2011 QCCA 870, 2011 QCCA 870

Travailleuses et travailleurs unis de l'alimentation et du commerce,

section locale 503 c. Manoir Richelieu ltée, AZ-50750969 Cour d'appel (C.A.), Québec Date : 2011-05-09 Dossier : 200-09-006964-107 Décideur : Juges François Doyon, Julie Dutil et Guy Gagnon (diss.) Travailleuses et travailleurs unis de l'alimentation et du commerce,section locale 503 c. Manoir Richelieu ltée 2011 QCCA 870 COUR D’APPEL CANADAPROVINCE DE QUÉBECGREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-006964-107(200-17-010873-099) DATE : 9 mai 2011 CORAM :LES HONORABLES FRANÇOIS DOYON, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. TRAVAILLEURS ET TRAVAILLEUSES UNIS DE L'ALIMENTATION ET DUCOMMERCE,

SECTION LOCALE 503APPELANT - Mis en causec.

MANOIR RICHELIEU LTÉEINTIMÉE - DemanderesseetCLAUDE RONDEAU, ès qualités d'arbitre de griefsMIS EN CAUSE - Défendeur ARRÊT [1] LA COUR; - Statuant sur l'appel d'un jugement de la Cour supérieure, district de Québec (l'honorable Raymond W.Pronovost), rendu le 22 janvier 2010, qui accueille une requête en révision judiciaire et annule la sentence de l'arbitre mis en cause; [2] Pour les motifs de la juge Dutil, auxquels souscrit le juge Doyon, [3] ACCUEILLE l'appel, avec dépens; [4] INFIRME le jugement de la Cour supérieure; [5] REJETTE la requête en révision judiciaire, avec dépens; [6] De son côté, pour d'autres motifs, le juge Gagnon aurait rejeté l'appel.

FRANÇOIS DOYON, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. Me Steve MarquisSyndicat T.U.A.C.,

Section locale 503Pour l'appelant Mes Sylvain Lepage et Annick Gauthier Bernier

CAIN LAMARRE CASGRAIN WELLS Pour l'intimée Date d’audience : 28 mars 2011 MOTIFS DE LA JUGE DUTIL [ 7 ] J’ai pris connaissance des motifs de mon collègue le juge Gagnon et, avec égards, je ne partage pas son point de vue. À mon avis, le juge de première instance aurait dû rejeter la requête en révision judiciaire. [ 8 ] Essentiellement, l’arbitre mis en cause devait, pour trancher le grief, apprécier la preuve qui lui était présentée et déterminer si l’intimée a prouvé quels frais d’administration étaient « ajoutés » à la note du client (art. 50

Loi sur les normes du travail ( L.n.t .)). Or, le litige étant au cœur de la compétence de l’arbitre, la Cour supérieure ne peut exercer son pouvoir de révision que si la décision est déraisonnable. Elle doit faire preuve d’une grande retenue [1] : [47] La norme déférente du caractère raisonnable procède du principe à l’origine des deux normes antérieures de raisonnabilité : certaines questions soumises aux tribunaux administratifs n’appellent pas une seule solution précise, mais peuvent plutôt donner lieu à un certain nombre de conclusions raisonnables.

Il est loisible au tribunal administratif d’opter pour l’une ou l’autre des différentes solutions rationnelles acceptables. La cour de révision se demande dès lors si la décision et sa justification possèdent les attributs de la raisonnabilité.

Le caractère raisonnable tient principalement à la justification de la décision, à la transparence et à l’intelligibilité du processus décisionnel, ainsi qu’à l’appartenance de la décision aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit. [ 9 ] Notre Cour, dans un arrêt prononcé le 17 août 2007, a retourné le dossier à l’arbitre afin que celui-ci, qui avait d'abord accueilli le grief, entende la preuve de l’intimée sur les frais d’administration.

En effet, la Cour reprochait à l’arbitre d’avoir tranché le grief au stade de l’objection préliminaire, alors qu’il aurait dû permettre à l’intimée d’administrer une preuve « sur ce qui, dans le 15 % en litige, représente effectivement un pourboire par rapport aux frais d’administration ».

À mon avis, il s’agit de l’essence de cet arrêt. [ 10 ] Par la suite, le juge Baudouin illustre son propos en mentionnant ceci : [30] Lorsque l'arbitre a statué sur le litige, il n'avait devant lui qu'un seul élément de preuve, qu'une liste des faits sur lesquels les parties s'entendaient et qui n'étaient donc pas sujets à contestation. Or, dans cette liste, on trouve l'admission suivante : 3. Entre le 1 er juillet 2003 et le 9 décembre 2004, les B.E.O. indiquaient que «Tous les prix sont sujets à 15% de frais de service et d'administration et aux taxes en vigueur», tel qu'il apparaît de la pièce S.-4.

Pourtant il a décidé, contrairement à cette admission, que c'était la totalité des 15% qui représentait des frais de service, donc des pourboires sujets à l'application de la

Loi sur les normes du travail . (Soulignement du juge Baudouin) [ 11 ] Le juge de première instance appuie, entre autres, sa décision d’accueillir la requête en révision judiciaire sur ce passage de notre arrêt. Avec égards, je crois qu'il y a accordé une trop grande portée. L’arbitre, qui a entendu toute la preuve, n’était pas limité dans son analyse par ce commentaire de la Cour.

Le fait qu'elle lui ait retourné le dossier, afin de permettre à l’intimée de présenter une preuve sur les frais d’administration, indique qu’elle considérait que la seule mention que le 15 % inclut des frais de service et des frais d’administration ne fait pas preuve du montant, taux ou proportion de ces frais, comme l’indique l’arbitre. [ 12 ] D’ailleurs, en examinant les admissions dans leur ensemble, on constate que la troisième ainsi que les admissions 2 et 5 ne font que déclarer ce qui est indiqué sur les B.E.O. (c’est-à-dire les factures), entre le 1 er juillet 2003 et le 9 décembre 2004, sans plus.

On ne peut leur attribuer une portée plus grande. [ 13 ] Il appert de la convention collective, à la clause 2.01 [2] , que si une loi d'ordre public accorde des avantages supérieurs aux salariés, ce sont ces derniers qui trouvent application plutôt que ceux convenus entre les parties. C'est en raison de cette disposition que l'arbitre a appliqué l'article 50 L.n.t. plutôt que la clause 16.07 [3] de la convention collective devenue caduque lors de l'entrée en vigueur de la modification à l'article 50 L.n.t. le 1 er mai 2003.

L'arbitre devait donc interpréter cet article, tel que modifié, pour exercer sa compétence.

Il s'exprime ainsi [4] : [55] Le premier alinéa de l'article 50 L.N.T. énonce la norme du travail : le pourboire appartient en propre au salarié qui a rendu le service, qu'il soit versé directement ou indirectement; le législateur précise que le pourboire ne doit pas être confondu avec le salaire par ailleurs dû, notamment le salaire minimum fixé par la loi. [56] Le deuxième alinéa de l'article 50 stipule que, lorsque l'employeur perçoit le pourboire, il le remet entièrement au salarié qui a rendu le service, et, in fine , précise que « Le mot pourboire comprend les frais de service ajoutés à la note du client mais ne comprend pas les frais d'administration ajoutés à cette note ».

L'ajout du mot « entièrement » vient réaffirmer la norme édictée au premier alinéa et assurer son application lorsque le pourboire est perçu par l'employeur.

La précision concernant les frais d'administration, ajoutée par les amendements de 2003, montre que le législateur a voulu, tout en permettant à l'employeur de percevoir des frais d'administration en même temps que les frais de service, éviter toute confusion entre ces deux catégories de frais susceptible de porter atteinte à la norme du premier alinéa; comme il l'a fait d'ailleurs au premier alinéa de l'article 50 pour distinguer clairement le salaire du pourboire.

Enfin, les mots « ajoutés à la note du client » et « ajoutés à cette note » circonscrivent le champ d'application de cette disposition de la loi; n'est pas

visé ce qui n'est pas ajouté à la note du client, une distinction qui se révélera capitale dans le présent cas. [je souligne] [14] Il énonce ensuite la difficulté que soulève le fait que le taux de 15 % est global et confond les frais de service et les fraisd’administration. Il est d’avis que le fardeau de démontrer que la loi a été respectée repose sur l’employeur [5]: [61] La difficulté, qui doit être résolue ici, vient de ce que le taux de 15% est global. Les frais de service et d'administration sontconfondus sous un seul taux.

La facture du client ne permet pas de savoir si, en remettant aux salariés une portion de 12% du 15% defrais de service et d'administration perçus, l'employeur a respecté la loi et leur a remis entièrement les frais de service perçus, puisqueleur taux, leur montant ou leur proportion du total de 15% n'est pas connu. [62] Il faut donc vérifier si les faits en preuve permettent de résoudre cette difficulté.

Le fardeau de la preuve incombe à l'employeur. [15] Après avoir analysé soigneusement la preuve de l’intimée sur les frais d’administration, l'arbitre reconnaît que de tels fraisexistent, mais qu’il n’est pas suffisant de faire cette démonstration. Il faut en outre que l’intimée démontre quelle part de ceux-ci estmentionnée sur les B.E.O.[6] et est véritablement ajoutée à ceux -ci : [66] Le témoignage de M.

Doutigny et les documents déposés démontrent que des frais d'administration sont réellement encourus auservice des banquets. [67] Cependant, il ne suffit pas de constater l'existence de ces frais d'administration, ou leur montant global, ou leur proportion enpourcentage des revenus du service, pour décider de ce qui, dans le 15% mentionné sur les B.E.O., représente effectivement des fraisd'administration ajoutés à la note du client.

En effet, il est admis qu'une portion de 12% des 15% de frais de service et d'administrationmentionnés sur les B.E.O., soit les quatre cinquièmes, sont des « frais de service et/ou de pourboire », et que la portion restante de 3%pour la période visée par le grief est une somme de 141 899.39 $ (admission 7). Le montant des frais d'administration ajoutés à la note duclient pendant la même période ne peut pas dépasser ce chiffre. Or, les frais d'administration au service des banquets, calculés par M.Doutigny, le dépassent largement (E-4,

Annexe I). La preuve doit donc apporter des précisions et démontrer de façon concrète lesquels,parmi les frais d'administration aux banquets, ou du moins de quels montants, sont ceux mentionnés sur les B.E.O. [68] Force est de constater que la preuve disponible, i.e. les admissions, les documents et le témoignage de M. Doutigny, n'apportepas de réponse à cette question, ni de corroboration de l'affirmation de M.

Etcheberrigaray selon laquelle des frais d'administration de 3%ont été facturés aux clients au service des banquets en 2003-2004. [69] La preuve demeure non concluante sur ce qui, dans le 15% en litige, représente effectivement des frais d'administration ajoutés àla note du client. [je souligne] [16] À mon avis, il s’agit là du point central de la décision arbitrale. [17] Dans un premier temps, l’arbitre recherche le but des modifications apportées par le législateur à l’article 50 L.n.t.

Pour ce faire,il s’inspire d’une décision rendue par l’arbitre Lussier sur ce sujet dans l'affaire Manoir Rouville-Campbell et Union des chauffeurs decamions, hommes d'entrepôts et autres ouvriers, Teamsters Québec,

section locale 106 (F.T.Q.)[7]. L'arbitre explique alors que la Courd'appel n'a pas, dans son arrêt du 17 août 2007, mis entièrement de côté cette sentence arbitrale. En effet, il est d'avis qu'elle n'a pas rejetél'interprétation donnée par l'arbitre Lussier sur l'article 50 L.n.t. Le juge Baudouin mentionne simplement ceci : [31] Cette sentence arbitrale est donc distincte de deux autres11 portant exactement sur le même problème.

Dans ces deux cas en effet,l'Annexe de la convention collective liant les parties prévoyait une véritable distribution des pourboires entre les employés syndiqués etles autres, ce qui n'est évidemment pas le cas ici, vu l'inclusion dans le 15% de frais d'administration. 11 Syndicat national de l'automobile, de l'aérospatiale, du transport et des autres travailleurs et travailleuses au Canada et HôtelFairmount-Tremblant, du 13 août 2004 ( (QC SAT), D.T.E. 2004T-941 ); Manoir Rouville-Campbell et Union deschauffeurs de camions, hommes d'entrepôts et autres ouvriers, Teamsters Québec,

section locale 106 (F.T.Q.), du 22 octobre 2004 (D.T.E. 2004T-1125 ). [18] L'arbitre tient compte des remarques de la Cour, mais apporte les distinctions suivantes[8] : [72] Au paragraphe 31 de son jugement du 17 août 2007, la Cour d'appel semble mettre de côté la sentence Manoir Rouville-Campbell, en soulignant que cette affaire se distingue de la présente par des dispositions conventionnelles prévoyant « une véritabledistribution des pourboires entre les employés syndiqués et les autres, ce qui n'est évidemment pas le cas ici, vu l'inclusion dans le 15%de frais d'administration ».

Sous cet aspect, il est exact que l'affaire Manoir Rouville-Campbell est très différente du présent cas.Toutefois, les dispositions conventionnelles auxquelles réfère la Cour d'appel avaient été rendues caduques par les amendements de 2003à l'article 50 L.N.T., et c'est par l'interprétation et l'application de l'article 50 L.N.T. que l'arbitre Lussier a tranché le grief qui lui étaitsoumis.

La démarche et le résultat de l'interprétation de l'article 50 L.N.T. retenue par l'arbitre Lussier ne fait l'objet d'aucuncommentaire, ni approbateur ni désapprobateur, de la part de la Cour d'appel. [références omises] [19] Dans un deuxième temps, l'arbitre analyse la preuve administrée par l'intimée sur les frais d'administration et conclut qu'il doit yavoir démonstration sur ce qui, dans le 15 %, représente effectivement « des frais d'administration ajoutés à la note du client »[9], tel queprescrit par l'article 50 L.n.t.

Or, bien qu'il y ait une preuve que des frais d'administration existent chez l'intimée dans une proportion deprès de 12 %, l'arbitre est d'avis que celle-ci ne permet pas d'établir lesquels sont ajoutés aux B.E.O., c'est-à-dire aux factures transmisesaux clients.

[ 20 ] Cette interprétation de l'article 50 L.n.t. , tel que modifié en 2003, est partagée par l'auteure Nathalie-Anne Béliveau, dans Les normes du travail [10] : […] Notons que l'employeur a tout intérêt à bien identifier quelles sommes sont ajoutées aux notes des clients et à quel

titre puisqu'en l'absence d'indication à cet effet, il pourra lui être difficile de prouver qu'une portion des sommes ainsi ajoutées représentent réellement des frais d'administration. [ référence omise ] [ 21 ] À mon avis, la décision de l'arbitre sur cette question, qui est au cœur de sa compétence, est raisonnable et s'appuie sur la preuve. [ 22 ] Par ailleurs, les conséquences qu'il tire du défaut, par l'intimée, d'établir clairement quels frais d'administration s'ajoutent à la note du client, reposent sur l'interprétation qu'il donne à l'article 50 L.n.t.

Encore là, l'arbitre agissait au cœur de sa compétence et son interprétation est raisonnable. Il s'exprime ainsi [11] : [75] L'arbitre Lussier résout la difficulté par une analyse téléologique du texte de l'article 50 L.N.T. Selon lui, par les amendements apportés à cet

article en 2003, le législateur a voulu « clarifier que le pourboire versé directement ou indirectement par le client n'appartient pas à « l'Employeur », et que « les pourboires perçus soient entièrement remis aux salariés », tout en laissant à l'employeur la discrétion d'ajouter à la note du client, pour ses propres fins, des frais d'administration. Dans cette optique, pour assurer l'application du nouvel

article 50 L.N.T. et la remise de l'entièreté aux salariés des frais de service ou pourboires perçus par l'employeur, il est nécessaire que la note du client spécifie de façon distincte le taux ou montant des frais de service et des frais d'administration. Autrement, il est impossible de connaître les frais de service comme tels et de savoir si la loi est respectée. Ainsi, conclut-il, « Il s'ensuit que si la note du client ne contient aucun ajout d'un montant spécifique à

titre de frais d'administration, il faut que les montants ajoutés à la note pour couvrir le pourboire soient entièrement remis aux salariés, même si l'on y lit la mention frais d'administration et de service.

Une interprétation contraire ferait perdre toute portée à la modification législative laquelle, de toute évidence, a été adoptée au profit des salariés. » [76] Le soussigné est pleinement d'accord avec cette interprétation de l'article 50 L.N.T., avec comme réserve, comme le suggère le jugement rendu par la Cour d'appel le 17 août 2007 dans le présent cas, qu'advenant un litige, l'employeur peut apporter les précisions requises par une preuve appropriée devant l'instance compétente. [77] Lorsqu'il est impossible de déterminer factuellement ce qui, dans les frais de service et d'administration confondus qui sont ajoutés à la note du client et perçus par l'employeur, constitue effectivement des frais d'administration distincts des frais de service, la seule façon d'assurer le plein respect de la norme du travail édictée par l'article 50 L.N.T. est de considérer la totalité des frais de service et d'administration ajoutés à la note du client et perçus par l'employeur comme des frais de service, malgré la mention de frais d'administration, et d'ordonner à l'employeur de les remettre entièrement au salariés. [ référence omise ] [ 23 ] En conclusion, je suis d'avis que l'arbitre a rendu une décision raisonnable et qu'il n'y avait pas lieu pour le juge de première instance d'intervenir. [ 24 ] Je propose donc d'accueillir le pourvoi avec dépens, d'infirmer le jugement de la Cour supérieure et de rejeter la requête en révision judiciaire avec dépens.

JULIE DUTIL, J.C.A. MOTIFS DU JUGE GAGNON [ 25 ] L'appelant se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure, district de Québec (l'honorable Raymond W. Pronovost), rendu le 22 janvier 2010, qui a accueilli la requête en révision judiciaire de l'intimée, annulé la sentence arbitrale de l'arbitre mis en cause et rejeté le grief. LES FAITS [ 26 ] L'intimée exploite un établissement hôtelier dans la région de Charlevoix. L'appelant est le syndicat dépositaire du grief.

Il réclame, au nom de ses membres, le remboursement par l'employeur de tous les pourboires perçus à l'occasion des activités de banquet. [ 27 ] Le grief porte plus précisément sur le partage des frais de service et des frais d'administration réclamés aux clients à l'occasion de ces activités. Puisque l'intimée a confondu en un seul taux (15 %) les frais de service et d'administration facturés aux clients, l'appelant estime que la véritable valeur des coûts d'administration de l'intimée n'a pas été démontrée.

Il en résulte, selon lui, que les salariés ont droit de se voir remettre l'intégralité des frais perçus de la part des clients, alors qu'ils n'ont reçu que 12 % de ces sommes en guise de pourboires. La réclamation couvre la période du 28 août au 9 décembre 2004.

[ 28 ] La convention collective alors en vigueur prévoyait que : 2.01 La présente convention collective doit, à moins que le contexte ne s'y oppose, être interprétée en tenant compte des dispositions suivantes : […]

b) Législation supérieure à la convention : Si une loi d'ordre public applicable aux salariés régis par la présente convention collective accorde des avantages supérieurs à ceux prévus à la convention, ces avantages s'appliquent. […] 16.07

a) La portion des frais de service sur les banquets qui est remise au salarié est de : - 11 % pour l'année 2000; - 11,25 % pour l'année 2001; - 11,50 % pour l'année 2002; - 12,00 % pour l'année 2003. […] [12] [ 29 ] Le 1 er mai 2003, la Loi modifiant la

Loi sur les normes du travail et d'autres modifications législatives [13] entre en vigueur.

L'article 50 de la

Loi sur les normes du travail [14] (ci-après L.n.t. ) s'en trouve ainsi modifiée : Avant le 1 er mai 2003 : Depuis le 1 er mai 2003 : 50. Le pourboire versé directement ou indirectement par un client au salarié appartient en propre à ce dernier et il ne fait pas

partie du salaire qui lui est par ailleurs dû. 50. Le pourboire versé directement ou indirectement par un client appartient en propre au salarié qui a rendu le service et il ne doit pas être confondu avec le salaire qui lui est par ailleurs dû. L'employeur doit verser au salarié au moins le salaire minimum prescrit sans tenir compte des pourboires qu'il reçoit. Si l'employeur perçoit le pourboire, il le remet au salarié. Le mot pourboire comprend les frais de service ajoutés à la note du client. Si l'employeur perçoit le pourboire, il le remet entièrement au salarié qui a rendu le service.

Le mot pourboire comprend les frais de service ajoutés à la note du client, mais ne comprend pas les frais d'administration ajoutés à cette note. L'employeur ne peut imposer un partage des pourboires entre les salariés. Il ne peut non plus intervenir de quelque manière que ce soit dans l'établissement d'une convention de partage des pourboires. Une telle convention doit résulter du seul consentement libre et volontaire des salariés qui ont droit aux pourboires.

Toutefois, une indemnité prévue à l'un des articles 58, 62, 74. 76, 80, 81, 81.1 et 83 se calcule, dans le cas d'un salarié qui est visé à l'un des articles 42.11 et 1019.4 de la

Loi sur les impôts (chapitre I-3), sur le salaire augmenté des pourboires attribués en vertu de cet

article 42.11 ou déclarés en vertu de cet

article 1019.4 . Toutefois, une indemnité prévue à l'un des articles 58, 62, 74, 76, 80, 81.l et 83 se calcule, dans le cas d'un salarié qui est visé à l'un des articles 42.11 et 1019.4 de la

Loi sur les impôts (chapitre I-3), sur le salaire augmenté des pourboires attribués en vertu de cet

article 42.11 ou déclarés en vertu de cet

article 1019.4 . [ 30 ] Du 1 er juillet 2003 au 9 décembre 2004, la facturation de l'intimée pour les services banquet mentionnait que : Tous les prix sont sujets à 15 % de frais de service & d'administration et aux taxes en vigueur. [15] [Je souligne.] [ 31 ] Le 18 septembre 2003, l'appelant dépose ce grief : NATURE DU GRIEF : Non-respect de la disposition interprétative concernant la législation supérieure prévue à la convention pour tous les salariés (es) à pourboires dont l’employeur perçoit 15 % de frais de service et qu’il doit le remettre entièrement à chacun de ces salariés (es) qui ont rendu le service et ce depuis le changement des normes du travail en date du 1 er mai 2003.

Le mot pourboire comprend les frais de service ajoutés à la note du client. RÈGLEMENT REQUIS : Que l’employeur respecte la législation supérieure prévue à la convention collective en remettant la différence de 3 % de frais de service sur toutes les factures clients depuis le 1 er mai 2003 à tous les salariés (es) qui ont rendu le service, plus les

intérêts prévus au Code du travail. [16] [ 32 ] Les parties se sont entendues, avant l'audition du grief, sur une série d'admissions qu'il convient de reproduire : 1) La convention collective est entrée en vigueur 1 er janvier 2000. 2) Entre le 1 er janvier 2000 et le 1 er juillet 2003, les B.E.O. indiquaient que « tous les prix sont sujets à 15 % de frais de service et aux taxes en vigueur », tel qu’il apparaît à la pièce S-3. 3) Entre le 1 er juillet 2003 et le 9 décembre 2004, les B.E.O. indiquaient que « tous les prix sont sujets à 15 % de frais de service et d’administration et aux taxes en vigueur », tel qu’il apparaît à la pièce S-4. 4) Le grief a été déposé le 18 septembre 2003. 5) Entre le 9 décembre 2004 et aujourd’hui, les B.E.O. indiquent que « tous les prix sons sujets à 12 % de frais de service et à 3 % de frais d’administration et aux taxes en vigueur », tel qu’il apparaît à la pièce S-5. 6) La période en litige est de 21 jours avant le grief jusqu’à décembre 2004. 7)

Malgré le texte des factures, il y a 12 % des montants obtenus à

titre de frais de service et/ou de pourboires (567 597,55 $) qui a été versé aux salariés syndiqués visés par la convention collective, et une somme de 141 899,39 $ qui a été versée à des salariés cadres affectés aux banquets, tel qu’il apparaît à la pièce E-2. 8) Suite à la mise en vigueur de la modification de l’article 50 de la

Loi sur les normes du travail le 1 er mai 2003, l’employeur n’a reçu aucune demande de modification du partage en vigueur que ce soit d’un salarié cadre ou d’un salarié syndiqué ou syndicable à l’exception du grief déposé par le syndicat. 9) Les modifications à S-3, S-4 et S-5 ont été faites par le Manoir Richelieu suite à une directive applicable à tous les hôtels. [17] [ 33 ] Au début de l'audition, l'intimée soulève l'absence de compétence du tribunal d'arbitrage.

L'arbitre mis en cause rejette ce moyen préliminaire et se déclare compétent pour interpréter l'article 50 de la L.n.t. , car accessoire à sa compétence principale. Puis, de façon prématurée, il procède à trancher le fond du litige. Comme les salariés non syndiqués ont reçu des montants correspondants à 3 % de la facturation remise aux clients et qu'ils ne rendent aucun service, l'arbitre conclut qu'ils ne sont donc pas visés par l'article 50 L.n.t. ni par une quelconque entente de partage.

De plus, il affirme que la clause 16.07 de la convention est devenue caduque à la suite de la modification législative apportée à la L.n.t. , puisque celle-ci confère aux salariés des conditions supérieures à celles prévues à la convention collective. L'arbitre ordonne donc à l'employeur de remettre au syndicat tous les frais perçus lors des banquets. [ 34 ] Cette sentence arbitrale est l'objet d'une demande de révision judiciaire de la part de l'intimée. La Cour supérieure accueille la demande pour différents motifs et rejette le grief.

Le syndicat porte ce jugement en appel. [ 35 ] Le 17 août 2007, pour les motifs du juge Baudouin, la Cour d'appel ordonne le retour du dossier devant l'arbitre pour les raisons suivantes : [28] La relecture attentive de la décision arbitrale, par ailleurs bien motivée, me convainc que la requête en révision judiciaire devait, cependant, être accordée, mais pour les motifs suivants. [29] La décision arbitrale par son dispositif accorde aux travailleurs syndiqués la totalité du 15 % perçu par l'employeur.

Or, même si, selon la jurisprudence, une décision arbitrale peut avoir pour effet d'affecter le droit de tiers, l'arbitre a rendu en l'espèce une décision manifestement déraisonnable en tranchant au simple stade des objections préliminaires sur sa compétence, le fond et l'ensemble du litige, sans que l'intimée ait eu la possibilité de faire quelque représentation que ce soit sur ce qui, dans le 15 % en litige, représente effectivement un pourboire par rapport aux frais d'administration. [30] Lorsque l'arbitre a statué sur le litige, il n'avait devant lui qu'un seul élément de preuve, qu'une liste des faits sur lesquels les parties s'entendaient et qui n'étaient donc pas sujets à contestation.

Or, dans cette liste, on trouve l'admission suivante : 3. Entre le 1 er juillet 2003 et le 9 décembre 2004, les B.E.O. indiquaient que « Tous les prix sont sujets à 15 % de frais de service et d'administration et aux taxes en vigueur », tel qu'il apparaît de la pièce S-4. (je souligne) Pourtant, il a décidé, contrairement à cette admission, que c'était la totalité des 15 % qui représentait des frais de service, donc des pourboires sujets à l'application de la

Loi sur les normes du travail . [31] Cette sentence arbitrale est donc distincte de deux autres portant exactement sur le même problème.

Dans ces deux cas en effet, l'Annexe de la convention collective liant les parties prévoyait une véritable distribution des pourboires entre les employés syndiqués et les autres, ce qui n'est évidemment pas le cas ici, vu l'inclusion dans le 15 % de frais d'administration. [32] Pour ces motifs, et seulement pour ces motifs, je suis d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens et de retourner le dossier devant l'arbitre pour faire trancher le grief. [18] [références omises] [ 36 ] Le 9 janvier 2009, l'arbitre, à nouveau saisi du même grief, interprète notre arrêt du 17 août 2009 comme signifiant que le litige doit maintenant être tranché « au mérite en départageant les frais de service des frais d'administration dans le 15 % de frais de service et d'administration […] » [19] .

Il ajoute que le fardeau de prouver dans quelle proportion doit se faire une telle répartition revient à l'employeur [20] .

[ 37 ] Bien qu'il admette que des frais d'administration sont réellement supportés par l'intimée à l'occasion des services de banquet, l'arbitre se dit toutefois d'avis qu'il n'a pas été démontré, de façon concrète, lesquels parmi les frais d'administration reliés à ce service sont ceux mentionnés sur les factures remises aux clients [21] . [ 38 ] En l'absence de cette démonstration, l'arbitre considère que l'employeur ne peut réclamer de tels frais selon l'article 50 L.n.t. que si « […] la note du client spécifie de façon distincte le taux ou montant des frais de service et des frais d'administration » [22] .

Comme les factures remises aux clients ne satisfont pas à cette exigence, l'arbitre estime que la solution du grief passe par la remise aux salariés du 3 % de frais perçus, soit la somme de 141 899,29 $.

L'intimée, insatisfaite, demande la révision judiciaire de cette décision. [ 39 ] Le juge de première instance, après avoir déterminé la norme de contrôle applicable à l'espèce, soit celle de la décision raisonnable [23] , se dit d'avis que la Cour d'appel, en retournant le dossier à l'arbitre, n'envisageait qu'une seule finalité, soit de permettre à l'intimée de faire les observations « que ce soit sur ce qui, dans le 15 % en litige, représente effectivement un pourboire par rapport aux frais d'administration » [24] . [ 40 ] Puisque l'arbitre avait déterminé que l'intimée supportait des frais d'administration pour les services banquet bien supérieurs aux sommes représentant le 3 % facturé aux clients, le juge considère qu'il était déraisonnable d'exiger de plus que l'intimée démontre que ces frais représentaient exactement ce pourcentage.

Le juge est également d'opinion que l'arbitre ne pouvait se fonder sur une sentence arbitrale, expressément écartée par la Cour d'appel, aux fins de décider du bien-fondé du grief [25] .

LES QUESTIONS EN LITIGE [ 41 ] Ce pourvoi soulève les questions suivantes : 1) Lorsque l'employeur prend en charge le prélèvement des frais de service, peut-il confondre en un seul taux le prélèvement de frais de service et de frais d'administration? 2) L'employeur s'est-il acquitté de son fardeau de démontrer que les frais facturés à ses clients étaient de véritables frais d'administration? 3) Le juge de première instance a-t-il adéquatement appliqué la norme de la décision raisonnable?

L'ANALYSE 1) Lorsque l'employeur prend en charge le prélèvement des frais de service, peut-il confondre en un seul taux le prélèvement de frais de service et de frais d'administration? [ 42 ] L'appelant soutient que l'intimée ne pouvait confondre en un taux unique les frais de service et les frais d'administration. Parce que l'employeur a manqué à cette règle, l'appelant avance que l'ensemble de ces frais doit être considéré comme étant de véritables frais de service. L'intimée soutient pour sa part que cette question a déjà été tranchée par l'arrêt de la Cour du 17 août 2007.

À mon avis, elle a raison. [ 43 ] La preuve qui était alors devant la Cour, et plus particulièrement l'admission numéro 3, établit que les factures de l'intimée indiquaient un taux unique de 15 %, incluant les frais de service et les frais d'administration [26] .

Si la Cour avait estimé que l'employeur ne pouvait confondre en un seul taux de tels frais, je conçois difficilement les raisons qui auraient pu justifier le retour du dossier devant l'arbitre afin de départager dans le 15 % en litige les frais d'administration de ceux comportant des frais de service. [ 44 ] Cela dit, l'article 50 L.n.t. mentionne que si l'employeur perçoit le pourboire, il doit le remettre au salarié. Les amendements de mai 2003 n'ont rien changé à cette obligation. Cette disposition précise cependant que le mot pourboire ne comprend pas les frais d'administration ajoutés à la note du client.

Parlant de l'article 50 L.n.t. , le juge Baudouin écrit : [20] […] Le législateur voulait simplement que tout ce qui était qualifié de « frais de service » (donc de pourboires) soit remis intégralement au travailleur. [27] [Je souligne.] [ 45 ] Pour sa part, la Commission des normes du travail interprète ainsi cette disposition : Frais de service et frais d’administration En plus des sommes remises volontairement par le client, les frais de service, ajoutés à la note du client, sont réputés être du pourboire. Ils doivent donc être remis entièrement au salarié.

Toutefois, les frais d’administration ajoutés à cette note ne sont pas du pourboire. Puisque le législateur a précisé que les frais de service sont réputés être du pourboire, l’employeur a l’obligation d’indiquer clairement ce qui constitue des frais d’administration.

En cas de doute sur la nature de frais d’administration facturés au client, l’employeur aura le fardeau de démontrer que ceux-ci correspondent à cette catégorie de frais et ne constituent pas des frais de service déguisés . [28] [Je souligne.] [ 46 ] Quant à l'auteure Béliveau, elle estime que la confusion entre les frais de service et les frais d'administration signifie pour l'employeur qui revendique la portion frais d'administration l'obligation de démontrer que ceux-ci le sont véritablement : Par l'adoption de la Loi modifiant la

Loi sur les normes du travail et d'autres dispositions législatives , le législateur a modifié et clarifié les règles qui étaient jusque-là applicables aux pourboires. Il s'est néanmoins abstenu de formuler une définition de cette dernière expression, conservant l'ancien énoncé à l'effet que le pourboire comprend les frais de service ajoutés à la note du client tout en précisant qu'il ne comprend pas les frais d'administration ajoutés à cette note. […] Notons que l'employeur a tout intérêt à bien identifier quelles

sommes sont ajoutées aux notes des clients et à quel

titre puisqu'en l'absence d'indication à cet effet, il pourra lui être difficile de prouver qu'une portion des sommes ainsi ajoutées représentent réellement des frais d'administration . [29] [Je souligne.] [ 47 ] Je retiens de ce qui précède que la L.n.t. n'interdit pas à l'employeur de réclamer selon un taux unique de tels frais. Dans ces circonstances, l'employeur a cependant l'obligation de démontrer le caractère véridique des frais d'administration demandés aux clients s'il veut les conserver.

C'est l'exercice auquel s'est livrée l'intimée devant le tribunal d'arbitrage sans toutefois obtenir les résultats anticipés. 2) L'employeur s'est-il acquitté de son fardeau de démontrer que les frais facturés à ses clients étaient de véritables frais d'administration? [ 48 ] L'appelant soutient que les seuls frais d'administration pouvant être ajoutés à la note du client sont ceux liés à la gestion des pourboires. Cette prétention est sans fondement. Elle n'a pas été retenue par l'arbitre et n'a pas été proposée à

titre d'argument fondamental devant le juge de première instance. Elle n'est pas davantage appuyée par la doctrine ni par la jurisprudence en matière arbitrale.

Finalement, ce moyen fut passé sous silence lors de l'audition de l'appel. [ 49 ] L'argument subsidiaire avancé par l'appelant concerne la détermination du fardeau de preuve qui incombait à l'intimée à la suite de l'arrêt de notre Cour. [ 50 ] Lorsque le taux unique chargé aux clients confond pourboires et frais d'administration, comme c'est le cas en l'espèce, l'employeur a alors le fardeau de démontrer que les sommes qu'il prétend lui revenir appartiennent bel et bien à la catégorie des frais d'administration et qu'elles ne sont pas au contraire des frais de service déguisés. [ 51 ] L'intimée a présenté devant l'arbitre une preuve non contredite visant à démontrer que les frais réclamés à ses clients étaient véritablement des frais d'administration.

Le seul expert entendu sur cette question cerne ainsi cette notion : - « Comptabilité intermédiaire, Analyse théorique et pratique », 2006, Éditions de la Chenière, page 4.9 : Les frais d'administration sont les frais de « gestion générale de l'entreprise et comprennent, par exemple, les salaires des gestionnaires, du personnel de bureau, les fournitures de bureau et les honoraires professionnels ». - « Dictionnaire de la comptabilité et de la gestion financière », 2 e édition, Institut Canadien des comptables agréés, page 36 : Les frais d'administration sont des « coûts inhérents à la gestion générale de l'entité, engagés pour assurer sa bonne marche ». [30] [ 52 ] L'arbitre retient cette preuve.

Il écrit : [65] La notion de frais d'administration n'est pas définie par la

Loi sur les normes du travail. Il n'y a pas de raison de mettre en question celle retenue par M. Doutigny (sic), un expert, même dans le contexte de l'application de l'article 50 L.N.T. [31] [ 53 ] L'expert en vient ensuite à la conclusion que les frais d'administration de l'intimée représentaient 11,96 % de ses revenus en 2003 et 11,70 % pour l'année 2004. Sur ce sujet, l'arbitre écrit : [66] Le témoignage de M.

Doutigny et les documents déposés démontrent que des frais d’administration sont réellement encourus au service des banquets . [32] [Je souligne.] [ 54 ] En somme, l'arbitre accepte la seule thèse prouvée devant lui, soit celle démontrant que les frais supportés par l'intimée relèvent de la catégorie des frais d'administration au sens où l'entend l'article 50 L.n.t. et que ceux-ci « sont réellement encourus au service des banquets ».

Une fois ce constat tiré, il est inutile, contrairement à ce que propose l'appelant, de spéculer sur la manière dont l'intimée dispose par après de ces sommes, cette dernière étant libre de gérer ses fonds comme bon lui semble.

C'est ce que l'arbitre a d'ailleurs reconnu lorsqu'il écrit : [65] […] Contrairement aux frais de service ajoutés à la note du client, ces frais d'administration appartiennent à l'employeur; ce dernier a entière discrétion, non seulement pour en disposer une fois qu'ils sont perçus, mais aussi pour décider de leur contenu . [Je souligne.] [ 55 ] Incidemment, la clause 16.07 de la convention collective prévoit que la portion des frais de service qui doit revenir aux salariés est de 12 %.

L'admission numéro 7 veut que l'employeur se soit conformé en tout point à l'entente en remettant aux salariés le pourcentage convenu. [ 56 ] À la lumière de ce qui précède, je ne puis voir en quoi la preuve de l'intimée n'était pas suffisamment « concrète » [33] . C'est pour cette raison que j'estime que la décision de l'arbitre, même si elle se situe au cœur de sa compétence, n'en est pas moins déraisonnable.

J'aborde maintenant cette question. 3) Le juge de première instance a-t-il adéquatement appliqué la norme de la décision raisonnable? [ 57 ] Bien que le juge d'instance ait choisi la bonne norme de contrôle selon Dunsmuir [34] , l'appelant prétend qu'il n'a pas fait preuve de déférence à l'égard de la décision de l'arbitre. Il soutient que le juge a modifié substantiellement le litige lorsqu'il affirme que la seule preuve de l'existence de frais d'administration était suffisante pour décharger l'intimée de son fardeau.

Il mentionne de plus que le juge a donné une portée qu'elle n'avait pas à certaines des admissions auxquelles il a consenti avant l'audition du grief. [ 58 ] Quant à l'intimée, elle prétend, étant donné que la preuve montrait qu'elle avait engagé des frais d'administration pour les services de banquet se chiffrant à près de 12 % de ses revenus, que la conclusion de l'arbitre voulant que cette preuve soit non concluante est déraisonnable et irrationnelle.

Elle avance également que l'arbitre lui a imposé un fardeau qu'elle n'avait pas, soit celui de démontrer que les frais d'administration supportés lors des banquets étaient les mêmes que ceux ajoutés à la note du client.

[ 59 ] De plus, l'intimée allègue que la Cour d'appel a énoncé dans son arrêt du 17 août 2007 que la sentence arbitrale Manoir Rouville-Campbell [35] n'était pas applicable au grief opposant les parties, ce qui n'aurait pas empêché l'arbitre de se fonder sur cette décision pour trancher le litige. [ 60 ] Rappelons tout d'abord que la détermination de la norme de contrôle n'est pas l'objet de ce pourvoi. C'est plutôt son application par le juge d'instance qui poserait problème selon l'appelant [36] .

Sans nécessairement souscrire à l'ensemble des considérations retenues par le juge de première instance, plus particulièrement en ce qui à trait à la portée de certaines admissions faites par l'appelant, j'estime que la décision de l'arbitre ne fait pas

partie des issues possibles auxquelles il pouvait rationnellement en venir. Plusieurs motifs m'incitent à opiner en ce sens. [ 61 ] L'arbitre écrit : [67] Cependant, il ne suffit pas de constater l'existence de ces frais d'administration, ou leur montant global, ou leur proportion en pourcentage des revenus du service, pour décider de ce qui, dans le 15 % mentionné sur les B.E.O., représente effectivement des frais d'administration ajoutés à la note du client.

En effet, il est admis qu'une portion de 12 % des 15 % de frais de service et d'administration mentionnés sur les B.E.O., soit les quatre cinquièmes, sont des « frais de service et/ou de pourboire », et que la portion restante de 3 % pour la période visée par le grief est une somme de 141 899,39 $ (admission 7). Le montant des frais d'administration ajoutés à la note du client pendant la même période ne peut pas dépasser ce chiffre. Or, les frais d'administration au service des banquets, calculés par M. Doutigny, le dépassent largement (E-4,

Annexe 1). La preuve doit donc apporter des précisions et démontrer de façon concrète lesquels, parmi les frais d'administration aux banquets, ou du moins de quels montants, sont ceux mentionnés sur les B.E.O. [68] Force est de constater que la preuve disponible, i.e. les admissions, les documents et le témoignage de M. Doutigny, n'apporte pas de réponse à cette question, ni de corroboration de l'affirmation de M.

Etcheberrigaray selon laquelle des frais d'administration de 3 % ont été facturés aux clients au service des banquets en 2003-2004. [69] La preuve demeure non concluante sur ce qui, dans le 15 % en litige, représente effectivement des frais d'administration ajoutés à la note du client. [37] [ 62 ] Jugeant la preuve non concluante, l'arbitre reprend à son compte la théorie énoncée dans la décision arbitrale Manoir Rouville- Campbell [38] , décision pourtant explicitement écartée par notre arrêt du 17 août 2007.

Puis, il affirme que : [77] Lorsqu'il est impossible de déterminer factuellement ce qui, dans les frais de service et d'administration confondus qui sont ajoutés à la note du client et perçus par l'employeur, constitue effectivement des frais d'administration distincts des frais de service, la seule façon d'assurer le plein respect de la norme du travail édictée par l'article 50 L.N.T. est de considérer la totalité des frais de service et d'administration ajoutés à la note du client et perçus par l'employeur comme des frais de service, malgré la mention de frais d'administration, et d'ordonner à l'employeur de les remettre entièrement aux salariés. [39] [ 63 ] Avec égards, je suis d'avis que cette conclusion découle d'une méprise sur l'ampleur de la preuve que l'arbitre pouvait exiger de l'intimée. [ 64 ] Tout d'abord, l'arbitre omet de considérer le contexte historique des relations des parties concernant le traitement des pourboires.

Ce contexte démontre que l'employeur avait continué, après la réforme de la L.n.t. , à appliquer la même entente que celle négociée avec l'appelant avant que n'interviennent les modifications législatives de 2003 . L'appelant n'avait pourtant jamais jusqu'alors remis en question le caractère véritable des frais d'administration facturés aux clients. [ 65 ] Puis l'arbitre ne pouvait exclure de son analyse le contenu de la clause 16.07 de la convention collective au motif que cette clause était moins généreuse à l'égard des salariés que ce que prévoit le deuxième alinéa de l'article 50 de la L.n.t .

En effet, cette conclusion n'est le résultat que du sort qu'il réserve à la preuve de l'intimée, ce qui a pavé la voie à la déclaration de caducité de la clause en question. Ce faisant, l'arbitre renonçait à appliquer, pour les fins de la solution du grief, l'intention véritable des parties quant à la proportion des frais qui devait être remise aux salariés. [ 66 ] Au demeurant, l'arbitre n'avait pas la faculté d'exiger de l'intimée que celle-ci lui démontre que les frais supportés pour les banquets coïncidaient exactement avec les frais réclamés aux clients.

Et, il ne pouvait non plus inférer de la preuve que parce que les frais d'administration supportés par l'entreprise étaient supérieurs à ceux réclamés aux clients, que ceux-ci n'étaient pas pour autant des frais d'administration reliés au service rendu, suggérant ainsi à tort que le plus ne peut contenir le moins. [ 67 ] Convenir dans le sens de la sentence arbitrale revient à mon avis à reprocher à l'intimée de ne pas être en mesure de contenir ses frais d'administration à un niveau de 3 % par activité, ce qui, selon la logique de l'arbitre, prive la principale intéressée du droit de démontrer que ce pourcentage équivaut à une

partie des frais d'administration qu'elle supporte véritablement. [ 68 ] J'ajoute, même si l'intimée avait précisé sur ses factures, comme le requiert l'arbitre, un pourcentage spécifique supposé représenté des frais d'administration, que cela n'aurait pas établi pour autant, selon la théorie de l'appelant, que de tels frais à l'égard du service rendu coïncident avec les véritables frais d'administration supportés par l'entreprise ou pire, qu'ils en sont vraiment.

Vu sous cet angle, la conclusion de l'arbitre ne permet pas d'apporter une solution rationnelle à la question posée et au contraire laisse présager d'autres conflits pouvant trouver appui sur cette interprétation [40] . [ 69 ] L'arbitre ne pouvait donc exiger de l'intimée une preuve certaine, voire absolue. Comme le fardeau de preuve reposait sur l'employeur, seulement une démonstration qui rendait sa thèse plus probable que son inexistence était suffisante [41] . À cet égard, l'arbitre devait aussi retenir que rien au dossier ne suggère que parmi les frais de 3 %, ils s'en trouvent une

partie pouvant appartenir à la catégorie des frais de service. Comme les salariés n'avaient pas droit selon l'article 50 L.n.t. de recevoir la

partie des frais chargés aux clients appartenant à la catégorie des frais d'administration, l'arbitre ne pouvait conclure à la remise de ces sommes en leur faveur. [ 70 ] Bref, la sentence arbitrale ferme la porte à toute preuve suffisante de la part de l'employeur, alors que cette impossibilité avait été implicitement écartée par l'arrêt du 17 août 2007. L'appelant, à ce chapitre, ne plaide d'ailleurs pas qu'il y a lieu de reconsidérer notre

arrêt. [ 71 ] Le juge de première instance ne s'est pas interrogé sur l'opportunité de retourner le dossier au mis en cause, afin que celui-ci exerce à nouveau sa compétence [42] . Cela s'explique aisément. [ 72 ] La preuve administrée devant l'arbitre ne menait qu'aux seules conclusions suivantes : le 3 % retenu par l'intimée constituait des frais d'administration, alors que les coûts administratifs réellement supportés pour les services banquet dépassaient largement la valeur des frais exprimée par ce pourcentage.

Il était inutile dans ces circonstances que le mis en cause se penche sur la même question pour une troisième fois. [ 73 ] En toute déférence pour la position majoritaire, je suis d'avis que les conclusions du jugement de la Cour supérieure sont bien fondées et que l'appel devrait être rejeté, avec dépens. GUY GAGNON, J.C.A.