2013 QCCA 496, 2013 QCCA 496

9139-4429 Québec inc. c. Rosemère (Ville de) 2013 QCCA 496 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-022884-126 (700-17-006795-107) DATE : 20 mars 2013 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. 9139-4429 QUÉBEC INC. APPELANTE - Demanderesse c. VILLE DE ROSEMÈRE INTIMÉE – Défenderesse ARRÊT [ 1 ] L’appelante a obtenu la permission de se pourvoir contre un jugement interlocutoire de la Cour supérieure, district de Terrebonne (l’honorable Stéphane Sansfaçon), qui lui a refusé en

partie le 29 juin 2012 la permission d’amender sa requête introductive d’instance pour y ajouter un paragraphe 34.1. [ 2 ] Pour les motifs du juge Morissette, auxquels souscrivent les juges Kasirer et Fournier : LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel, avec dépens contre l’intimée tant en première instance qu’en appel; [ 4 ] INFIRME le jugement interlocutoire rendu par la Cour supérieure le 29 juin 2012; [ 5 ] ACCORDE à l’appelante la permission d’amender sa requête introductive d’instance par l’addition du paragraphe 31.4 de la requête introductive d’instance amendée en date du 28 mars 2012.

YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. Me Sylvain Bélair De GRANDPRÉ CHAIT Pour l’appelante Me Paul Wayland DUFRESNE HÉBERT COMEAU INC. Pour l’intimée Date d’audience : Le 1 er février 2013

MOTIFS DU JUGE MORISSETTE [ 6 ] Avec la permission d’un juge de la Cour, l’appelante s’est pourvue contre un jugement interlocutoire de la Cour supérieure rendu séance tenante le 29 juin 2012.

Ce jugement lui a refusé la permission d’amender sa requête introductive d’instance pour y ajouter un paragraphe qui, selon l’intimée, autoriserait une atteinte à son droit au secret professionnel. – I – [ 7 ] Quelques précisions sur la genèse du pourvoi s’imposent. [ 8 ] L’appelante a acquis en 2002 un certain nombre de terrains sur le territoire de l’intimée pour y faire la promotion d’un ensemble résidentiel constitué d’habitations multifamiliales.

À l’issue de pourparlers entre les parties, l’intimée a modifié sa réglementation en février 2004 pour permettre à l’appelante d’entreprendre les démarches nécessaires à l’approbation du projet.

Quelque temps plus tard, cependant, l’intimée, représentée par sa mairesse de l’époque, Mme Richer, faisait volte-face et annonçait par voie de communiqué de presse la mise en veilleuse de tout projet de développement sur les terrains de l’appelante. [ 9 ] En mai 2005, un nouveau règlement était substitué à la version modifiée de 2004 afin d’empêcher, dorénavant, la réalisation du projet de l’appelante. [ 10 ] En février 2010, l’appelante intentait une action contre l’intimée pour plusieurs millions de dollars et elle lui reprochait, en raison de ce qui aurait constitué « un net abus de droit » à son endroit, d’avoir privé les terrains acquis en 2002 d’une grande

partie de leur valeur. Les allégations sur lesquelles se fonde l’appelante ne sont pas dénuées d’une certaine complexité car elles relatent l’évolution du projet d’ensemble résidentiel sur une période de plusieurs années et sous deux administrations municipales distinctes; il y est fait état de deux recours en justice parallèles contre une municipalité voisine et contre la mairesse Richer, recours qui se soldèrent respectivement par un désistement en 2007 et une transaction en 2009 à laquelle l’intimée était partie.

Entre autres prétentions, l’action intentée en février 2010 porte sur le non-respect de cette transaction par l’intimée. L’appelante soutient également que les agissements de l’intimée équivalent à une expropriation déguisée de ses terrains acquis en 2002. [ 11 ] Interrogée au préalable le 26 octobre 2011, Mme Richer, désormais ex-mairesse de l’intimée, est questionnée sur un avis juridique qu’aurait sollicité l’intimée en octobre 2004. Elle répond en substance qu’elle ne se souvient pas d’une telle demande mais elle reconnaît que sa mémoire lui fait peut-être défaut.

Les questions suscitent de la part des avocats de l’intimée deux objections, l’une concernant toute question sur l’existence d’une telle demande d’avis juridique et l’autre concernant toute demande de communication de l’avis juridique en question si tant est qu’il existe. [ 12 ] Pour des raisons qu’il m’est inutile d’explorer ici, les avocats de l’appelante ont renoncé à faire trancher ces deux objections, tout en se réservant le droit de les contester au fond.

Ils ont cependant attaqué le problème sous un autre angle en déposant en avril 2012 une requête pour permission d’amender leur requête introductive d’instance de la manière décrite ci-dessous. [ 13 ] Au soutien de sa requête pour amendement du 27 avril 2012, l’appelante produit un projet de requête introductive d’instance amendée, datant du 28 mars précédent.

L’amendement souhaité par elle, et qui lui est refusé par le jugement entrepris, aurait énoncé ce qui suit : 31.4 Au cours d’une rencontre ultérieure, la mairesse Richer remettait à Goyette [l’âme dirigeante de l’appelante] copie d’une opinion juridique écrite obtenue des procureurs de la défenderesse, portant sur la décision de la Cour suprême dans l’affaire Frelighsburg et sur l’implication de cette décision sur le développement des terrains de la forêt du Grand Coteau, en lui disant s’appuyer sur cette opinion pour justifier le ( sic ) volte-face de la défenderesse et la mise en veilleuse du projet de développement de la demanderesse, une copie de cette opinion étant communiquée comme PIÈCE P-49 ; Et de fait, il ressort des pièces annexées à l’exposé de l’appelante qu’elle est en possession d’un avis juridique du 22 octobre 2004 adressé à la directrice générale de l’intimée par un membre du cabinet d’avocats consulté par cette dernière sur « les implications de la récente décision rendue par la Cour suprême du Canada dans Entreprises Sibeca inc. c.

Frelighsburg [1] ». [ 14 ] Je note en outre que, dans une défense amendée versée au dossier de la Cour supérieure le 14 mai 2012, l’intimée répondait par anticipation au paragraphe 31.4 cité ci-dessus par le paragraphe suivant : 25.3 Elle nie les allégations contenues au paragraphe 31.4 de la requête introductive d’instance amendée en date du 28 mars 2012 et réitère par la présente qu’elle s’oppose à cet amendement et qu’elle demande le rejet du dossier de la pièce P-49 au motif que la défenderesse n’a jamais adopté de règlement ou de résolution autorisant la levée du secret professionnel ou renonçant au privilège rattaché à l’avis juridique produit et que ce dernier a été obtenu et produit dans des conditions qui portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux de la défenderesse. [ 15 ] Réduite à sa plus simple expression, la question à résoudre consiste en ceci : l’appelante pouvait-elle, à ce stade, amender sa procédure pour alléguer et produire un avis juridique destiné à l’intimée, remis antérieurement par la mairesse de l’époque au principal dirigeant de l’appelante, et en possession de cette dernière depuis lors? – II – [ 16 ] En ce qui concerne le paragraphe 31.4 des amendements annoncés, le juge de première instance s’autorise tout d’abord de l’arrêt Repentigny (Ville de) c.

Carignan [2] pour décider qu’il est opportun de trancher dès maintenant la question de recevabilité de la pièce P-49. Il réfère ensuite à l’

article 52 de la

Loi sur les cités et villes [3] , disposition qui décrit les fonctions et pouvoirs d’un maire en

tant que « chef exécutif de l’administration municipale », et il considère qu’à lui seul ce texte législatif ne permet pas à un maire de renoncer au secret professionnel au nom de la municipalité qu’il dirige. Il estime également que la mairesse Richer ne pouvait faire perdre le droit au secret professionnel de la municipalité « en remettant une copie de l’opinion à la

partie adverse ». [ 17 ] Avant de conclure sur cette question, le juge ajoute : [20] Est-ce que cela veut dire que ça prend absolument une résolution pour qu’une municipalité renonce à la confidentialité d’une opinion juridique? Le Tribunal ne le croit pas, mais il n’est pas nécessaire ici de répondre à cette question.

Au terme de son analyse, le juge refuse l’autorisation d’amender la requête pour y ajouter le paragraphe 31.4. – III – [ 18 ] La question que soulève le pourvoi doit être envisagée sous deux angles distincts, soit celui de la renonciation implicite au secret professionnel et celui de la perte de confidentialité d’une information déjà protégée par le secret professionnel. La renonciation au secret professionnel [ 19 ] Le juge de première instance a tout à fait raison lorsqu’il déclare ne pas croire qu’une résolution d’une municipalité est la seule façon pour elle de renoncer au secret professionnel.

C’est ce que démontre un arrêt de principe, St-Alban (Municipalité de) c. Récupération Portneuf [4] (« St-Alban n ° 2 »). Cet arrêt avait été précédé quatre ans plus tôt d’une autre décision de la Cour d’appel entre les mêmes parties, St-Alban (Municipalité de) c.

Récupération Portneuf [5] (« St-Alban n ° 1 »), et les deux jugements portent sur la même difficulté, étudiée en deux temps distincts dans le déroulement d’un recours en mandamus . [ 20 ] Dans St-Alban n ° 1 , la juge Mailhot accueille au nom de la Cour, et avec l’accord du juge en chef Bisson ainsi que de la juge Tourigny, l’appel d’un jugement interlocutoire qui avait ordonné la production d’un avis juridique des avocats de l’appelante.

Plutôt que de me risquer à paraphraser ces motifs, je me permets d’en citer quelques longs extraits [6] : Le juge de première instance a rejeté l'objection principalement parce que, dit-il, les défenderesses « se retranchent, afin de démontrer leur bonne foi, derrière une recommandation de leur conseiller juridique, tel qu'allégué au paragraphe 71 de leur défense ». […] Soit dit avec égards, ce n'est pas exactement le sens de la défense des appelantes.

Le paragraphe 71 de la défense se lit comme suit : 71. D'ailleurs, tel qu'il appert de la pièce P-17, la défenderesse, la Municipalité de St-Alban, a consulté ses conseillers juridiques qui ont recommandé à la Municipalité de ne pas émettre le certificat requis pour les motifs exposés dans la contestation écrite du mandamus déjà déposée sous la cote P-24; […] Quant au paragraphe 21

e) de la déclaration, il se lisait comme suit : […] Lors d'une assemblée tenue le 9 avril 1990, le conseil municipal autorise "Messieurs Michel Chalifour et Roger Savard et Mesdames Victoire Perron et Myriam Falardeau à se rendre à Québec pour rencontrer le conseiller juridique de la municipalité, au sujet de la demande de Récupération Portneuf pour l'incinération des déchets biomédicaux" , le tout tel qu'il appert d'une copie conforme de la résolution 90-74 produite au soutien des présentes sous la cote P-17; On constate que la pièce P-17 est une copie de la résolution 90-74 qui a pour but uniquement d'autoriser diverses personnes à se rendre à Québec pour consulter le conseiller juridique de la Municipalité.

On constate également que la défense ne fait pas mention d'une opinion juridique.

Elle invoque comme motifs de refus d'émettre le certificat reçu ceux qui ont été recommandés par ses conseillers juridiques tels qu'exposés dans la contestation écrite de la demande de mandamus, datée le 13 juillet 1990: le projet de Récupération Portneuf n'est pas autorisé par la réglementation municipale dans la zone concernée, car entre autres, selon le schéma d'aménagement, l'incinérateur projeté ne serait pas compatible avec une zone agricole. […] Récupération Portneuf prétend que la Municipalité a renoncé au privilège du secret professionnel.

Il n'est pas contesté que s'il n'y a pas telle renonciation, l'opinion juridique réclamée est couverte par le secret professionnel. Et il ne saurait ici être question d'une renonciation expresse puisque l'opinion juridique n'est ni alléguée dans la défense ni mentionnée dans la contestation du mandamus, et elle n'a pas été déposée soit au dossier de la Cour, soit entre les mains de la

partie adverse. Peut-on dire qu'il y a eu renonciation tacite? Je ne crois pas. Comme le souligne l'appelante, les pièces P-17 et P-24, auxquelles réfère le paragraphe 71 de la défense, sont des pièces qui ont été déposées par Récupération Portneuf et Récupération Portneuf connaît depuis longtemps les raisons pour lesquelles le permis n'a pas été délivré, ces motifs apparaissant à la contestation écrite du mandamus. Ce n'est certainement pas le fait que des représentants de la Municipalité aient été autorisés à rencontrer les avocats de la Municipalité qui permet de conclure à une renonciation implicite.

On sait que les municipalités parlent par voie de résolution et que ses avocats doivent recevoir mandat par une résolution également. Une municipalité ne peut perdre le bénéfice du secret professionnel en adoptant une résolution qui mandate ses avocats. Il faut se rappeler qu'il s'agit d'un droit garanti à l'

article 9 de la Charte des droits et libertés de la personne et je suis d'avis que les faits en l'espèce ne démontrent pas une renonciation tacite, telle renonciation devant être claire avant de conclure qu'il soit nécessaire de porter atteinte à la confidentialité des communications entre clients et avocats.

[…] De toute façon, l'affaire n'est pas encore à l'étape de l'audition. À la fin de la preuve, le juge du procès conservera toute discrétion pourjuger de la situation. [21] Quelques années plus tard survient l’arrêt St-Alban n° 2. L’affaire est alors en cours de procès lorsque le juge de premièreinstance prononce le jugement interlocutoire, appelable de plein droit en vertu de l’article 29 C.p.c., qui fait l’objet du pourvoi.

Le jugeForget, auteur de motifs distincts en Cour d’appel, rappelle d’abord que la juge Mailhot (dans le dernier paragraphe de la citationprécédente) avait « laissé la porte entre-ouverte » pour le juge du fond. Il cite ensuite, assez longuement, les témoignages de lasecrétaire-trésorière, d’un conseiller et du maire de la municipalité, au cours desquels il est fait mention de l’avis juridique convoité parla demanderesse.

Puis, il conclut à la renonciation implicite au secret après une étude fouillée de la jurisprudence (dont l’arrêt R. c.Campbell[7]) et de la doctrine pertinentes. [22] Mais les motifs majoritaires sont ceux du juge LeBel, avec qui le juge Dussault se déclare d’accord. Le juge LeBel dit conclurede la même façon que le juge Forget quant à l’issue du pourvoi, « mais pour des motifs en

partie différents ». La divergence porte sur lapertinence de l’arrêt Campbell qui, selon le juge LeBel, dans un litige régi par le Code civil du Québec et la Charte des droits et libertésde la personne[8] (« la Charte »), « n’édicte pas une règle jurisprudentielle directement applicable au présent litige »[9].

De nouveau,pour bien cerner la pensée de l’auteur de ces motifs, je vais citer assez longuement le juge LeBel[10] : Plutôt que de faire appel à l'arrêt de la Cour suprême du Canada, il est préférable d'examiner si, en raison de la façon dont le procès s'estengagé et des positions prises par les appelantes dans la conduite de la procédure, il est possible d'inférer une renonciation à laconfidentialité de l'opinion de l'avocat. Certes, cette confidentialité constitue un élément essentiel des relations entre un avocat et sesclients.

Elle prend une importance particulière dans le cas d'un corps public, comme une municipalité. Celle-ci a le droit d'obtenir desavis francs et complets de ses conseillers juridiques, sans avoir à craindre qu'ils ne puissent être jetés sur la place publique. À cet égard, si l'on ne retrouvait dans les procédures que la simple allégation de mauvaise foi par la demanderesse, cette prétention nesuffirait pas à justifier une tentative de communication des opinions.

Toutefois, il est acquis que, si important que soit ce droit, ilconserve un caractère relatif et que l'on peut y renoncer, comme le décidait la Cour suprême du Canada, dans l'arrêt Frenette c. LaMetropolitan compagnie d'assurance, (CSC), [1992] 1 R.C.S. 647, à propos d'une question de confidentialité desdossiers médicaux et hospitaliers. Il suffit que la renonciation soit suffisamment claire et précise (voir J.-C. Royer, La preuve civile, 2eéd., Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 1995, p. 661).

Dans la présente affaire, l'examen des actes de procédures convainc que les appelantes ont renoncé à cette confidentialité. En effet, ellesont fait de l'opinion de leurs conseillers juridiques l'un des objets mêmes de leur débat judiciaire. La déclaration amendée des appelantescontenait des allégations générales de mauvaise foi, notamment aux articles 26 et 53: 26.

Devant la négligence, la mauvaise foi et le refus des défenderesses, la demanderesse, par l'entremise de ses procureurssoussignés, a déposé devant la Cour supérieure du district de Québec une requête en mandamus, dans le dossier portant le numéro 200-05-001578-900, copie de ladite requête en mandamus étant produite au soutien des présentes sous la cote P-19, pour valoir comme si iciau long récitée. 53.

L'opposition, la négligence, le refus et les procédures judiciaires des défenderesses constituent une obstruction systématique etmalicieuse de leur part. (plan d'argumentation et documents des appelantes, pp. 83 et 86) L'élément décisif pour l'appréciation du débat se retrouve au paragraphe 71 de la défense: 71.

D'ailleurs, tel qu'il appert de la pièce P-17, la défenderesse, la Municipalité de St-Alban, a consulté ses conseillers juridiques quiont recommandé à la Municipalité de ne pas émettre le certificat requis pour les motifs exposés dans la contestation écrite du mandamusdéjà déposé sous la cote P-24. (plan d'argumentation et documents des appelantes, p. 149) La signification de ce texte est claire.

Les appelantes invoquent comme élément de leur défense qu'elles ont consulté leurs avocats, queceux-ci leur ont recommandé de ne pas émettre le certificat et que les motifs exposés dans l'opinion se retrouvent dans la contestationécrite à la requête en mandamus, entendue antérieurement par la Cour supérieure et la Cour d'appel. Cette allégation constitue un élément d'une défense de bonne foi. Dans ce contexte, l'opinion devient elle-même un objet du litige.

Lejuge ne saurait se prononcer sur la qualité de la bonne ou de la mauvaise foi et sur l'exactitude de cette allégation, sans avoir l'occasionde comparer l'opinion et l'acte de procédure qui a été invoqué au paragraphe 71. Rien n'obligeait les appelantes à alléguer cette opinion. Si elles le faisaient, pour respecter la règle du contradictoire dans le procès civil, il devenait nécessaire, comme l'a conclu le premierjuge, que l'opinion lui soit communiquée, ainsi qu'à l'autre partie.

En raison de la façon dont les appelantes ont lié la contestation, lesimple fait de considérer l'allégation comme non prouvée ou de tirer des présomptions de fait de leur attitude ne constituerait pas unremède adéquat. [23] On voit donc qu’à deux étapes différentes dans le déroulement du litige, un même paragraphe 71 de la déclaration se voyaitprêter ou non l’effet d’une renonciation tacite au secret professionnel – mais comme le démontre le juge Forget en reprenant des extraitsdes témoignages, le contexte de ce qui était en litige avait évolué entre ces deux dates. [24] Bien entendu, dans cette affaire, la proposition qu’il y avait eu renonciation au secret professionnel ne s’appuyait pas sur unerésolution, d’ailleurs inexistante, du conseil municipal. [25] L’intimée invoque aussi au soutien de sa position les arrêts Repentigny (Ville de) c.

Carignan[11] et Désourdy c. Quinlan[12]. [26] Le premier de ces arrêts fait droit à un pourvoi contre un jugement interlocutoire qui avait ordonné la production sous scellésd’un avis juridique afin que le juge du fond se prononce sur le secret professionnel. Dans une procédure en déclaration d’inhabilitécontre la mairesse de la Ville appelante, l’avocat du demandeur avait requis la production de cet avis, auquel la mairesse avait fait une

simple allusion lors d’un interrogatoire après défense.

Les paragraphes suivants permettent de mesurer la portée réelle de l’arrêt. Après avoir cité un extrait de l’arrêt St-Alban n ° 2 que j’ai déjà reproduit plus haut, le juge Gendreau, qui signe les motifs de la Cour, poursuit en ces termes (je souligne) : [18] Qu'en est-il en l'espèce? D'abord, si consultation juridique il y eut, elle le fut, comme madame Deschamps le reconnaît, par la Ville et non par la mairesse elle-même. Dès lors, le client de l'avocat était Repentigny et, par conséquent, la municipalité est la

partie qui bénéficie du privilège. En ce sens, l'appelante, madame Chantal Deschamps, ne pouvait invoquer le secret professionnel qu'en sa qualité et à

titre de premier magistrat de sa ville et non personnellement. En pratique, cela a peu d'importance ici car la Ville est aussi appelante et madame Deschamps avait certainement le droit de souligner l'absence de renonciation au secret professionnel de la ville qu'elle dirige. La situation pourrait avoir été différente et certainement plus compliquée si la Ville, à

titre de cliente de l'avocat et personne morale de droit public, avait renoncé ou renonçait au privilège de la confidentialité des communications avec son avocat . [19] L'intimé Carignan soutient que madame Deschamps plaide sa bonne foi et qu'à ce titre, elle est dans la situation décrite à l'arrêt St-Alban (précité); il ajoute que les propos de la mairesse, à l'occasion de son interrogatoire, suivant lesquels le directeur général de la Ville avait « certainement » consulté les avocats de la Ville, constituent un acte de renonciation. [20] À mon sens, cette prétention est erronée.

La défense de madame Deschamps allègue la légalité de ses actes mais sans les appuyer et encore moins les justifier sur une opinion juridique comme dans l'affaire de la Municipalité de St-Alban . Par ailleurs, ce n'est pas parce que la mairesse a fait état d'une possible, et sans doute probable, consultation juridique par le directeur général de la Ville sur le contenu du règlement envisagé qu'il faut en conclure à renonciation au droit au secret professionnel. Aussi, il est inutile d'étudier la question de savoir comment une municipalité peut renoncer au secret entourant l'opinion juridique de ses avocats .

En somme, la Cour conclut à l’absence d’une renonciation tacite et elle ne se prononce pas sur la situation « différente et certainement plus compliquée » qu’identifiait le juge Gendreau au paragraphe [18] de ses motifs. [ 27 ] Quant à l’arrêt Désourdy c. Quinlan , dans sa

partie pertinente, il rejette l’appel d’un jugement interlocutoire rendu en cours de procès et qui accueillait une objection fondée sur le secret professionnel de l’avocat. Deux paragraphes de cet arrêt traitent de la question : [2] Le premier jugement, rendu le 9 mai 2007, accueillait une opposition à la preuve durant le témoignage de Me Patrice Guay. [3] En réponse à une question du procureur des appelants, Mme Pauline Quinlan, la mairesse de la Ville de Bromont (« la Ville »), a répondu qu'elle avait consulté Me Guay au sujet de la Fiducie Bromont sur le lac (« Fiducie »), sans plus.

Par ailleurs, les intimés n'allèguent nulle part dans leur défense l'opinion juridique de Me Guay au soutien de leur bonne foi. On ne peut raisonnablement soutenir que le simple fait que Mme Quinlan ait mentionné l'existence d'une opinion juridique, en réponse à une question de la

partie adverse, constitue une renonciation volontaire, claire et évidente à la confidentialité de celle-ci. De surcroît, seule la Ville pouvait valablement renoncer au secret professionnel, puisque c'est elle qui a commandé l'opinion juridique à Me Guay, et non Mme Quinlan. Cet arrêt rendu séance tenante sur procès-verbal ne permet pas de resituer pleinement dans son contexte le problème que soulevait le pourvoi. Par ailleurs, comme l’affaire Désourdy c.

Quinlan s’est terminée en première instance par un désistement de la demande, nous ne disposons pas d’un jugement au fond qui serait susceptible de fournir des précisions à ce sujet. [ 28 ] De telles précisions existent néanmoins. Elles ressortent du dossier déposé et maintenant archivé à la Cour d’appel. Le procès portait sur une requête en déclaration d’inhabilité. Celle-ci visait notamment à faire déclarer inhabile à exercer les fonctions de membre d’un conseil municipal la mairesse Quinlan de la Ville de Bromont.

Les demandeurs alléguaient contre elle et contre quelques autres défendeurs divers conflits d’intérêts et plusieurs irrégularités dans la gestion de la municipalité, dont le fait d’avoir consenti à une fiducie, et au nom de la municipalité, un bail emphytéotique qualifié d’ « exceptionnellement avantageux ».

Interrogée au procès par l’avocat des demandeurs sur cette fiducie, Mme Quinlan répondit qu’une consultation auprès des conseillers juridiques externes de la municipalité par Me Guay, un avocat à l’emploi de la Ville de Bromont, avait permis d’obtenir certains renseignements au sujet de la fiducie en question. Mais ces réponses ne divulguaient que fort peu de choses [13] . [ 29 ] On comprendra, dans ces conditions, qu’il était hors de question de conclure que cette

partie de l’interrogatoire de la mairesse Quinlan constituait une renonciation implicite ou tacite à la confidentialité des renseignements reçus par Me Guay et communiqués à Mme Quinlan. L’analogie avec l’arrêt Repentigny (Ville de) c. Carignan était évidente.

Aussi la phrase « [d]e surcroît, seule la Ville pouvait valablement renoncer au secret professionnel puisque c'est elle qui a commandé l'opinion juridique à Me Guay, et non Mme Quinlan » doit-elle s’entendre, à mon sens, comme signifiant qu’en l’absence d’une renonciation implicite, seule une renonciation expresse au secret professionnel, revêtant la forme d’une résolution de la municipalité, aurait justifié le rejet de l’objection.

Mais rien ici ne remet en question le principe de l’arrêt St-Alban n ° 2 . [ 30 ] Bien entendu, il peut se présenter des situations où une résolution d’un organe délibérant est absolument nécessaire pour conclure à renonciation. Le professeur Ducharme et son collègue le professeur Panaccio étudient cette question au paragraphe 453 de leur monographie sur le droit de la preuve [14] . Mais en l’espèce, je crois que l’intimée fait erreur lorsqu’elle prétend au paragraphe 25.3 de sa défense amendée, et cité plus haut [15] , qu’en l’absence d’une résolution ou d’un règlement, la renonciation est inexistante.

Ce n’est évidemment pas le cas d’une renonciation tacite. [ 31 ] Or, sommes-nous ici en présence d’une telle renonciation tacite ou implicite? [ 32 ] Je ne le crois pas. [ 33 ] En premier lieu, je relève que, même dans sa défense amendée et datée du 11 mai 2012, l’intimée ne fait nulle part allusion à la bonne foi de ses dirigeants ou à une quelconque consultation juridique qui les aurait aiguillés dans une direction quelconque. Il n’est question dans cette défense que des faits tels que les perçoit l’intimée, de la légalité de son action et de la diligence dont elle affirme avoir fait preuve.

En d’autres termes, rien de semblable au paragraphe 71 de la défense cité dans l’arrêt St-Alban n ° 2 .

[ 34 ] En deuxième lieu, je répète que, lors de son interrogatoire après défense du 26 octobre 2011, l’ex-mairesse de l’intimée, Monique Richer, loin d’invoquer un avis juridique obtenu par la municipalité, en a d’abord nié l’existence.

Questionnée par l’avocat de l’appelante sur un compte d’honoraires professionnels d’avocat dont la date semblerait coïncider dans le temps avec la rédaction d’un tel avis, elle répond : Honnêtement, bien honnêtement, je me souviens pas de l’avoir sollicité, mais si vous me le prouvez, c’est que ma mémoire fait défaut sur ça, puis humblement je suis obligée de l’admettre, là, mais je le sais pas à quoi il fait référence, sauf peut-être sur le règlement.

On est bien loin ici du genre de témoignages précis et affirmatifs que citait le juge Forget dans ses motifs de l’arrêt St-Alban n ° 2 . [ 35 ] Troisièmement, la seule allusion à cet avis se trouve dans la requête introductive d’instance de l’appelante telle qu’elle aurait souhaité l’amender. Si, pour faire naître une renonciation tacite ou implicite mais valide au secret professionnel, il suffisait à l’adversaire du détenteur du droit au secret d’alléguer l’existence d’une consultation par ce dernier, ou d’un avis écrit reçu par lui, le droit consacré par l’

article 9 de la Charte perdrait tout son sens. Il n’est pas impossible que l’intimée elle-même, plus tard, invoque l’avis en question, mais cela ne s’est pas encore produit. [ 36 ] Pour ces raisons, je suis d’avis que les conditions minimales pour conclure à une renonciation « volontaire, claire et évidente à la confidentialité » (ce sont les termes de l’arrêt Désourdy c. Quinlan ) ne sont pas satisfaites en l’espèce. La perte de la confidentialité [ 37 ] Le régime du secret professionnel en droit québécois est imprégné d’un particularisme qui pourrait surprendre bien des comparatistes. À ma connaissance, ce régime n’existe nulle part ailleurs sous cette forme. Il a pour pierre angulaire l’

article 9 de la Charte , lequel renvoie, par le jeu du paragraphe 56(3) de la même Charte , aux codes de déontologie des 44 professions actuellement régies par le Code des professions [16] . L’article 9 est relayé dans le Code civil du Québec par l’

article 2858 . Ces deux dispositions énoncent ce qui suit (une fois de plus, le rapport entre les textes est défectueux, ce qui laisse entrevoir de possibles divergences dans l’appréciation de l’intention législative de dispositions qui, constitutionnellement, sont investies d’une égale autorité en anglais comme en français) [17] : 9. Chacun a droit au respect du secret professionnel. 9. Every person has a right to non- disclosure of confidential inform​ation.

Toute personne tenue par la loi au secret professionnel et tout prêtre ou autre ministre du culte ne peuvent, même en justice, divulguer les renseignements confidentiels qui leur ont été révélés en raison de leur état ou profession, à moins qu'ils n'y soient autorisés par celui qui leur a fait ces confidences ou par une disposition expresse de la loi.

No person bound to professional secrecy by law and no priest or other minister of religion may, even in judicial proceedings, disclose confidential information revealed to him by reason of his position or profession, unless he is authorized to do so by the person who confided such information to him or by an express provision of law. Le tribunal doit, d'office, assurer le respect du secret professionnel. The tribunal must, ex officio , ensure that professional secrecy is respected. 2858.

Le tribunal doit, même d’office, rejeter tout élément de preuve obtenu dans des conditions qui portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux et dont l’utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. 2858. The Court shall, even of its own motion, reject any evidence obtained under such circumstances that fundamental rights and freedoms are breached and that its use would tend to bring the administration of justice into disrepute. Il n’est pas tenu compte de ce dernier critère lorsqu’il s’agit d’une violation du droit au respect du secret professionnel.

The latter criterion is not taken into account in the case of violation of the right of professional privilege. On peut s’interroger sur la finalité d’une telle règle de fond (l’

article 9 de la Charte ) sanctionnée par une telle règle d’irrecevabilité (l’

article 2858 C.c.Q. ). Peut-être le législateur québécois souhaitait-il affirmer sa singularité par ce moyen. À première vue, il semble bien que l’une des implications nécessaires, sinon une conséquence littérale, de l’article 2858 C.c.Q. tel qu’il est rédigé est de conférer au secret professionnel un caractère prioritaire sur tous les autres droits fondamentaux, et d’imposer la chose de manière péremptoire.

Il faudrait donc déduire de ce texte que, même lorsque la préservation du secret professionnel est de nature à déconsidérer l’administration de la justice, la sanction de la règle, soit l’irrecevabilité, doit être automatique et doit être prononcée d’office. [ 38 ] Ces caractéristiques, peu usuelles sur le plan de la preuve civile, incitent à être prudent si l’on s’interroge sur la portée à donner au secret professionnel.

C’est particulièrement le cas lorsque, dans les faits, une information a perdu son caractère confidentiel sans que la cause de la divulgation ait été un acte intentionnel et illicite. [ 39 ] La question a déjà été étudiée par une formation de la Cour d’appel dans un arrêt de 1984, Chevrier c. Guimond [18] . Dans cette affaire, les acheteurs d’une compagnie (et appelants dans le pourvoi) poursuivaient les comptables (et intimés dans le pourvoi) qui, à la demande du vendeur de la compagnie, avaient préparé certains états financiers relatifs à cette dernière.

Les appelants prétendaient qu’en raison d’une faute professionnelle des intimés, ils avaient été induits en erreur et avaient perdu leur investissement. Quelques jours avant le procès, un juge de la Cour supérieure prononçait une ordonnance exécutoire nonobstant appel qui contraignait les intimés à divulguer

à l’expert des appelants le « dossier comptable » monté par eux dans la préparation des états financiers. Cité comme témoin par les appelants, cet expert fut invité à commenter les méthodes comptables des intimés, ce qui suscita une objection des intimés, fondée sur le secret professionnel. En l’absence d’une renonciation par le vendeur de la compagnie, le juge de première instance fit droit à cette objection. C’est ce jugement qu’infirme la Cour d’appel.

Le juge Tyndale rédige les motifs unanimes et il écrit notamment ceci [19] : With respect, it seems to me that the basic point of the issue seems to have been largely missed, though we were careful to raise it clearly at the hearing in appeal for debate by the parties. That point is whether the privilege had been lost by the disclosure to Appellants of the information Respondents were attempting to protect.

It is common sense that a secret once revealed is a secret no longer; that a privilege is lost when the information, confidential to professional and client, is disclosed to a third party; and such third party is free to make what legitimate use he wishes of the information no longer confidential. It is also the law : see, for example, Wigmore [20] . Respondents argued that they had no choice; they contended that, with provisional execution and the trial 3 weeks away appeal would have been useless, and no other steps would have availed. Even if that were so, it does not help them.

Even if confidential information becomes known to a third party by oversight, or by accident, or by almost any means short of fraud, the privilege is lost. Il est exact qu’en 1984 l’état du droit positif en common law était bien celui que décrit ici le juge Tyndale (quoique les choses, semble-t- il, aient quelque peu évolué depuis [21] ). Mais cet argument ne peut plus avoir aujourd’hui le poids qu’il avait à l’époque car la jurisprudence plus récente – et notamment celle de la Cour suprême du Canada – a souligné avec insistance la complexité des sources du régime du secret professionnel en droit québécois.

C’est un palimpseste de notions de droit civil et de common law, encadré voire codifié par plusieurs textes législatifs et réglementaires [22] . [ 40 ] L’arrêt Chevrier c.

Guimond a été rendu avant l’entrée en vigueur du Code civil du Québec , mais paradoxalement il le fut dans des circonstances où l’on peut supposer que la préservation du secret invoqué par les intimés aurait été de nature à déconsidérer l’administration de la justice [23] . [ 41 ] Quoi qu’il en soit, compte tenu de la tendance jurisprudentielle amorcée au cours des années 2000, il ne faut pas s’étonner que le principe énoncé par le juge Tyndale dans l’arrêt Chevrier c. Guimond ait été nuancé, ou modulé, par des arrêts subséquents.

À mon sens, l’arrêt le plus pertinent pour résoudre cet aspect du pourvoi est l’arrêt Biomérieux inc. c. GeneOhm Sciences Canada inc. [24] . [ 42 ] Ici encore, il importe de tenir pleinement compte du contexte dans lequel le secret professionnel est invoqué.

L’appelante, qui avait engagé des négociations commerciales avec l’une des intimées dans le but de former en trois étapes un partenariat d’entreprises, avait poursuivi avec cette intimée des pourparlers qui s’échelonnèrent sur plusieurs mois et elle avait signé en faveur de celle-ci un accord de licence aux termes duquel elle lui avait versé 2,5 millions de dollars.

Quelque temps plus tard, en mai 2004, l’intimée en question informait l’appelante qu’elle mettait fin aux entretiens car elle négociait avec la seconde intimée et prévoyait une acquisition prochaine par cette dernière, ce qui de fait se produisit en octobre de la même année. L’appelante réagit en intentant action contre les deux intimées pour rupture abusive des négociations.

Dans le cadre de la gestion de cette instance, un juge de la Cour supérieure prononça le 17 novembre 2005 une ordonnance de type Lac d’amiante [25] par laquelle il contraignait les intimées à divulguer selon diverses modalités aux avocats de l’appelante les documents relatifs aux vérifications comptables ( due diligence ) effectuées par l’une des intimées sur la situation financière de l’autre.

Il s’ensuivit plusieurs péripéties au cours desquelles les avocats des intimées tentèrent de limiter la portée de cette ordonnance, mais ces tentatives étant demeurées infructueuses, ces mêmes avocats consentirent à divulguer ce que visait ou semblait viser l’ordonnance. Néanmoins, ils s’exécutèrent en se réservant très explicitement et de plusieurs façons différentes la faculté d’invoquer le secret professionnel de leurs clientes à l’égard de certains documents ainsi transmis.

Voici l’une de ces mises en garde [26] : PRIVILEGED AND CONFIDENTIAL INFORMATION PROTECTED BY ATTORNEY-CLIENT PRIVILEGE IMPORTANT NOTICE: The documents contained herein and marked PK-824.26/28/27 and PK-824.30/42 are privileged and confidential and the property of GeneOhm Sciences inc. and/or GeneOhm Sciences Canada Inc. these documents are provided under seal and are only intended for use by the named addressee.

They are to be and remain protected by attorney-client privilege as provided for under the terms of the Superior Court judgement of the Honourable Édouard Martin, s.c.j., dated November 17, 2005, in the court case bearing number 200-17-004662-045 of the records of the Superior court for the judicial District of Quebec. [ 43 ] Insatisfaits de l’évolution du dossier, et soucieux de préserver la confidentialité de certains documents remis aux avocats de l’appelante, ceux des intimées revinrent à la charge au moyen d’une requête demandant au juge de préciser la portée de son ordonnance du 17 novembre 2005.

Le 28 février 2006, le juge prononçait une seconde ordonnance, confirmant la teneur de l’ordonnance de sursis du 1 er février précédent [27] ; il précisait par la même occasion que l’ordonnance du 17 novembre ne visait aucunement des documents protégés par le secret professionnel de l’avocat et que de tels documents demeuraient confidentiels. En attaquant ce dernier jugement, l’appelante soutenait que les intimées « avaient perdu le privilège découlant du secret professionnel de l'avocat en lui communiquant les avis juridiques ».

C’est la seule question d’intérêt pour nos fins actuelles. [ 44 ] Je ne crois pas nécessaire de citer de longs extraits de cet arrêt, dont les paragraphes 33 à 41 sont les seuls pertinents ici. Après avoir retracé l’évolution de la jurisprudence depuis l’arrêt Chevrier c. Guimond , la juge Thibault, au nom de la Cour, conclut que la divulgation survenue en l’occurrence ne prive pas de leur caractère confidentiel les documents protégés par le secret professionnel de l’avocat. Deux passages motivent plus directement cette conclusion :

[40] Dans la foulée de la jurisprudence récente sur l'interprétation de l'

article 9 de la Charte , il me semble que la portée de l'arrêt Chevrier c. Guimond précité doit être modulée, selon les circonstances et suivant le sens commun. Par exemple, si une information sujette au secret professionnel a été dévoilée au grand public, je vois mal comment elle pourrait être protégée par le tribunal ou autrement.

Par contre, si sa divulgation a été limitée et que les circonstances ne permettent pas de conclure qu'elle résulte d'une renonciation, il me semble que le tribunal doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la protection d'un droit fondamental découlant de l'article 9 de la Charte. [41] Dans le présent cas, la divulgation des avis juridiques a été fort limitée. Seuls les avocats de [l’appelante] en ont pris connaissance, et cela, dans un contexte où ils étaient tenus à une obligation de confidentialité.

En plus, les mises en garde formelles permettent de déduire qu'il n'y a jamais eu renonciation au secret professionnel de la part [des intimées]. Dans ces circonstances, j'estime que les avis juridiques demeurent couverts par le secret professionnel. [Note de bas de page omise] [ 45 ] Peut-on déduire de cet arrêt que la pièce P-49 invoquée par l’appelante dans sa demande d’amendement demeure protégée par le secret professionnel de l’avocat malgré le comportement de la mairesse Richer en 2004? Je ne le crois pas. Voici pourquoi. [ 46 ] À mon avis, la jurisprudence postérieure à l’arrêt Chevrier c.

Guimond n’a pas pour effet d’instaurer un régime dans lequel seule une renonciation expresse et en bonne et due forme au secret professionnel prive ce qui en fait l’objet de son caractère confidentiel. Il peut y avoir renonciation implicite (c’est le sens de l’arrêt St-Alban n ° 2 ) mais il peut aussi, dans certaines circonstances d’exception, y avoir perte de la confidentialité : c’est ce qu’exposait l’arrêt Chevrier c.

Guimond , à partir d’une règle de bon sens, peut-être d’abord énoncée en termes trop généraux, mais dont la jurisprudence postérieure a simplement limité la portée. [ 47 ] Il en est ainsi d’une divulgation par inadvertance ou par erreur : la juge Thibault cite deux jugements de la Cour supérieure qui portent sur ce type de situation, dans des espèces où, d’ailleurs, les avocats demandèrent immédiatement le retour des documents lorsque l’erreur fut découverte. Ainsi, dans A.G. c.

D.W. [28] , une avocate avait versé au dossier de la Cour une très volumineuse correspondance par courriel dans le cadre d’une instance en divorce. Par inadvertance, elle dévoilait ainsi certains messages réadressés par la

partie demanderesse à son avocate avec des commentaires couverts par le secret professionnel. La juge Laberge confirme que ces documents demeurent protégés et elle s’autorise d’un principe mentionné en doctrine, selon lequel la divulgation faite par inadvertance ou par accident ne constitue pas une renonciation. Je crois qu’une telle divulgation n’entraîne pas non plus la perte du caractère confidentiel. Le jugement dans l’affaire Chouinard c.

Robbins [29] va dans le même sens : un rapport médical avait été divulgué par erreur par un avocat et celui de son adversaire invoquait comme seule justification pour s’en servir que « the fact that it was served on me and thus came to my knowledge means that the privilege is lost ». Le juge Mass écarte cette prétention et se démarque dans cette mesure de la règle de bon sens formulée en termes trop généraux par le juge Tyndale. [ 48 ] Il en est ainsi, également, des situations qui s’apparentent à une divulgation sous la contrainte, ou encore « sous protêt ».

C’était très certainement le cas dans le dossier Biomérieux dont je viens de relater les principales circonstances : en somme, contraints de se conformer à une ordonnance Lac d’amiante , les avocats des intimées communiquèrent accompagnés d’une mise en garde explicite des documents protégés par leur secret professionnel et dont il s’avérerait par la suite qu’ils n’étaient même pas visés par la portée intentionnelle de l’ordonnance en question. C’était aussi le cas dans le dossier Landry c.

Société immobilière Marathon ltée/Marathon Realty Co. [30] que mentionne la juge Thibault dans ses motifs de l’arrêt Biomérieux . Les demandeurs, dans cette affaire, poursuivaient les défenderesses en raison d’une chute causée selon eux par un défaut d’entretien. Lors de discussions avec les assureurs des défenderesses en vue d’un éventuel règlement, l’avocat des demandeurs fit parvenir au médecin expert désigné par ces assureurs un rapport médical préparé à sa demande. Ces pourparlers échouèrent et l’affaire suivit son cours.

À une étape ultérieure du litige, alors que les demandeurs avaient changé d’avocat, les défenderesses déposèrent au dossier le rapport en question, ce qui suscita de la part des demandeurs une requête en rejet d’expertise.

En faisant droit à la requête, le juge Morin, alors de la Cour supérieure, tient compte des facteurs suivants : la communication du rapport médical s’inscrivait dans un processus de règlement, elle s’était faite sous réserve explicite du secret professionnel, et le rapport préparé à la demande de l’avocat des demandeurs dans le cadre de la préparation d’un procès était couvert par le secret professionnel de cet avocat.

Il est utile de préciser que la transmission par télécopieur du rapport à l’expert médical des défenderesses incluait la mention suivante en caractères gras : MISE EN GARDE CONCERNANT LA CONFIDENTIALITÉ La présente communication est confidentielle et transmise sous le sceau du secret professionnel. Si vous n'êtes pas le destinataire visé ou son mandataire chargé de lui transmettre cette communication, vous êtes par la présente avisé qu'il est expressément interdit d'en dévoiler la teneur, de la copier, de la distribuer ou de prendre quelque mesure fondée sur l'information qui y est contenue.

Si vous avez reçu cette communication par erreur, veuillez nous en aviser immédiatement par téléphone à frais virés et nous retourner l'original, sans tirer ni garder de copie, par la poste à l'adresse ci-dessus. [ 49 ] De telles situations, selon moi, diffèrent nettement de celle survenue entre les parties au pourvoi. [ 50 ] En premier lieu, on ne peut pas raisonnablement prétendre ici que la divulgation fut faite par erreur ou par inadvertance.

Certes, l’ex-mairesse Richer ne se souvenait pas lors de son interrogatoire après défense du 26 octobre 2011 qu’elle avait remis sept ans plus tôt au représentant de l’appelante un avis juridique fourni à l’intimée le 22 octobre 2004. Le laps de temps écoulé entre ces deux faits y est probablement pour beaucoup, mais cela importe peu.

Ce qui est certain, c’est que rien au dossier ne permet de penser que la divulgation s’est faite par mégarde ou autrement qu’en pleine connaissance de cause par la mairesse de l’époque; tout indique au contraire que l’appelante est entrée en possession de ce document sans l’avoir sollicité et certainement sans agissements frauduleux de sa part. On ne peut donc invoquer la première exception à la règle posée par l’arrêt Chevrier c. Guimond . [ 51 ] Deuxièmement, mis à

part ce que l’appelante alléguait dans l’amendement qui lui fut refusé et que j’ai reproduit au paragraphe [13] ci-dessus, on ignore tout des circonstances de la rencontre au cours de laquelle la divulgation fut faite. Les éléments qui permettraient de déduire qu’il s’agissait de pourparlers en vue d’un règlement à l’amiable d’un litige annoncé ne se retrouvent pas au

dossier. Il est tout aussi probable, sinon plus, que la rencontre avait pour but d’expliquer une décision politique de la municipalité à un promoteur dont les projets risquaient d’en souffrir. [ 52 ] Troisièmement, la pièce P-49 telle qu’elle se présente, et qui sort vraisemblablement des dossiers d’entreprise de l’appelante, n’est revêtue d’aucune mention qui en établirait la confidentialité. Il n’y est pas question d’un litige potentiel avec l’appelante mais seulement, en termes généraux, de l’impact de l’arrêt Entreprises Sibeca inc. c.

Frelighsburg pour une municipalité comme l’intimée, au point qu’on pourrait même s’interroger sur la pertinence véritable de ce document dans le litige tel qu’il est mû entre les parties. [ 53 ] Quatrièmement, on ne peut avancer quelque analogie que ce soit entre les circonstances qui ressortent des jugements Biomérieux et Landry , décrites ci-dessus au paragraphe [48], et celles qui ont entouré la transmission de la pièce P-49 : ni l’intimée ni sa mairesse n’agissaient sous la contrainte, et aucune mise en garde formelle n’a été adressée à l’appelante au sujet du caractère confidentiel de ce qui était divulgué. [ 54 ] Il ne faudrait pas que l’analyse à effectuer dans les cas de perte de confidentialité ne devienne un exercice de simple casuistique.

Mais, vu ce que je soulignais aux paragraphes [37] et [38] ci-dessus, il faut aussi se garder de traiter favorablement et par un automatisme toute revendication du secret professionnel. En l’espèce, « les circonstances » qu’évoquait le juge Chamberland dans l’arrêt Poulin c. Prat [31] pèsent en faveur d’une conclusion, non pas de renonciation au secret, mais de perte de confidentialité. [ 55 ] Pour les motifs qui précèdent, j’accueillerais l’appel et je permettrais l’amendement par insertion dans la requête introductive d’instance du paragraphe 31.4 proposé par l’appelante. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A.