorie Ouvrage de génie civil souterrain est nécessaire pour réaliser l'objet du contrat, alors que l'appelante fait valoir que les trois sous-catégories précitées sont nécessaires à cette fin. [ 20 ] Le 21 janvier, un représentant de la Régie répond aux Intimées en ces termes : […] Après étude de l'information ci-dessus et consultation à l'interne, il appert que la sous-catégorie appropriée pour pouvoir soumissionner sur ce projet est la sous-catégorie d'entrepreneur général suivante : 4092 Entrepreneur en ouvrages relatifs à la génération d'électricité . [ 21 ] Le 27 janvier, les Intimées décident néanmoins de passer outre à cet avis de la Régie et accordent le contrat à Janin-Bot, tel que prévu.

Cette dernière prendra toutefois un peu plus tard l'initiative de demander une nouvelle licence incluant les trois sous- catégories en litige, qui lui sera octroyée le 26 mars 2003. [ 22 ] Les 5 et 26 octobre 2005, après que les travaux eurent été réalisés, les avocats de l'appelante somment les Intimées de verser à cette dernière 2 700 000 $ comme dommages-intérêts, en raison de l'octroi illégal du contrat à Janin-Bot, au motif qu'il aurait dû être attribué à l'appelante, deuxième plus basse soumissionnaire.

Cette mise en demeure étant restée sans réponse, l'appelante a déposé sa requête introductive d'instance en Cour supérieure. [ 23 ] De là, les parties se retrouveront éventuellement au procès présidé par le juge de première instance. Ce dernier devait décider si la soumission de Janin-Bot aurait dû être rejetée pour non-conformité et, le cas échéant, si le contrat aurait été octroyé à la deuxième plus basse soumissionnaire; dans l'affirmative, elle pouvait avoir droit à des dommages-intérêts. Le juge a rejeté l'action de l'appelante, d'où le pourvoi. II.

JUGEMENT ENTREPRIS [ 24 ] Le juge amorce son analyse en deux temps. D'abord, il veut déterminer si Janin-Bot disposait d'une licence en bonne et due forme au moment de l'ouverture des soumissions. Ensuite, en supposant que la soumission de Janin-Bot doive être rejetée, il se demande si l'appelante rencontre son fardeau d'établir, par prépondérance de preuve, que le contrat aurait dû alors lui être octroyé, comme deuxième plus basse soumissionnaire. i.

Validité de la licence [ 25 ] D'entrée de jeu, le juge constate que la clause 6 des Renseignements précise qu'« une coentreprise doit détenir la licence requise en son nom » et partant, qu'une lacune dans la licence de Janin-Bot ne saurait en principe être compensée par le fait que les sociétés constituant la coentreprise détiennent chacune une licence, comportant les trois sous-catégories en litige.

Cela dit, le juge souligne qu'une personne morale est exemptée par la Loi d'avoir à prouver sa compétence à l'égard de l'une ou l'autre des sous-catégories visées, retenant ainsi le témoignage du représentant de l'appelante qui a reconnu que cette dernière avait obtenu les sous-catégories demandées, sans qu'aucune question n'ait été posée sur son expertise ou compétence. [ 26 ] Dès lors, selon lui, Janin-Bot aurait obtenu toutes les sous-catégories en litige si elle l'avait tout simplement demandé, ajoutant, au surplus que « le régime législatif de délivrance des licences est, essentiellement, un registre » [3] . [ 27 ] Pour ce qui concerne la question de la validité de la licence, le juge rejette la thèse de l'appelante selon laquelle la sous- catégorie requise était celle pour l' Ouvrage de génération d'électricité .

Tout en reconnaissant que la Régie n'avait pas répondu à la légère, le juge estime ne pas avoir à faire preuve de déférence envers la position de la Régie . Selon lui, il ne s'agit que d'une opinion émise en réponse à une question demandée, dont le résultat n'est pas assujetti aux procédures se rattachant aux pouvoirs encadrés par la LBQ (droit d'être entendu et possibilité de révision).

Le juge ajoute que c'est ce qui explique que, dans l'avis, le représentant de la Régie ait écrit « il appert que » [4] . [ 28 ] Pour ce qui concerne la licence octroyée quelques mois plus tard à Janin-Bot, comportant les trois sous-catégories en litige, le juge souligne qu'il s'agirait d'une licence relative à un autre appel d'offres. Ayant noté que la Régie n'a pas tenté de forcer Janin-Bot à se conformer à son avis pour qu'elle obtienne une licence comprenant la sous-catégorie « Ouvrage de génération d'électricité », cela est une autre indication qu'il ne s'agissait pas d'une décision finale et exécutoire.

Il conclut qu'elle n'est qu'un acte administratif et ne découle pas d'une décision quasi judiciaire. [ 29 ] Le juge aborde ensuite le cœur du problème : quelle est la sous-catégorie nécessaire à l'excavation et au bétonnage d'une galerie de dérivation?

Il souligne que la licence est présumée valide et qu'il revient à l'appelante d'en établir la non-conformité. [ 30 ] Au terme de son analyse contextuelle, le juge conclut que c'est à tort que la Régie a lié le contrat en cause à un Ouvrage de génération d'électricité , précisant au passage que les exemples donnés dans le Guide d'application et le Règlement n'ont rien de connexes ou similaires avec le percement d'une galerie de dérivation. Selon lui, la sous-catégorie Ouvrage de génération d'électricité viserait les

ouvrages « destinés » [5] à la production d'hydroélectricité. Or, il estime que la galerie de dérivation n'est pas une «

partie intégrante » de la construction d'un barrage, mais bien une « étape préliminaire » à sa construction. D'où sa conclusion que Janin-Bot possédait la licence appropriée. ii.

Si Janin-Bot n'avait pas la licence requise, l'entrepreneur a-t-il prouvé qu'il aurait probablement obtenu le contrat d'entreprise? [ 31 ] Ici encore, le juge rappelle que c'est à l'appelante de démontrer que le contrat lui aurait été octroyé, avant de pouvoir réclamer des dommages-intérêts [6] , vu la clause de réserve apparaissant dans les documents d'appel d'offres des Intimées , qui les autorisait à considérer l'expérience et la compétence des soumissionnaires [7] . [ 32 ] Le juge estime qu'il était primordial que tout soumissionnaire ait une expérience significative en matière de percement de galeries puisqu’en l'espèce cela impliquait notamment du dynamitage et qu'un soumissionnaire inexpérimenté en la matière était plus susceptible d'encourir des retards.

Cela était susceptible d'avoir un impact sur les étapes subséquentes de la construction du barrage. [ 33 ] Au sujet de l'expérience, le juge constate que les Intimées n'ont examiné que celle de la plus basse soumissionnaire, Janin-Bot, à qui elles ont demandé, avant de prendre sa décision, des informations additionnelles, dont le Curriculum vitae détaillé des membres de son équipe.

Il lui paraît acquis que Janin-Bot avait de l'expérience en percement de galeries, notamment avec les travaux du prolongement pour le métro de Montréal. [ 34 ] Pour ce qui concerne l'appelante, le juge remarque que les documents qu'elle a présentés aux Intimées ne font état d'aucune expérience antérieure en matière de « percement de galeries, d'excavation en souterrain ou de détournement de cours d'eau » [8] , et que ses représentants n'ont fait valoir aucune expérience en la matière.

Le juge estime n'avoir « aucune preuve d'une éventuelle expérience de la société dans le percement de galeries » [9] et conclut que les explications fournies par les Intimées étaient « raisonnables et ne sont pas seulement un prétexte » [10] , de telle sorte que le contrat n'aurait pas été octroyé à l'appelante. [ 35 ] En résumé, le juge est d'avis que Janin-Bot détenait au moment pertinent une licence conforme et qu'en tout état de cause, le contrat n'aurait pas été octroyé à l'appelante, vu son inexpérience en matière de percement de galeries et il rejette son action.

Néanmoins, il n'accorde pas de dépens aux Intimées , puisqu'elles n'ont pas suivi l'avis de la Régie , qu'elles avaient pourtant sollicité, ce qui a pu laisser l'impression à l'appelante que le contrat avait été octroyé illégalement. III.

MOYENS D'APPEL [ 36 ] Aux fins de l'analyse, les différents moyens d'appel de l'appelante peuvent être regroupés sous quatre rubriques : 1) Devait-il y avoir déférence par la Cour de première instance envers la « décision » de la Régie ? 2) La licence de Janin-Bot était-elle conforme au moment où l'appel d'offres lui a été attribué? 3) Les Intimées auraient-elles octroyé le contrat à l'appelante, comme deuxième plus basse soumissionnaire, dans l'hypothèse où elle aurait dû rejeter celle de Janin-Bot? 4) L'appelante avait-elle droit à des dommages-intérêts? [ 37 ] Vu la conclusion que le jugement entrepris est exempt d'erreurs sur les trois premières questions, il n'y a pas lieu de traiter du quatrième moyen d'appel portant sur la quantification des dommages-intérêts qu'aurait pu recevoir l'appelante, cette question devenant sans objet.

IV. ANALYSE 1. Devait-il y avoir déférence par la Cour de première instance envers la « décision » de la Régie ? [ 38 ] L'appelante soutient que l'avis écrit du 21 janvier 2003 de la Régie aux Intimées constitue bel et bien une « décision » et non un simple « acte administratif ». Il requérait donc de la déférence de la part du juge de première instance.

Elle plaide que, selon l'enseignement de la Cour suprême dans l'arrêt Dunsmuir [11] , le juge n'aurait pas dû casser telle décision puisqu'elle n'est pas déraisonnable. [ 39 ] Elle reproche aussi au juge sa conclusion que l'obtention d'une sous-catégorie ne serait qu'une « pure formalité » et que le régime des licences ne serait qu'un registre.

Au contraire, soutient-elle, l'objet de la mission de la Régie étant de protéger le public et de s'assurer de la compétence des ingénieurs, seuls ces derniers, qui ont une certaine formation ou un titre, seraient dispensés de faire la démonstration de leur compétence. [ 40 ] Enfin, l'appelante plaide que le juge aurait erré en concluant que la Régie n'avait pas envisagé que Janin-Bot devait se conformer à son avis.

Non seulement le juge se serait mépris en rejetant cet argument, mais en soulignant que la nouvelle licence serait destinée à un autre appel d'offres, cette conclusion du juge était manifestement erronée, puisqu'il s'est appuyé sur la mauvaise pièce.

Sa thèse voulant que si Janin-Bot n'avait pas modifié volontairement sa licence, la Régie la lui aurait retirée et un processus de révision judiciaire aurait alors pu être enclenché, d'où sa proposition qu'il s'agit d'une décision quasi judiciaire qui n'était pas déraisonnable. [ 41 ] À l'audience devant la Cour, l'appelante a reconnu ne pas avoir plaidé l'enseignement de l'arrêt Dunsmuir en première instance. En l'espèce, il n'y a rien à réviser ou à contrôler, puisque la Régie n'a jamais exigé que Janin-Bot se conforme à son avis.

Dès lors, la question de la norme de contrôle applicable à la révision des décisions administratives doit être rejetée d'emblée, puisque l'enseignement de l'arrêt Dunsmuir ne saurait trouver application.

[ 42 ] Certes, à la lecture de la LBQ , il n'est pas invraisemblable d'imaginer que la Régie aurait pu tenter d'interdire à Janin-Bot de construire la galerie de dérivation sans une licence, incluant les sous-catégories qu'elle jugeait appropriées ou encore qu'à défaut d'obtempérer, elle aurait pu annuler sa licence. Les articles pertinents sont les suivants : 66.

La Régie doit tenir un registre public où sont inscrits les noms et adresses des titulaires de licences, ceux des personnes physiques visées à l'article 52, les numéros de licences, les catégories ou sous-catégories de ces licences ainsi que, le cas échéant, la restriction apposée en vertu de l'article 65.1. […] 68. Une licence doit indiquer les catégories et sous-catégories de travaux de construction que le titulaire est autorisé à exécuter ou à faire exécuter. […] 70 .

La Régie peut suspendre, annuler ou refuser de renouveler une licence lorsque le titulaire : […] 2º ne remplit plus l'une des conditions requises par la présente loi pour obtenir une licence; […] 4º n'a pas donné suite, à la satisfaction de la Régie, à une ordonnance délivrée en vertu de l'article 123 lui enjoignant de se conformer au code de construction; […] 123.

La Régie peut rendre une ordonnance enjoignant une personne de se conformer à la présente loi et fixer un délai pour y parvenir. [...] [ 43 ] D'emblée, et avec beaucoup d'égards, je ne partage pas l'avis du juge lorsqu'il écrit que le régime des licences est « essentiellement, un registre » [12] laissant ainsi sous-entendre que l'omission d'obtenir une sous-catégorie serait sans conséquence ou encore que la compétence de l'entrepreneur serait sans importance. J'estime que si la Régie avait choisi de le faire, elle aurait pu au moins tenter de contraindre Janin-Bot à modifier sa licence.

On peut d'ailleurs constater que le Règlement prévoit une multitude de tests de compétence [13] , mais que la majorité des ingénieurs répondants [14] sont exemptés de l'établir, en raison de leur formation. Le régime des licences est donc beaucoup plus qu'un simple « registre ». [ 44 ] Cela dit, toutefois, cette méprise n'est pas déterminante puisqu'elle ne concerne pas vraiment la question à trancher. En effet, encore faut-il qu'il y ait eu une véritable décision administrative ou quasi judiciaire rendue par la Régie : pour qu'il en soit ainsi, il eut fallu que la

partie concernée ait eu l'occasion de « présenter ses observations » [15] et que pareille décision ait été rendue par écrit et motivée [16] . Or, rien de tout cela ne s'est produit, puisque la position de la Régie a été sollicitée par les Intimées , avant même que le problème ne se soit posé. Il ne s'agit donc pas d'une décision administrative de la Régie , encore moins d'une décision quasi judiciaire.

En l'espèce, ce n'est qu'un simple avis donné par un membre du personnel de la Régie , qui n'aurait même pas lié la Régie elle-même. [ 45 ] Par ailleurs, et toujours avec égards, le juge effectue une mauvaise lecture de la preuve lorsqu'il affirme que la modification de la licence en mars 2003 résulterait d'un nouvel appel d'offres. Il a comparé les pièces P-3 et P-16, alors qu'il aurait dû comparer les pièces P-3 et P-10. D'ailleurs, devant nous, les Intimées ne contestent pas le fait que Janin-Bot a bel et bien demandé une modification de sa licence par mesure de prudence.

Bien que manifestement erronée, cette affirmation du juge n'est pas déterminante puisque la preuve démontre que la Régie n'a jamais sommé Janin-Bot de se procurer la sous-catégorie « Ouvrages relatifs à la génération de l'électricité »; cela est donc sans conséquence au débat. [ 46 ] Il est utile de rappeler que l'avis d'une autorité administrative doit produire ses effets juridiques à l'égard des personnes visées, pour pouvoir être qualifié de judiciaire ou quasi judiciaire.

À cet égard, l'auteur Yves Ouellet [17] écrit : Les décisions de l'administration active ne sont pas, en principe, assujetties à pareil formalisme. S'agissant d'abord de décisions initiales émanant de fonctionnaires, elles peuvent, sauf disposition contraire, se prendre sous forme d'un écrit ordinaire, comme une simple lettre, sans aucun formalisme, ou même oralement. De façon générale, on conçoit mal qu'un simple exposé ou une expression d'opinion dans une lettre puisse être considéré comme équivalent à une décision, à moins que des circonstances particulières ne le justifient.

Lorsque la décision prend la forme d'une lettre, encore faut-il qu'elle émane d'un agent légalement autorisé et compétent. Il faut aussi que la mesure vise à produire des effets juridiques, qu'elle soit négative ou attributive de droits ou d'avantages et qu'elle puisse être considérée comme l'acte juridique de l'autorité administrative pris en vertu de la loi, à caractère impératif et à vocation exécutoire, par opposition à l'acte matériel d'un fonctionnaire agissant à

titre d'agent d'information. [ 47 ] En l'espèce, la lettre du 21 janvier 2003 du représentant de la Régie ne confère aucun droit ni avantage à son destinataire et n'a aucun caractère exécutoire. En somme, cet acte administratif ne s'inscrit pas dans le cadre procédural d'une décision administrative ou quasi judiciaire, de telle sorte qu'il ne saurait être soumis aux normes de contrôle applicables envers les décisions susceptibles de révision judiciaire. [ 48 ] De surcroît, le représentant des Intimées a affirmé ne pas avoir annulé la soumission de Janin-Bot, puisque la Régie lui aurait confirmé que l'avis donné n'était qu'une simple opinion, sans valeur contraignante ou exécutoire :

R. On n'était pas d'accord avec la position de la Régie. Q. Vous n'étiez pas d'accord. R. Non. Q. L'avez-vous contestée par écrit ? R. On n'a pas recontesté la Régie, on a parlé verbalement, de mémoire, avec monsieur Mathieu. Il nous a mentionné que ça n'était qu'un avis de sa part, au niveau de l'interprétation, un avis de sa part, et que la Régie n'avait pas à trancher, n'était pas un organisme, là, qui imposait unilatéralement ses choix.

C'était un avis qu'il nous donnait. [18] Ce témoignage n'ayant pas été contredit, il serait difficile de reprocher au juge sa conclusion que l'avis donné par un membre de la Régie n'était que l'expression d'une opinion, sans valeur contraignante. [ 49 ] Le juge de première instance n'ayant commis aucune erreur en concluant qu'il n'avait pas à faire preuve de déférence, le premier moyen doit échouer. 2.

La licence de Janin-Bot était-elle conforme au moment où l'appel d'offres lui a été attribué? [ 50 ] L'appelante soutient que l'avis formulé par la Régie est bien fondé : la construction d'une galerie de dérivation nécessiterait une licence avec la sous-catégorie « Ouvrages relatifs à la génération d'électricité », et seule cette sous-catégorie permettrait de faire tous les travaux prévus au contrat.

Sa thèse veut qu'une galerie de dérivation soit, pour paraphraser les termes du Guide d'application , un ouvrage « connexe » aux travaux de construction pour la génération d'électricité, tels les barrages ou les centrales électriques. [ 51 ] Encore une fois, j'estime que c'est à bon droit que le juge conclut que la Régie s'était trompée en liant ce contrat à la sous- catégorie « Ouvrage de génération d'électricité », comme il l'explique : [68] In the "Guide d’application" , sub-category "4092" includes the construction works for the generation of hydroelectricity such as dams, powerhouses, and other works of construction that are similar or connected. [69] The Court cannot accept the Contractor’s argument that this river diversion project is an "autres travaux de construction similaires ou connexes" , for the simple reason that the river diversion, unlike the dam or the power station, is not an integral component for the generation of any electricity but is simply a preliminary step to the construction of the dam.

The "Guide d’application" provides a non- exhaustive list of those types of work covered by this sub-category which includes buildings that are part of the contract, power stations that are hydraulic, thermal, wind or solar powered as well as nuclear, and co-generation plants.

Clearly, in the Régie’s own "Guide d’application" , this river derivation project has no similarity to any of these activities deemed included in sub-category "4092". [70] On the contrary, the "Guide d’application" defines sub-category "4073" as "Cette sous-catégorie comprend les travaux de construction de métros, de tunnels, d’autres travaux de construction souterrains et d'autres travaux de construction similaires ou connexes" . Clearly, a major aspect of the Construction Contract was the tunnelling through the mountain.

It was described as the most difficult and dangerous part of the job and would of itself take between four to five months of work. The non-exhaustive list for sub- category "4073" in the Guide includes "travaux de génie civil immergé faisant

partie du contrat" . [71] Accordingly, the "4073" sub-category would entail the tunnel as the principal aspect and would include as connected works: the concrete entranceway taking the water from the river to the upstream entry of the tunnel and the concrete exit-way taking the water from the downstream end of the tunnel back into the river. The later must be considered "travail de génie civil immerg é faisant

partie du contrat" . [72] All of this said, the Court is satisfied that the licence filed by Janin-Bot with its tender valid from December 19, 2002 to December 11, 2003 met the requirements of paragraph 6 (Exhibit P-2) of the call for tender documents. [73] Therefore, the Court determines that Janin-Bot had the proper licence. On this basis alone, the Contractor’s claim must fail.

However, in fairness to the vigorous and articulate submissions by the Contractor concerning the second issue – the probability of its being awarded the Contract – the Court will also analyze this issue. [ 52 ] Je suis d'accord avec lui que la construction d'une galerie de dérivation, objet du contrat accordé à Janin-Bot, n'est en réalité qu'une étape préliminaire en vue de permettre la construction éventuelle du barrage.

Il est acquis au débat que cette galerie n'est d'aucune utilité à la production d'électricité en tant que telle, qui ne surviendra qu'une fois le barrage construit et après que la rivière aura repris son lit d'origine, pour permettre aux turbines de tourner en vue de l' Ouvrage de génération d'électricité . [ 53 ] Eu égard à l'ensemble des circonstances de cette affaire, il m'apparaît difficile de suivre le raisonnement de la Régie que seule la sous-catégorie Ouvrage de génération d'électricité serait nécessaire pour la construction de la galerie de dérivation; d'autant que le Règlement pertinent et le Guide d'application , publiés par la Régie , sont limpides [19] . [ 54 ] D'une part, le

titre de la sous-catégorie est clair : il vise les ouvrages relatifs à la génération d'électricité et les exemples utilisés dans le Guide d'application renvoient à des bâtiments qui produisent ou génèrent de l'électricité. D'autre part, toujours dans le même Guide , le terme « connexe » renvoie aux « travaux qui sont nécessaires à la réalisation de l'objet du contrat ». C'est à bon droit que le juge conclut que l'objet principal du contrat en cause est l'excavation et le percement souterrain d'une galerie de dérivation en vue

de détourner le lit de la rivière Eastmain de manière provisoire. Dès lors, en l'espèce, les travaux connexes sont ceux sous-jacents à la réalisation de l'objet principal du contrat et ne nécessitent pas l'obtention d'une licence comportant d'autres sous-catégories, notamment celle d' Ouvrage de génie civil immergé [20] . [ 55 ] Ajoutons à cela que les travaux de percements de cette galerie comportent un certain degré de difficultés, notamment avec le forage et le dynamitage de tunnels au travers d'une montagne.

Difficile dès lors de conclure que cette galerie de dérivation participe à la production d'électricité, puisqu'une fois la construction de la centrale hydroélectrique achevée et prête à produire de l'électricité, cette galerie est colmatée hermétiquement pour permettre à la rivière de retrouver son lit. [ 56 ] La conclusion de la Régie sur cette question est d'autant plus surprenante que son représentant, M. Mathieu, a confirmé qu'il peut y avoir chevauchement entre les sous-catégories et qu'un même ouvrage peut parfois être construit avec des sous-catégories différentes.

C'est dire que ce type d'ouvrage peut parfois être construit avec la sous-catégorie Ouvrage de génération d'électricité , par exemple lorsque le contrat octroyé concerne toutes les étapes de la construction d'un barrage. En revanche, lorsque l'objet du contrat ne consiste qu'en la construction d'une galerie de dérivation, surtout en l'espèce en bonne

partie souterraine, il m'apparaît couler de source que la sous-catégorie que détenait Janin-Bot était à la fois pertinente et suffisante. [ 57 ] En dépit du fait que les travaux prévus au document d'appel d'offres n'incluaient pas la construction de la centrale hydroélectrique en tant que telle, l'appelante a plaidé avec insistance qu'ils doivent être considérés « connexes » de cette dernière et partant, la licence comportant la sous-catégorie Ouvrage de génération d'électricité était un préalable.

Je ne suis pas d'accord d'autant plus que tout ce qui touche le projet global des grands travaux d'aménagement de la centrale hydroélectrique a fait l'objet de contrats distincts. [ 58 ] En somme, les Intimées ont pris la décision qui leur paraissait la plus logique et l'avis de la Régie n'était pas contraignant. La conclusion du juge de première instance sur la validité de la licence que possédait Janin-Bot au moment de l'ouverture des soumissions m'apparaît exempte d'erreurs et je rejetterais ce second moyen d'appel. 3.

Les Intimées auraient-elles octroyé le contrat à l'appelante, comme deuxième plus basse soumissionnaire, dans l'hypothèse où elle aurait dû rejeter celle de Janin-Bot? [ 59 ] L'appelante reproche au juge d'avoir souligné à tort son manque d'expérience, alors que le document qui accompagne l'appel d'offres ne mentionne qu'une expérience requise dans des contrats « de nature, de complexité et d'envergure comparable ».

Elle ajoute que sa soumission aurait été rejetée d'emblée si son expérience n'avait pas été jugée suffisante et qu'en outre, l'appel d'offres n'exigeait aucune expérience particulière en matière de tunnels : ce que recherchaient d'abord et avant tout les Intimées , c'était une soumission conforme et au meilleur prix. Enfin, selon elle, le juge a eu tort de ne pas appliquer la « triple présomption » en sa faveur, étant donné qu'elle avait remis une offre conforme, qu'elle était capable d'exécuter le travail et que son prix était le plus avantageux [21] . [ 60 ] Je ne suis pas d'accord.

C'est à bon droit que le juge souligne d'entrée de jeu que pour réussir dans sa réclamation pécuniaire, l'appelante devait non seulement démontrer que la soumission de Janin-Bot aurait dû être rejetée en raison de sa non-conformité, mais en outre, le contrat lui aurait été adjugé.

Or, le juge a conclu que ce contrat ne lui aurait pas été octroyé, advenant que la soumission de Janin-Bot avait été rejetée, vu son manque d'expérience pour l'exécution de contrats comparables à ceux faisant l'objet du document d'appel d'offres en litige, par leur nature, complexité et envergure. [ 61 ] Enfin, la proposition de l'appelante que le juge se serait trompé en ne lui faisant pas bénéficier de la présomption est irrecevable, dès lors qu'il retient de la preuve que les explications des Intimées sont raisonnables et pas seulement un prétexte [22] . [ 62 ] Au surplus, dans l'arrêt Bau-Québec ltée c.

Sainte-Julie (Ville de) [23] , notre Cour référait à la « triple présomption » en ces termes : La Ville soutient subsidiairement que si elle a erré en retenant la soumission de Valgeau en croyant de bonne foi qu'il s'agissait d'une soumission conforme, elle n'a pas manqué à son devoir d'équité et que la clause de réserve la met à l'abri de toute responsabilité. Cette clause n'est qu'une condition du contrat. Comme le mentionne le juge Iacobucci dans l'arrêt précité M.J.B.

Enterprises, le pouvoir discrétionnaire que se ménage le propriétaire grâce à la clause de réserve, est un pouvoir qui lui permet d'avoir une vision plus nuancée des coûts qui ne s'arrête pas aux prix établis dans les soumissions. Toutefois, cette clause doit être interprétée de façon à s'harmoniser avec le reste du dossier d'appel d'offres. Agir autrement, ce serait saper le reste de l'entente entre les parties. La Ville a offert aux soumissionnaires des documents contractuels qui démontrent clairement qu'elle ne s'est pas réservé le pouvoir discrétionnaire d'accepter une soumission non conforme.

Les règles de droit public applicables aux contrats municipaux et la pratique de la Ville telle que confirmée par ses propres témoins emportent de plus la conviction que lorsqu'elle donne suite à l'appel d'offres, la Ville octroie les contrats au plus bas soumissionnaire conforme. Si l'appelante ne jouissait pas du droit à l'attribution automatique du marché, elle bénéficiait néanmoins de la triple présomption d'avoir remis une offre régulière, d'être apte à exécuter le travail et d'offrir le prix le plus avantageux. Elle bénéficiait de plus, en l'espèce, de la

présomption qu'elle aurait obtenu le contrat si la soumission de Valgeau avait été éliminée. [ 63 ] Dès lors, l'appelante ne pouvait l'invoquer à moins d'avoir pu démontrer qu'au préalable, elle avait rempli toutes les conditions énoncées à l'appel d'offres. Eu égard à la preuve présentée, le juge de première instance a conclu que l'appelante n'avait aucune expérience en matière de percements de galerie ou travaux de même nature. Il explique : [99] Mr.

Jean Marchand, the President of Excavation testified, that his company had done a great deal of excavation work which he said was the necessary experience required for this job. He noted that the essence of this project was the use of heavy equipment, sequencing and logistics, and earth moving. He cited as an example the work his firm had done to build a watertight membrane-lined basin in Nicolet. He said that the best guarantee of his company’s competence to complete this project was the fact that their banker had put up $40 million as a performance bond.

He did admit he had never done any tunnel work but he said that the Chagnon firm had done such work. [100] Mr. André Dubreuil, President of the Chagnon firm discussed their extensive construction experience as well, which was similar to that of the Marchand firm. He did not discuss any specific tunnelling experience. [101] However, Mr. Gignac did testify that he had worked on a river diversion project in the James Bay from 1979 to 1980. However, this does not assist the Contractor, since Mr.

Gignac was not part of the team proposed for this project in the Contractor's tender documents. [102] The curriculum vitae of the Contractor’s personnel as noted at page C-8 of its tender were not filed into evidence. Accordingly, the Court has no evidence of whether they had any tunnelling experience. [103] A review of the work experience of both companies forming the Contractor does demonstrate extensive experience in very large road construction projects, the creation of the water basin on the Nicolet River and the building of airports, including those in the North. [104] Through the evidence of Mr.

Londot, the Owner submits that it would not have awarded the Construction Contract to the Contractor because:

a) this particular Construction Contract required the dynamiting and construction of this large tunnel through the mountain. This underground work could not be sub-contracted;

b) that given the technical complexity and dangerous nature of the work required to dynamite and dig a tunnel through a mountain, such work required a bidder that was experienced and the Contractor’s bid did not show any such experience; and

c) that this Construction Contract was the second step in a series of seven consecutive steps leading to the final construction of the hydroelectric dam. Any delays in performing this work, implicitly because of alleged inexperience, would delay the rest of the project and could not be chanced. [Références omises] [ 64 ] Le juge a aussi déterminé que les Intimées pouvaient s'appuyer sur la clause de réserve énoncée dans le document d'appel d'offres, qui précisait et définissait l'expérience et la compétence requises, justifiant ainsi la décision qu'elles ont prise.

Il écrit : [87] The Contractor maintains that its experience was adequate. The Owner disagrees. [88] There are no legal or statutory requirements obliging the Owner to award the Contract to the lowest bidder.

The applicable reserve clause reads: "Pour l’attribution du contrat, la SEBJ s’assure de la conformité de la soumission et tient compte de la compétence et de l’expérience du soumissionnaire, et de sa capacité démontrée de respecter les exigences du contrat en matière de qualité, de santé-sécurité, de protection de l’environnement et de délais d’exécution." [89] The word " expérience " is qualified in the call for tender documents as follows: " Les personnes, sociétés, compagnies ou associé(

s) majoritaire(

s) d’une société en co-participation doive présenter une solide expérience dans l’exécution, dans la province de Québec, de contrats de nature, de complexité et d’envergure comparable pour que leurs soumissions soient considérées." [Références omises] [ 65 ] La preuve démontre que la compétence et l'expérience des soumissionnaires n'étaient pas vérifiées au stade de l'ouverture des soumissions : cette vérification n'était entreprise qu'une fois les plus bas soumissionnaires connus.

Pour ce qui concerne Janin-Bot, ces informations additionnelles lui ont été demandées après l'ouverture des soumissions, pour s'assurer qu'elle était suffisamment qualifiée. [ 66 ] La construction du barrage se faisant en plusieurs étapes, il était primordial d'éviter des retards causés en raison de l'inexpérience de l'entreprise retenue. [ 67 ] Tout compte fait, la détermination qu'a faite le juge sur cette question repose essentiellement sur une question de crédibilité et son appréciation de la preuve; dès lors notre Cour doit faire preuve de retenue, à moins qu'une erreur manifeste et dominante n'ait été démontrée sur cette question.

J'estime que l'appelante n'a pas démontré en quoi le jugement serait entaché d'une telle erreur à cet égard et, en conséquence, je proposerais de rejeter ce troisième moyen d'appel. [ 68 ] En somme, la conclusion du juge que les Intimées avaient pris la bonne décision en tenant compte des critères de la conformité de la licence par rapport au document de l'appel d'offres était parfaitement justifiée et raisonnable, eu égard à l'ensemble des

circonstances. V. CONCLUSION [ 69 ] Pour ces motifs, je suggère de rejeter l'appel, avec dépens en appel seulement, puisqu'il n'y a pas de raison d'intervenir dans la discrétion exercée par le juge de première instance de rejeter l'action de l'appelante sans frais. JACQUES A. LÉGER, J.C.A.