2023 QCCA 345, 2023 QCCA 345

Tremblay c. Mpantis 2023 QCCA 345 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-029877-222 , 500-09-029891-223 (500-17-112986-206) DATE : 15 mars 2023 FORMATION : LES HONORABLES JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A. FRÉDÉRIC BACHAND, J.C.A. N° : 500-09-029877-222 MARC TREMBLAY APPELANT – mis en cause c.

HELEN MPANTIS, en sa qualité de syndique adjointe de l’Ordre des dentistes du Québec INTIMÉE – demanderesse et CONSEIL DE DISCIPLINE DE L’ORDRE DES DENTISTES DU QUÉBEC MIS EN CAUSE – défendeur et FRANCE GAUTHIER, en sa qualité de secrétaire du Conseil de discipline de l’Ordre des dentistes du Québec MISE EN CAUSE – mise en cause N° : 500-09-029891-223 HELEN MPANTIS, en sa qualité de syndique adjointe de l’Ordre des dentistes du Québec APPELANTE – demanderesse c.

MARC TREMBLAY INTIMÉ – mis en cause et CONSEIL DE DISCIPLINE DE L’ORDRE DES DENTISTES DU QUÉBEC MIS EN CAUSE – défendeur et FRANCE GAUTHIER, en sa qualité de secrétaire du Conseil de discipline de l’Ordre des dentistes du Québec MISE EN CAUSE – mise en cause ARRÊT [ 1 ] La Cour est saisie de deux appels d’un jugement rendu le 14 décembre 2021 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Patrick Buchholz) [1] . [ 2 ] Ce jugement maintient la décision du Conseil de discipline de l’Ordre des dentistes du Québec (le « Conseil ») de rejeter certaines objections à la preuve fondées sur le privilège relatif au litige, mais annule sa décision d’en rejeter une autre fondée sur le secret professionnel de l’avocat pour ensuite renvoyer le dossier au Conseil afin qu’il statue à nouveau sur cette objection. [ 3 ] Dans le premier dossier, le dentiste Marc Tremblay, plaide que le juge a erré en concluant, à l’instar du Conseil, que les communications visées étaient protégées par le secret professionnel [2] . [ 4 ] Dans le second dossier, Helen Mpantis, syndique adjointe de l’Ordre des dentistes du Québec (« Syndique »), soutient que le juge a erré en concluant que le Conseil avait eu raison de rejeter les objections fondées sur le privilège relatif au litige [3] . [ 5 ] Pour les motifs qui suivent, la Cour est d’avis que le juge de première instance a appliqué la bonne norme de contrôle dans son

analyse, mais que cette dernière est entachée d’une erreur révisable relativement à la question du privilège relatif au litige. I. Le contexte [ 6 ] Les faits de l’affaire ne sont pas contestés. [ 7 ] Le 5 septembre 2018, la Syndique dépose une plainte disciplinaire contre le D r Tremblay.

Celle-ci comporte trente chefs d’accusation et est assortie d’une requête en radiation provisoire. [ 8 ] Le 17 septembre 2018, le Conseil ordonne la radiation provisoire du D r Tremblay du tableau de l’Ordre. [ 9 ] En préparation de l’audition de la plainte par le Conseil, la Syndique convient avec son avocate de consulter deux tiers possédant des connaissances spécialisées en implantologie dentaire (les « tiers ») concernant les divergences entre l’opinion de la D re Céline Messier, qu’elle a mandatée comme experte, et celle du D r Max Miller, mandaté par le D r Tremblay. [ 10 ] S’ensuivent deux conversations téléphoniques où ces tiers donnent à la Syndique et son avocate leur opinion sur les rapports des experts. [ 11 ] La Syndique ne divulgue pas cette information au D r Tremblay, qui apprend néanmoins que ces consultations ont eu lieu. [ 12 ] Le 8 janvier 2020, le D r Tremblay notifie une requête en arrêt des procédures, alléguant que la Syndique a manqué à son obligation de divulguer l’existence et le contenu d’une expertise obtenue auprès d’un tiers après le dépôt de la plainte. [ 13 ] L’audition de la requête débute devant le Conseil le 23 janvier 2020.

La Syndique est alors contre-interrogée sur l’identité de ces tiers et la teneur des communications qui ont eu lieu lorsqu’ils ont été consultés. [ 14 ] Le juge de première instance relate ainsi la suite des choses : [14] Dans sa décision, le Conseil décrit le débat comme suit : [3] […] À l’audience sur la requête, la plaignante témoigne du contexte dans lequel elle a communiqué, de concert avec son avocate, après le dépôt de la plainte disciplinaire et pour les fins de la préparation de l’audition de la plainte disciplinaire, avec deux tiers possédant des connaissances spécialisées en implantologie.

Un des tiers a transmis des notes. La plaignante invoque le caractère confidentiel de ces communications et des notes. [4] La plaignante est contre-interrogée par l’intimé notamment sur l’identité de ces tiers, leurs qualifications professionnelles, la teneur des communications, les raisons pour lesquelles la plaignante n’a pas communiqué les informations obtenues à un expert qu’elle a mandaté pour témoigner, les raisons pour lesquelles elle n’a pas produit en preuve ces informations et s’il s’agit de sa décision ou de celle de son avocate.

L’intimé demande la production des notes reçues de l’un des tiers. [5] La plaignante s’objecte à ces questions au motif que la confidentialité de ces communications est protégée par le privilège relatif au litige et/ou le secret professionnel de l’avocat. Elle s’objecte également pour les mêmes motifs à la production des notes. [15] Le Conseil a maintenu certaines des objections. [16] Cependant, il a rejeté celles visées par le présent pourvoi, à savoir les objections aux questions suivantes (avec le(

s) motif(

s) de l’objection en deuxième colonne) : Question Motif(

s) Q1 : Quel est le nom du premier tiers ? Privilège relatif au litige Q2 : Quel est le nom du deuxième tiers ? Privilège relatif au litige Q3 : Est-ce que l’un des deux tiers est le D r Edger ? Privilège relatif au litige Q5 : Quelle était la nature des propos du tiers 1 et du tiers 2 ? Privilège relatif au litige et secret professionnel Q9 : Avez-vous pris des notes dans votre dossier sur vos conversations avec chacun des tiers ? Privilège relatif au litige Q16 : Voulez-vous, s’il vous plaît, nous produire le document qui vous a été expédié par le deuxième tiers dont on n’a pas le nom ?

Privilège relatif au litige Q19 : Quelle était la nature de la spécialité de chacun des tiers ? Quelle était la spécialité inscrite à l’Ordre des dentistes de chacun des deux tiers puisque vous dites vous-mêmes que ce sont des spécialistes et non des experts ? Privilège relatif au litige [17] L’audition au mérite de la plainte de la Syndique s’est continuée par la suite.

Lorsque l’expert de Tremblay, le Dr Max Miller, est interrogé, la procureure de la Syndique s’objecte dès que celui-ci commence à témoigner de ce qu’il sait de ces consultations auprès des tiers. [18] Le Conseil rend alors une deuxième décision à l’égard notamment des objections sur les questions « Qui ? » et « Comment se fait-il ? » qui sont posées à Miller, qui semblait manifestement au courant des informations recherchées et désirait ouvertement les dévoiler. Le Conseil rejette les objections aux questions « Qui ? » et « Comment se fait-il ? » formulées sur la base du privilège relatif au litige.

[19] Par le présent pourvoi, la Syndique recherche le contrôle des deux décisions du Conseil rejetant ses objections [4] . II. Les décisions rendues en cours d’instance par le Conseil de discipline A. La décision du 23 juin 2020 [ 15 ] Dans une décision rendue le 23 juin 2020, le Conseil rejette les objections aux questions 1, 2, 3, 5, 9, 16 et 19 fondées sur le privilège relatif au litige, ainsi que l’objection à la question 5 fondée sur le secret professionnel de l’avocat [5] . [ 16 ] Il circonscrit d’abord les questions dont il est saisi en ces termes : 1.

Le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat ont-ils été mis à l’écart par une disposition claire, explicite et non équivoque du C.prof .? 2. Les communications visées par les objections fondées sur le privilège relatif au litige (Q1, Q2, Q3, Q5, Q9, Q12, Q13, Q15, Q16 et Q19) sont-elles couvertes par le privilège relatif au litige et si oui, est-on en présence d’une exception justifiant de mettre de côté le privilège? 3.

Les communications visées par les objections fondées sur le secret professionnel de l’avocat (Q5, Q6, Q7, Q8, Q12, Q13 et Q15) sont-elles couvertes par le secret professionnel de l’avocat et si oui, est-on en présence d’une exception justifiant de mettre de côté le secret professionnel? 4.

Est-ce que la question de l’intimé (Q4) affirmant que l’avocate de la plaignante a dit aux membres du Conseil lors d’une conférence de gestion qu’il n’y avait pas eu de demande d’une deuxième opinion induit la plaignante (témoin) en erreur? [6] [ 17 ] Le Conseil débute l’analyse en soulignant que le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat sont de nature distincte [7] . [ 18 ] S’agissant de la première question ci-haut, le Conseil estime que le Code des professions [8] n’écarte pas la protection du secret professionnel et du privilège relatif au litige par une disposition claire et non équivoque, de sorte que la Syndique peut en revendiquer le bénéfice [9] . [ 19 ] Relativement à la seconde question, le Conseil reprend le libellé des questions auxquelles la Syndique formule une objection sur la base du privilège relatif au litige [10] .

Il examine les conditions d’application de ce privilège [11] et conclut que les communications en litige s’inscrivent dans le cadre d’un litige en cours [12] et qu’elles ont pour objet principal la préparation d’un litige [13] . [ 20 ] Le Conseil estime donc qu’il s’agit d’une situation où le privilège relatif au litige reçoit, en principe, application [14] .

Bien qu’il soit d’avis qu’il se retrouve devant une « situation limite » [15] , il conclut néanmoins que « les avis des tiers […] sortent du cadre des communications protégées », vu l’importance de l’obligation de divulgation pour le droit à une défense pleine et entière du D r Tremblay. Il rejette donc les objections aux questions 1, 2, 3, 5, 16 et 19 : [168] L’objectif des communications avec les tiers n’est pas remis en question.

Cependant, ces démarches entreprises auprès des tiers, bien que dans un objectif de préparation de l’instruction, ont pour résultat que la plaignante obtient des informations additionnelles en lien avec la plainte disciplinaire.

Cette situation s’apparente avec celle où une nouvelle information est communiquée au poursuivant alors que sa démarche vise la préparation d’une audience. [169] Il est vrai que les informations additionnelles en l’instance ne sont pas factuelles, mais qu’elles relèvent de l’opinion. [170] Toutefois, celles-ci proviennent de tiers au dossier et sont en lien avec les éléments générateurs de plusieurs infractions reprochées en l’instance. […] [184] Ainsi, le Conseil est d’avis qu’en l’instance les avis des tiers ne sont pas couverts par le privilège relatif au litige.

Ils sortent du cadre des communications privilégiées compte tenu de l’obligation de divulgation de la preuve liée au droit à une défense pleine et entière de l’intimé . [16] [Soulignement ajouté] [ 21 ] Le Conseil examine ensuite la troisième question . Il reprend le libellé des questions auxquelles la Syndique présente une objection sur la base du secret professionnel [17] , puis il examine ensuite les conditions du secret professionnel [18] , sa portée et son contenu [19] .

Il estime que les communications intervenues avec les tiers, qui doivent être considérés comme des experts en l’espèce, sont couvertes par le secret professionnel [20] . Il conclut toutefois que l’obligation relative à la divulgation de la preuve doit primer sur la confidentialité entourant l’avis des tiers.

Il rejette donc l’objection à la question 5 portant sur le secret professionnel de l’avocat [21] . [ 22 ] Enfin, relativement à la quatrième question , le Conseil estime que celle-ci induit le témoin en erreur et accueille donc l’objection [22] : [219] La question sur laquelle porte l’objection se lit comme suit : Q4 : Est-ce que vous vous souvenez que lors de la conférence de gestion, votre procureur a informé les membres du Conseil (de discipline) qu’il n’y avait pas eu de deuxième opinion de demandée? [220] L’avocate de la plaignante plaide que cette question induit le témoin en erreur, car elle n’a pas informé les membres du Conseil qu’il n’y avait pas eu de deuxième opinion, mais plutôt qu’aucun autre rapport d’expert n’avait été demandé par la plaignante.

[221] Le Conseil accueille l’objection . L ’avocate de la plaignante n’a pas informé les membres du Conseil qu’il n’y avait pas eu de deuxième opinion .

Elle a mentionné qu’il n’y avait pas eu d’autre rapport d’ expert. [ 23 ] Les objections quant aux questions 6, 7 et 8 sont maintenues, car le Conseil estime qu’elles visent des communications protégées par le secret professionnel entre la Syndique et son avocate et qu’aucune exception ne s’applique [23] . [ 24 ] Enfin, les objections quant aux questions 13 et 15, qui sont formulées sur la base du privilège relatif au litige et du secret professionnel, sont maintenues sur ces deux fondements [24] . B. La décision du 30 juillet 2020 [ 25 ] Le 27 janvier 2020, l’instruction au fond de la plainte se poursuit.

La Syndique s’objecte aux questions suivantes posées au D r Miller, le témoin expert mandaté par le D r Tremblay : [24] « Est-ce que quelqu’un a déjà vu vos deux rapports? » [25] Le Dr Miller répond : « Oui ». [26] L’avocat de l’intimé lui demande : « Qui? » [27] Le Dr Miller répond et identifie cette personne. [28] L’avocat de l’intimé lui demande : « Comment se fait-il? » [25] [ 26 ] La question que doit trancher le Conseil est la suivante : [3] Le Conseil doit-il accueillir l’objection de l’avocate de la plaignante fondée sur le privilège relatif au litige et le ouï-dire à l’encontre des questions adressées au témoin expert, Dr Max Miller, dans le cadre de l’instruction au fond de la plainte disciplinaire? [26] [ 27 ] Le Conseil rappelle que la Syndique soulève une objection aux questions posées au D r Miller lors de son réinterrogatoire, soit les questions suivantes : « qui a vu ses deux rapports ? » et « comment se fait-il qu’une personne ait vu ses rapports [27] ? » [28] . [ 28 ] Le Conseil considère d’abord que la Syndique n’est pas forclose de formuler une objection même si le D r Miller a déjà identifié la personne qui a pu voir ses rapports [29] . [ 29 ] Il précise ensuite que l’objection est fondée sur le caractère privilégié de la communication entre la Syndique et les deux tiers.

Il explique avoir déjà décidé, dans sa décision du 23 juin 2020, que ces communications n’étaient pas couvertes par le privilège relatif au litige compte tenu de l’obligation de divulgation de la preuve. Il conclut qu’il doit en être de même quant à l’information dont le D r Tremblay demande la divulgation [30] , puis rejette l’objection formulée sur la base du privilège relatif au litige relativement aux questions suivantes : « qui a vu ses deux rapports ? » et « comment se fait-il qu’une personne ait vu ses rapports [31] ? » [32] . III.

Le jugement entrepris [ 30 ] La Syndique se pourvoit en contrôle judiciaire tout en demandant à la Cour supérieure de prononcer le sursis d’exécution de ces décisions ainsi que le sursis des procédures devant le Conseil. [ 31 ] Le juge circonscrit les deux questions que pose le pourvoi en contrôle judiciaire : • Quelle est la norme de contrôle applicable aux décisions du Conseil en semblable matière? • Selon cette norme, y-a-t-il lieu de réviser lesdites décisions en ce qui a trait aux objections rejetées? [33] [ 32 ] Il estime que la norme applicable à la révision des décisions du Conseil est celle de la décision correcte [34] . [ 33 ] S’agissant de l’examen des décisions du Conseil au regard de cette norme, il analyse distinctement les objections fondées sur le privilège relatif au litige et celle qui repose sur le secret professionnel.

Il accueille en

partie le pourvoi en contrôle judiciaire de la Syndique. Il est d’avis que l’obligation de divulgation de la preuve incombant à la Syndique a préséance sur le privilège relatif au litige. Cependant, en ce qui concerne l’objection relative au secret professionnel de l’avocat, il conclut que le Conseil n’a pas procédé à l’analyse requise pour sa levée, laquelle ne peut s’opérer que dans des cas très restreints. Il renvoie donc le dossier au Conseil pour qu’une décision soit prise à l’égard de l’objection relative au secret professionnel afin qu’il en décide selon le test qu’il décrit. A.

Les objections fondées sur le privilège relatif au litige [ 34 ] Le juge estime que le Conseil n’a pas erré en rejetant les objections fondées sur le privilège relatif au litige formulées relativement aux questions 1, 2, 3, 5, 9, 16 et 19, « qui a vu ses deux rapports ? », et « comment se fait-il qu’une personne ait vu ses rapports ? ».

Il estime que l’importance de l’obligation de divulgation au D r Tremblay doit primer même si les faits à l’origine de l’objection décrivent une situation où le privilège relatif au litige reçoit en principe application [35] : [24] Les privilèges relatifs au litige et au secret professionnel de l’avocat sont des privilèges génériques entraînant une présomption de non-divulgation une fois leurs conditions d’applications réunies. [25] De plus, en tant que privilèges dits « génériques », ils ne subissent pas l’analyse reliée aux privilèges dits « de cas par cas » requérant notamment une mise en balance des intérêts en jeu.

En matière de privilèges, la mise en balance des intérêts est le propre des privilèges reconnus au cas par cas, […] et non des privilèges génériques. [26] La Syndique avance que le Conseil aurait erré en rejetant les objections basées sur le privilège relatif au litige dans le présent dossier. […] [28] De l’avis du Tribunal, ces faits décrivent une situation où le privilège relatif au litige reçoit, en principe, application.

Le Conseil en convient d’ailleurs dans sa décision. [29] Le Conseil rejette néanmoins les objections vu l’importance de l’obligation de divulgation envers Tremblay. […] [30] Le présent Tribunal est d’avis que le Conseil ne fait pas erreur dans son raisonnement et en arrive à la décision correcte. [Renvoi omis] [ 35 ] Le juge fonde sa décision sur les enseignements de la Cour suprême dans l’arrêt Lizotte [36] , qui rappelait l’existence de quatre exceptions au privilège relatif au litige : la sécurité publique, les communications de nature criminelle, l’innocence d’un accusé et l’abus de procédure ou la conduite répréhensible [37] . [ 36 ] Il estime que l’on ne peut faire abstraction du fait que le D r Tremblay tente de démontrer son innocence dans la présente affaire [38] et que ce dernier allègue expressément l’absence de divulgation de la preuve par la Syndique comme fondement de sa requête en arrêt des procédures, ce qui équivaut à une allégation d’abus de procédure ou de conduite répréhensible [39] . [ 37 ] Le juge explique que les exceptions relatives à l’innocence et à la conduite répréhensible, tout comme le droit à la divulgation complète de la preuve [40] , découlent du droit de l’accusé à une défense pleine et entière, dont l’

article 144 du Code des professions confirme l’application en droit disciplinaire [41] . Il mentionne également, en s’appuyant sur l’arrêt Stinchcombe [42] , que l’obligation de divulgation est permanente et « d’application large » [43] . [ 38 ] Le juge ajoute que les questions sous objection formulées lors du contre-interrogatoire de la Syndique sont au cœur du débat puisqu’elles sont cruciales à la requête en arrêt des procédures du D r Tremblay.

Selon lui, les faits entourant l’obtention des avis des tiers revêtent un caractère de faits nouveaux, et devaient donc être divulgués au D r Tremblay. [ 39 ] Ainsi, le juge conclut que le privilège relatif au litige doit céder le pas à la règle de la divulgation complète de la preuve. Le Conseil n’a donc pas erré en rejetant les objections fondées sur le privilège relatif au litige. B.

Les objections fondées sur le secret professionnel [ 40 ] Le juge est cependant d’avis que le Conseil a erré en rejetant la question 5 fondée sur le secret professionnel : [48] La seule question faisant l’objet d’une objection relative au secret professionnel est celle-ci : Q5.

Quelle était la nature des propos du tiers 1 et du tiers 2 ? [49] Le Conseil a conclu à la non-retenue de telle objection pour le même motif que sa décision à l’égard du privilège relatif au litige : [216] Pour les motifs énoncés précédemment en lien avec le privilège relatif au litige, le conseil estime qu’une conclusion s’impose en ce qu’en l’instance, la confidentialité entourant l’avis de ces tiers est subordonnée à la divulgation de la preuve. [Soulignement original] [50] Le Tribunal est d’avis que ce raisonnement est erroné.

Nous nous expliquons. [44] [ 41 ] Le juge rappelle les critères établis par la Cour suprême pour être en présence d’une communication protégée par le secret professionnel : une communication avocat-client, dans le cadre d’une consultation professionnelle, avec une intention d’en préserver la confidentialité [45] . [ 42 ] Il explique qu’en raison de l’importance du secret professionnel de l’avocat, sa portée doit être appliquée de façon libérale et généreuse.

Il est bien établi que le critère de la communication doit lui aussi être interprété largement [46] . [ 43 ] En l’espèce, la question 5 vise à savoir ce que les tiers ont affirmé lors de leurs communications avec la Syndique, en présence de l’avocate de cette dernière [47] . Il estime que ces conversations confidentielles visaient à recueillir des informations qui permettraient à l’avocate de bien conseiller et représenter sa cliente [48] .

Il affirme donc que le secret professionnel s’applique en principe [49] . [ 44 ] Le juge souligne que malgré son caractère quasi absolu, le secret professionnel est assorti d’une exception lorsque sa levée s’avère nécessaire pour établir l’innocence d’un accusé [50] . Une telle dérogation est uniquement accordée s’il existe un risque véritable qu’une déclaration de culpabilité injustifiée soit prononcée [51] . Le juge rappelle les critères applicables à cette exception, tels qu’énoncés par la Cour suprême dans l’arrêt McClure [52] et repris dans l’arrêt Brown [53] .

Il considère que le Conseil a fait abstraction de ces enseignements en concluant que l’obligation de divulgation l’emportait sur le secret professionnel [54] . Il conclut qu’il s’agit d’une erreur déterminante [55] . [ 45 ] Par conséquent, le juge accueille partiellement le pourvoi en contrôle judiciaire, annule la décision rendue par le Conseil de

rejeter l’objection 5 fondée sur le secret professionnel, et renvoie le dossier au Conseil afin qu’il statue de nouveau sur cette objection à la lumière des enseignements des arrêts Brown et McClure [56] . [ 46 ] Avec la permission de notre regrettée collègue la juge Fournier, les deux parties portent ce jugement en appel [57] . La Syndique plaide que le juge a omis de procéder à l’analyse des exceptions requises pour la levée du privilège relatif au litige, tandis que le D r Tremblay prétend que le juge a erré dans son analyse du secret professionnel de l’avocat. IV.

L’analyse [ 47 ] Pour les motifs qui suivent, la Cour est d’avis que le juge n’a pas erré en concluant que la norme de la décision correcte était applicable au contrôle judiciaire des décisions du Conseil relatives au secret professionnel de l’avocat ainsi qu’au privilège relatif au litige, mais qu’il a erré en confirmant la décision du Conseil de rejeter les objections fondées sur le privilège relatif au litige. A.

La norme de contrôle applicable [ 48 ] Le juge n’a pas erré en concluant que la norme de contrôle applicable à une question relative au secret professionnel de l’avocat était celle de la décision correcte, se fondant ainsi sur les enseignements de la Cour suprême soulignant que « [l]e bien-fondé des limites du secret professionnel de l’avocat (…) » est une question d’importance capitale pour le système juridique : [60] La jurisprudence de notre Cour continue de fournir des indications importantes sur ce qui constitue une question de droit générale d’une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble.

Par exemple, on a jugé que les questions de droit générales suivantes sont d’importance capitale pour le système juridique dans son ensemble : lorsqu’une procédure administrative est prescrite par l’application des doctrines de l’autorité de la chose jugée et de l’abus de procédure ( Toronto (Ville) , par. 15); la portée de l’obligation de neutralité religieuse de l’État ( Saguenay , par. 49); le bien-fondé des limites du secret professionnel de l’avocat ( University of Calgary , par. 20) ; et la portée du privilège parlementaire ( Chagnon , par. 17).

Il importe par contre de préciser qu’il y a lieu d’interpréter avec prudence ces décisions, puisque l’expertise perd dorénavant sa pertinence lorsqu’il s’agit d’identifier les questions appartenant à cette catégorie : voir, p. ex., CCDP , par. 43. [58] [Soulignements ajoutés] [ 49 ] De plus, c’est à juste

titre que le juge a avalisé la décision du juge Jeffrey Edwards dans l’affaire Hamelin , dans laquelle ce dernier considère que, tout comme le secret professionnel, « [l]e privilège relatif au litige nécessite un niveau de protection uniforme pour tous les justiciables », et que, sur cette question, « [l]a portée et les critères d’application ne devraient pas varier entre décideurs », de sorte que la norme de la décision correcte y est aussi applicable [59] . [ 50 ] Dans une affaire où elle traite à la fois de l’application du privilège relatif au litige et du secret professionnel, la Cour suprême de la Colombie-Britannique applique également la norme de la décision correcte aux deux privilèges [60] : [49] In my opinion, these observations apply with equal force to the present situation.

The principal question before the Court on this judicial review is whether the Adjudicator properly determined the scope of privilege. The answer to the question will have a significant impact on the administration of justice as a whole.

Consequently, the correctness standard is the applicable standard on this review and I will review the Remaining Records to determine if they are protected by the privilege Sechelt claims [61] . [ 51 ] Cette conclusion respecte d’ailleurs les enseignements de l’arrêt Lizotte , dans lequel la Cour suprême souligne que le privilège relatif au litige revêt une « importance fondamentale » [62] . B.

Les objections [ 52 ] Avant d’entamer l’analyse, soulignons que le caractère sui generis du droit disciplinaire [63] , que plaide l’avocat du D r Tremblay, ne modifie pas la nature du secret professionnel de l’avocat, ni celle du privilège relatif au litige. Le droit au secret professionnel de l’avocat jouit, au Québec, d’une protection quasi-constitutionnelle, étant enchâssé à l’

article 9 de la Charte des droits et libertés de la personne [64] . Le privilège relatif au litige a, quant à lui, été qualifié de « privilège générique » sujet à des exceptions clairement définies [65] dans l’arrêt Lizotte [66] , une affaire rendue en matière de droit disciplinaire québécois. i. L’objection fondée sur le secret professionnel de l’avocat [ 53 ] Le juge estime que le Conseil a erré en concluant que l’obligation de divulgation l’emportait sur le secret professionnel, sans avoir examiné si l’exception où la levée d’un tel secret était nécessaire pour établir l’innocence d’un accusé, s’appliquait.

Voici les passages pertinents de son analyse : [59] Le Tribunal est d’avis que le secret professionnel s’applique donc en principe. Ainsi, il demeure à établir si une exception permettant la divulgation s’y applique. [60] Le privilège relatif au secret professionnel de l’avocat est quasi absolu.

Il est d’une importance telle, que contrairement au privilège relatif au litige, il ne souffrirait pas de l’exception en matière de conduite répréhensible et d’abus de procédures. [61] Cependant, il existe une exception pour la situation où la levée serait nécessaire pour établir l’innocence d’un accusé. [62] Par contre, en matière du secret avocat-client, cette exception est très fortement balisée.

Une dérogation ne sera autorisée que s’il existe un risque véritable qu’une déclaration de culpabilité injustifiée soit prononcée. [63] Dans Brown , la Cour suprême rappelle les critères applicables à l’exception fondée sur l’établissement de l’innocence, qu’elle avait énoncés dans sa décision antérieure McClure :

Le test établi dans McClure comporte un critère préliminaire et un critère en deux étapes concernant la démonstration de l’innocence de l’accusé : - Pour satisfaire au critère préliminaire, l’accusé doit établir : - que les renseignements qu’il recherche dans la communication avocat-client ne peuvent pas être obtenus ailleurs ; - qu’il est incapable de susciter de quelque autre façon un doute raisonnable . - Si l’accusé a satisfait au critère préliminaire, le juge doit passer au critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé, qui comporte deux étapes : - Première étape : L’accusé qui sollicite la production d’une communication avocat-client doit présenter des éléments de preuve permettant de conclure à l’existence d’une communication qui pourrait susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité. - Seconde étape : Si de tels éléments de preuve existent, le juge du procès doit examiner la communication afin de déterminer si elle suscitera probablement un doute raisonnable quant à la culpabilité de l’accusé. [Nos soulignements] [64] La doctrine enseigne que le privilège avocat-client ne saura être écarté que dans les cas d’une « absolue nécessité ». [65] De plus, la Cour suprême rappelle que « les cas où le secret professionnel de l’avocat cède le pas sont rares et que le critère qui doit être respecté est rigoureux » pour parvenir à l’application de l’exception. [66] Dans la présente affaire, tel que nous l’avons vu, le Conseil a conclu que l’obligation de divulgation l’emportait sur le secret professionnel. [67] Or, ce faisant, le Conseil a ignoré les enseignements de la Cour suprême dans Brown et McClure .

Dans sa décision, on n’y retrouve aucune application du test ci-haut mentionné, requis par les jugements de la Cour Suprême. [68] À notre avis, il s’agit là d’une erreur déterminante. Le test de l’arrêt McClure qui permet d’écarter le secret professionnel de l’avocat est rigoureux, et il n’y sera satisfait que dans de rares circonstances.

Il est possible qu’à la lumière de toutes les circonstances de la présente affaire, le test de l’exception n’est pas rencontré et que les informations recherchées doivent demeurer privilégiées. [69] Le Tribunal en vient donc à la conclusion que la décision de rejeter l’objection Q5 à l’égard du motif du privilège relatif au secret professionnel doit être annulée. [70] Vu la preuve importante administrée à ce jour devant le Conseil, mais non disponible au présent Tribunal, il y a lieu de retourner le dossier au Conseil afin qu’il statue à nouveau sur l’objection Q5, à la lueur des jugements de la Cour suprême dans Brown et McClure et au test qu’on y retrouve. [67] [Soulignements ajoutés] [ 54 ] Cette conclusion est sans faille. [ 55 ] La Cour suprême a maintes fois réaffirmé que compte tenu du caractère absolu du secret professionnel de l’avocat, sa levée constitue ainsi une rare exception et ne doit être utilisée qu’en dernier recours [68] . [ 56 ] Dans l’arrêt McClure , elle a conclu que le critère à appliquer est celui de la démonstration de l’innocence de l’accusé, de sorte que ce privilège ne devrait être levé que « […] si des questions fondamentales touchant la culpabilité ou l’innocence de l’accusé sont en cause ou s’il y a un risque véritable qu’une déclaration de culpabilité injustifiée soit prononcée » [69] . [ 57 ] Le Conseil a erré en levant le secret professionnel de l’avocat sans analyser si l’exception relative à l’établissement de l’innocence de l’accusé était applicable, en suivant le test établi dans McClure . ii.

Les objections fondées sur le privilège relatif au litige [ 58 ] La Syndique s’en prend à la conclusion du juge selon laquelle le privilège relatif au litige doit céder le pas à la règle de la divulgation complète de la preuve nécessaire à une défense pleine et entière.

Voici les extraits pertinents du jugement à cet égard: [35] Dans sa Requête en arrêt des procédures du 7 janvier 2020, Tremblay allègue explicitement l’absence de divulgation comme étant un fondement de sa requête : L’intimée a caché et camouflé un élément-preuve crucial pour la défense , et qui démontrait clairement comme le prétendait et le prétend toujours le requérant que la Docteur Messier était une experte de complaisance, en situation évidente de conflits d’intérêts… [Notre soulignement] [36] Tremblay affirme aussi que l’absence de divulgation relève de la mauvaise foi et constitue, sinon une faute intentionnelle, une insouciance grave ou de l’incurie impliquant un dérèglement fondamental des modalités de l’exercice des pouvoirs de la Syndique.

De l’avis du présent Tribunal, sa demande en arrêt des procédures équivaut à une allégation d’abus de procédures ou de conduite répréhensible. [37] Le privilège relatif au litige est relié, mais distinct de celui relatif au secret professionnel de l’avocat. Contrairement au privilège

relatif au secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige ne permet pas de soustraire à la divulgation des éléments de preuve pouvant servir à établir une conduite répréhensible ou un abus de procédure de la part de la

partie qui le revendique. [38] Les exceptions de l’innocence et de l’abus de procédure participent du droit à une défense pleine et entière. [39] En droit criminel, le droit à la divulgation complète de la preuve découle également du droit de l’accusé à une défense pleine et entière, un droit protégé constitutionnellement par l’

article 7 de la Charte canadienne . Le Code des professions , applicable en la présente matière, confirme l’application de ce droit fondamental à l’égard du droit disciplinaire. [40] L’utilisation d’un privilège pour empêcher une divulgation à une personne accusée est révisable pour s’assurer qu’on ne restreint pas déraisonnablement le bénéfice du droit à une défense pleine et entière […] […] [43] Les questions sous objection lors du contre-interrogatoire de la Syndique-poursuivante sont posées dans le cadre d’une requête en arrêt des procédures.

Ces questions, et les réponses y afférentes, sont au cœur de ce litige. Il ne s’agit pas de faits peu reliés au débat ; ils sont cruciaux à la demande en arrêt de procédures de Tremblay. [44] De plus, le dentiste Tremblay n’est pas poursuivi au civil. Il n’est pas non plus accusé d’une infraction comportant une modeste peine. Dans le dossier au fond, il risque ni plus ni moins la fin de sa carrière professionnelle. Son innocence est en jeu. [45] Finalement, Tremblay a clairement l’intention de s’attaquer à la crédibilité de l’experte de la Syndique.

La divulgation des informations recherchées est directement en lignée avec cette stratégie qui fait

partie intégrante de sa défense pleine et entière. [46] L’obligation de divulgation constitue un élément essentiel au droit de toute personne à une défense pleine et entière. Dans le contexte de la présente affaire, les faits entourant l’obtention des avis des deux professionnels tiers revêtent un caractère de faits nouveaux qui font en sorte qu’ils devaient être divulgués à Tremblay.

Le privilège relatif au litige, moins absolu et plus malléable que le privilège du secret professionnel de l’avocat, doit, ici, céder le pas à la règle de la divulgation complète. [47] Le présent Tribunal est donc d’avis que le Conseil n’a pas erré en rejetant les objections basées sur le privilège relatif au litige aux questions Q1, Q2, Q3, Q5, Q9, Q16 et Q19 et aux questions « Qui ? » et « Comment se fait-il ? ». [Soulignement dans l’original; renvois omis] [ 59 ] Avec égards, le juge a commis deux erreurs révisables. [ 60 ] Une première, en se fondant sur l’exception relative à l’innocence de l’accusé, alors qu’elle n’était pas invoquée, ce que l’appelant D r Tremblay concède d’ailleurs, reconnaissant en appel qu’il n’invoque que l’exception relative à l’abus de procédure [70] . [ 61 ] Le juge erre également en s’appuyant sur l’exception relative à l’abus de procédure et la conduite répréhensible, faisant ainsi fi de l’exigence d’une preuve prima facie d’un comportement répréhensible énoncée dans l’arrêt Blank [71] .

Il s’agit d’une seconde erreur déterminante, puisque contrairement à ce que le D r Tremblay laisse entendre [72] , une telle preuve est absente du dossier. [ 62 ] En effet, il est évident que le fait d’invoquer le privilège pour refuser de transmettre les avis des tiers experts et le fait de s’opposer à la suspension de la radiation provisoire n’équivalent pas à un comportement répréhensible susceptible de rendre cette exception applicable. [ 63 ] Par conséquent, il y a lieu d’infirmer cette conclusion du jugement. Les objections de la Syndique invoquant le privilège relatif au litige étaient bien fondées.

POUR CES MOTIFS, LA COUR : Dans le dossier n o 500-09-029877-222 : [ 64 ] REJETTE l’appel; [ 65 ] MAINTIENT la décision rendue par la Cour supérieure à l’égard de l’objection à la question Q5 fondée sur le secret professionnel de l’avocat; [ 66 ] RENVOIE le dossier au Conseil de discipline de l’Ordre des dentistes du Québec afin qu’il statue à nouveau à l’égard de l’objection à la question Q5; [ 67 ] LE TOUT , avec les frais de justice.

Dans le dossier n o 500-09-029891-223 : [ 68 ] ACCUEILLE l’appel; [ 69 ] INFIRME la décision rendue par la Cour supérieure à l’égard des objections aux questions Q 1, Q2, Q3, Q9, Q16 et Q19 fondées sur le privilège relatif au litige; [ 70 ] ACCUEILLE la demande en pourvoi de contrôle judiciaire; [ 71 ] INFIRME la décision rendue par le Conseil de discipline de l’Ordre des dentistes du Québec rejetant les objections aux

questions Q 1, Q2, Q3, Q9, Q16 et Q19; [ 72 ] MAINTIENT les objections aux questions Q1, Q2, Q3, Q9, Q16 et Q19; [ 73 ] LE TOUT , avec les frais de justice. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A. FRÉDÉRIC BACHAND, J.C.A. M e Robert Brunet M e Amélie Rodrigue BRUNET & BRUNET Pour Marc Tremblay M e Véronique Brouillette M e Mylène Geoffroy CAIN LAMARRE Pour Helen Mpantis Date d’audience : 3 juin 2022 [2] Dossier n o 500-09-029877-222. [3] Dossier n o 500-09-029891-223.