2013 QCCA 1271, 2013 QCCA 1271

Canadian National Railway Company c. Chartis Insurance Company of Canada (Commerce and Industry Insurance Company of Canada) 2013 QCCA 1271 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021251-103 (500-17-036847-070) DATE : Le 25 juillet 2013 CORAM : LES HONORABLES BENOÎT MORIN, J.C.A. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. CANADIAN NATIONAL RAILWAY COMPANY APPELANTE / INTIMÉE INCIDENTE – Demanderesse / Défenderesse reconventionnelle c.

CHARTIS INSURANCE COMPANY OF CANADA (Commerce and Industry Insurance Company of Canada) INTIMÉE / APPELANTE INCIDENTE – Défenderesse / Demanderesse reconventionnelle ARRÊT [ 1 ] L'appelante et l'appelante incidente se pourvoient contre un jugement de la Cour supérieure, district de Montréal, rendu le 12 novembre, 2010 (l'honorable Christiane Alary), qui rejette la requête introductive d'instance de l'appelante, accorde partiellement la demande reconventionnelle de l'appelante incidente et condamne l'appelante à lui verser un montant de 632 809,94 $, le tout, avec dépens. [ 2 ] Pour les motifs du juge Dalphond, auxquels souscrivent les juges Morin et Dutil, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l'appel avec dépens et l'appel incident avec dépens.

BENOÎT MORIN, J.C.A. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. Me Douglas Mitchell Me David B. Éthier IRVING MITCHELL KALICHMAN Pour l'appelante Me Nicholas Krnjevic Me France Dulude ROBINSON SHEPPARD SHAPIRO Pour l'intimée Date d’audience : 2 octobre 2012

MOTIFS DU JUGE DALPHOND [ 4 ] Dans le cadre d’une police d’assurance responsabilité civile décrite comme excédentaire ( Excess Liability Policy ), n’offrant une couverture qu’à l’égard de réclamations excédant 5 000 000 $ par sinistre, l’obligation de défendre débute à quel moment? Comment les parties ont-elles voulu établir ce seuil de 5 000 000 $? Les réponses à ces questions aux termes de la police sont-elles écartées par des dispositions impératives du Code civil du Québec ( C.c.Q. ) en matière d’assurances?

LE CONTEXTE [ 5 ] Le 23 avril 1999, un grave accident ferroviaire se produit à Thamesville (Chatham), Ontario, alors qu’un train de passagers de Via Rail entre en collision avec des wagons de marchandises garés sur une voie appartenant à l’appelante, la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada (CN), dont le siège social est à Montréal, Québec.

Cette dernière en avise sans délai, à son bureau montréalais, l’intimée, Chartis Insurance Company of Canada (Chartis), son assureur responsabilité civile advenant un sinistre résultant en des paiements aux victimes excédant 5 000 000 $ (montant désigné dans la police comme Underlying Amounts , en français, le montant de rétention). [ 6 ] L’accident donne lieu à de nombreuses réclamations qui seront graduellement réglées par un groupe spécialisé en la matière au sein du CN. Selon ses calculs, le CN estime avoir versé le montant de rétention en date du 20 février 2003.

Son calcul comprend, outre des montants en capital, des intérêts versés aux victimes et des remboursements de leurs honoraires juridiques et frais divers. Le 19 février 2004, le CN met en demeure Chartis de lui verser 855 727,91 $, soit 195 754,69 $ versés à des tiers en sus d’un total de 5 000 000 $, plus 659 973,22 $ pour ses frais de défense depuis le sinistre. [ 7 ] Chartis conteste la méthode de calcul du 5 000 000 $.

Selon elle, il ne doit pas inclure, aux termes de la police, les intérêts et frais de justice ( legal costs ) payés à des tiers, les frais de défense et deux petites réclamations réglées par le CN, à savoir un paiement à la municipalité de Chatham pour prévenir un incendie et des frais pour enlever du nitrate d’ammonium écoulé durant l’accident. [ 8 ] Le CN termine le règlement des dossiers puis, par action intentée en mai 2007, réclame à Chartis un montant de 1 706 195,95 $ comprenant : i) 195 754,69 $ versés à des tiers au-delà du montant de rétention selon ses calculs, incluant des intérêts et frais de justice; et ii) 1 510 441,95 $ payés en honoraires et déboursés à ses avocats (montant réduit en cours d’instance à 907 031,00 $, soit les honoraires et déboursés encourus après le 20 février 2003). [ 9 ] En mars 2007, sous protêt, Chartis accepte de verser un montant de 1 100 000 $ à la succession d’une victime (M.

Beaulac), tout en avisant le CN qu’elle n’est pas tenue, selon ses calculs du montant de rétention, pour les premiers 715 520,94 $. Puis, par demande reconventionnelle, elle réclame le remboursement de ce montant [1] . LE JUGEMENT ENTREPRIS [ 10 ] Par jugement rendu le 12 novembre 2010, l’action du CN est rejetée et la demande reconventionnelle de Chartis, accueillie à hauteur de 632 809,94 $. [ 11 ] En effet, la juge Alary conclut que les intérêts et les frais de justice versés à des tiers ne doivent pas entrer dans le calcul du montant de rétention. Elle en vient à cette conclusion pour plusieurs motifs.

D’abord, la définition de la somme maximale payable ( Ultimate Net Sum Payable ) renvoie non seulement à l’exclusion du montant de rétention (5 M$), mais aussi « any other expenses which the Insured […] has paid […] as respects the Underlying Amounts ». [ 12 ] Ensuite, elle souligne que les art. 2500 et 2503, al. 2 C.c.Q. prévoient que le montant de l’assurance ne comprend que les sommes versées aux tiers, à l’exclusion des frais, dépens et intérêts sur ces sommes, lesquels sont du ressort de l’assureur.

Ainsi, selon la juge, si ces montants n’entrent pas en vertu du Code dans le calcul du montant de l’assurance (la somme maximale payable selon la police), il devrait en être de même dans le calcul du montant de rétention. [ 13 ] Puis, la juge constate que le contrat prévoit, en cas d’appel formé par Chartis, que celle-ci devient responsable de tous les frais et intérêts occasionnés par l’appel, incluant ceux associés au montant de rétention.

Cette exception confirme, selon elle, qu’autrement, ces frais et intérêts sont toujours à la charge du CN. [ 14 ] Finalement, la juge assimile le montant de rétention à une assurance de première ligne puisque le CN a pleine liberté d’agir comme auto-assureur pour les premiers 5 000 000 $ de réclamations ou de s’assurer auprès d’un autre assureur pour ce montant; peu importe l’option choisie, pour Chartis les intérêts, dépens et les frais associés au montant de rétention ne la concernent pas. [ 15 ] Quant aux deux réclamations contestées par Chartis, la juge les inclut dans le calcul du montant de rétention.

Sur les dépenses pour prévenir un incendie, elle conclut que « [l]es termes “combattre ( fighting )” ou “circonscrire ( containing )” un incendie comprennent les dispositions prises pour éviter un incendie qui est sur le point d’éclater. »

Sur les frais de nettoyage du nitrate d’ammonium, elle retient que Chartis n’a pas établi factuellement que l’écoulement s’est déroulé sur une propriété du CN, seule situation exclue en matière de déversement selon la police. [ 16 ] Finalement, la juge rejette la thèse du CN que Chartis a renoncé à invoquer la non-inclusion des intérêts et des frais dans le montant de rétention. LE POURVOI [ 17 ] Le CN conteste presque toutes les conclusions de la juge de la Cour supérieure.

Les arguments des parties se résument essentiellement à la méthode appropriée de calcul du montant de rétention, le CN invoquant la primauté de certaines dispositions du Code civil du Québec et Chartis, celle des clauses de la police.

[ 18 ] Par appel incident, Chartis demande l’exclusion du montant de rétention des deux réclamations décrites précédemment. Elle demande aussi à ce que n’y soit pas inclus un montant de 175 000 $ payé par le CN à l’avocat d’une victime [2] . Elle en conclut que l’appel du CN doit alors être rejeté.

LE CONTENU DE LA POLICE [ 19 ] Je souligne d’entrée de jeu que les parties conviennent que la police est régie par le droit québécois, ce que confirme son avenant n o 11 : ENDORSEMENT NO. 11 QUEBEC CIVIL CODE AMENDMENT Where this policy is required to be interpreted by the law of the province of Québec then the policy provisions shall be deemed to be amended to comply with the applicable provisions of the Québec Civil Code , but only to the extent necessary to comply with requirements of the Québec Civil Code and only to the extent that the Québec Civil Code in law governs this contract. [ 20 ] Son interprétation se fera donc selon les principes du droit civil. [ 21 ] Comme le souligne la juge de première instance, la preuve révèle clairement que le contenu de la police a été négocié par les parties et constitue un produit sur mesure, adapté aux besoins spécifiques du CN.

On ne saurait donc parler ici d’un contrat d’adhésion imposé par Chartis. [ 22 ] Cette police, intitulée Excess Liability Policy (London, 1985) (Amended June 1987) , stipule une couverture maximale de 20 000 000 $ par sinistre et un maximum de 40 000 000 $ par année.

Pour l’obtenir, le CN a versé 700 000 $ en prime annuelle. [ 23 ] Les extraits suivants de cette police sont pertinents à l’analyse : Excess Liability Policy (London, 1985) (Amended June 1987) THIS IS A CLAIMS MADE POLICY [3] WITH LEGAL COSTS AND EXPENSES INCLUSIVE WITHIN THE “LIMIT OF LIABILITY” , (AS SET FORTH IN ITEM 2 OF THE DECLARATIONS) [4] AND IS EXCESS OF UNDERLYING AMOUNTS (AS SET FORTH IN THE ATTACHED

SCHEDULE OF UNDERLYING AMOUNTS) [5] , WHICH PROVIDE FOR LEGAL COSTS AND EXPENSES TO BE PAID IN ADDITION TO THE AMOUNTS SPECIFIED [6] . … 1. COVERAGE In the event that a claim or claims are first made [7] , in writing, against the Insured during the period of this Policy Underwriters [8] will pay on behalf of the Insured for that amount of the Ultimate Net Sum Payable which the Insured shall be obligated to pay by reason of the liability [9] : (

a) imposed upon the Insured by law, … for damages on account of: … 2. UNDERLYING AMOUNTS Underwriters shall only be liable in excess of the amounts as stated in the attached

Schedule of Underlying Amounts [10] (hereinafter referred to as the “Underlying Amounts”). It being understood and agreed by the Insured that the Underlying Amounts shall only comprise the payment of actual damages [11] which would, except for the amount thereof, be insured by this Policy [12] and that the Named Insured shall in addition thereto bear all legal costs and expenses incurred up until such time as the Underlying Amounts are exhausted [13] .

DEFINITIONS: … 6. ULTIMATE NET SUM PAYABLE [14] The words “Ultimate Net Sum Payable”, wherever used in this Policy, mean the total sum the Insured is obligated to pay, either through adjudication or compromise, as damages in respect of any Loss that would, except for the amount thereof, be covered by this Policy including investigation, adjustment, appraisal, legal, appeal and defense costs [15] paid or incurred by the Insured or paid or incurred by Underwriters on behalf of the Insured. The following shall not be included within the meaning of Ultimate Net Sum Payable:

a) such costs and any other expenses which the Insured or any insurer has paid or incurred or is obligated to pay as respects the Underlying Amounts [16] ;

b) salaries of the Insured’s or any insurer’s permanent employees [17] . … CONDITIONS … E.

ASSISTANCE AND CO-OPERATION Underwriters shall not be called upon to assume charge of the settlement or defense of any claim made or suit brought or proceeding instituted against the Insured but Underwriters shall have the right and shall be given the opportunity to associate with the Insured in the defense and control of any claim, suit or proceeding relative to any Loss either hereunder or within the Underlying Amounts, in which event the Insured and Underwriters shall co-operate in all things in the defense of such claim, suit or proceeding and the Insured shall make available to Underwriters such information and access to records as Underwriters may require. … G.

APPEALS In the event the Insured elects not to appeal a judgment in excess of the Underlying Amounts [18] , Underwriters may elect to make such appeal at Underwriters’ own cost and expense and shall be liable for the taxable costs and disbursements and interest on judgments incidental thereto [19] , as are incurred as a result of such election, but in no event shall the liability of the Underwriters for the Ultimate Net Sum Payable exceed the limits of liability as set out in Insuring Agreement 3 [20] . H.

LOSS PAYABLE Liability under this Policy with respect to any Loss shall not attach unless and until the Underlying Amounts have been satisfied by actual payment of such Loss [21] . The Insured shall make a request to the entity designated in Item 4 of the Declarations for indemnification in respect of any Loss for which Underwriters may be liable under this Policy within twelve months after the Insured shall have paid an amount of the Ultimate Net Sum Payable in excess of the Underlying Amounts [22] .

Such amount shall be due and payable within ninety days after it is respectively claimed and proven in conformity with this Policy. … ENDORSEMENT NO. 2

SCHEDULE OF UNDERLYING AMOUNTS $5,000,000.00 each loss, without aggregate. It is understood and agreed that where the Insured has chosen to obtain insurance in respect of the “Underlying Amount”, whether this insurance is for limits below or above $5,000,000.00, this policy will be excess of such underlying insurance or the “Underlying Amount” whichever is the greater [23] . [je souligne] [ 24 ] À la lecture de ces extraits, l’intention des parties est claire.

Le CN s’occupe de la gestion des réclamations, y compris leur défense, et c’est uniquement lorsqu’il a versé, à la suite d’un règlement ou d’un jugement, plus de 5 000 000 $ (le montant de rétention calculé selon les termes de la police) qu’il peut faire appel à Chartis pour tout montant excédentaire payable à des tiers, de même que pour les coûts des enquêteurs, des expertises, des évaluateurs et des avocats, les frais de justice et les autres frais associés au traitement des réclamations de ces tiers.

Tels sont les critères d’applicabilité de la police avec Chartis. [ 25 ] De plus, aucune obligation de défendre le CN n’est prévue, même une fois le montant de rétention payé (voir la rubrique « Conditions », paragraphe E « Assistance and Co-operation »).

Chartis rembourse plutôt au CN ses frais juridiques et autres encourus dans le cadre de sa défense, le tout étant inclus dans le montant d’assurance. [ 26 ] D’un point de vue strictement contractuel, le litige se résume donc à l’interprétation de la police quant au calcul du montant de rétention, plus précisément en ce qui concerne les intérêts et les frais de justice payés à des tiers, les frais de défense du CN, de même que l’inclusion ou non de deux réclamations dans la couverture offerte par la police. [ 27 ] Selon le CN, puisque les intérêts sur les montants versés aux tiers et leurs frais de justice doivent être inclus dans la somme maximale payable aux termes de la police, il ne peut en aller autrement pour le calcul du montant de rétention.

Sur cette question, en cas d’ambiguïté, le CN prétend que la règle contra stipulatorem devrait s’appliquer en sa faveur. [ 28 ] Chartis rétorque que, comme c’est le cas sous l’

article 2500 C.c.Q ., les intérêts et frais de justice payés aux tiers et les frais de défense ne doivent pas être compris dans la somme maximale payable et donc pas plus dans le montant de rétention.

i) les frais de défense du CN [ 29 ] Les frais de justice et les honoraires d’avocats encourus par le CN pour se défendre des réclamations des tiers jusqu’au

paiement de 5 000 000 $ à des tiers ne font pas

partie du montant de rétention en vertu de la police. Cela est clair à la lecture de celle-ci. [ 30 ] D’abord, son paragraphe introductif précise que la couverture est excédentaire au montant de rétention, lequel ne comprend pas les « legal costs and expenses », soit les frais de justice et les dépenses, ce qui devrait inclure les honoraires d’avocats.

Ensuite, le montant de rétention est défini comme le paiement de dommages réels à des tiers, ce qui n’est évidemment pas le cas des frais de défense, sans parler du fait que les parties ont pris la peine de préciser dans cette définition que le CN doit assumer en plus « all legal costs and expenses », et ce, jusqu’à exhaustion du montant de rétention.

Finalement, la définition du Ultimate Net Sum Payable exclut, elle aussi, expressément les frais de défense ( defence costs ) encourus par le CN à l’égard du montant de rétention. [ 31 ] Le CN doit les absorber. [ 32 ] D’ailleurs, si le CN avait contracté une assurance de première ligne pour couvrir le montant de rétention, il incomberait à cet assureur de défendre et d’assumer les frais de défense sans entamer le montant de la couverture de 5 000 000 $, comme l’indique l’ art. 2503 C.c.Q.

Le CN ayant choisi de s’auto-assurer, la situation n’est pas différente pour Chartis puisque la police indique à plusieurs reprises, dans les extraits cités précédemment, que « the Insured shall in addition thereto bear all legal costs and expenses incurred up until such time as the Underlying Amounts are exhausted ». [ 33 ] En somme, la police est sans ambiguïté quant au fait que le montant de rétention n’inclut pas les frais de justice, les honoraires d’avocats et les autres dépenses encourus par le CN pour se défendre à l’égard des dommages payés faisant

partie du montant de rétention. [ 34 ] La logique contractuelle se résume ainsi : le CN peut contracter une assurance de première ligne ou non, cela est à son entière discrétion, mais ce choix est neutre quant aux obligations de Chartis. [ 35 ] Cela exposé, comment traiter les intérêts et frais de justice payés à un tiers sur les montants accordés par un jugement ou convenus dans le cadre d’un règlement?

Doivent-ils être inclus dans le calcul du montant de rétention? ii) les frais de justice des tiers [ 36 ] Dans son calcul du montant de rétention, le CN inclut 525 358 $ en frais versés aux tiers pour les indemniser de leurs frais de justice. Contrairement aux frais de défense, les remboursements à des tiers d’une

partie ou de la totalité de leurs frais de justice constituent des montants versés à des victimes. [ 37 ] De plus, il est manifeste aux termes de la police que ces frais, comme les frais de défense, entrent dans le calcul du montant de l’assurance (la somme maximale payable/ Ultimate Net Sum Payable ) que peut avoir à verser Chartis. [ 38 ] Néanmoins, je suis d’avis que les parties ont convenu de les exclure du calcul du montant de rétention. [ 39 ] D’abord, la définition de la somme maximale payable exclut les frais de justice et autres coûts que le CN doit payer, associés au montant de rétention (« such costs and any other expenses which the Insured […] is obligated to pay as respects the Underlying Amounts »). [ 40 ] Si les parties ont voulu exclure de la somme maximale payable les coûts et dépenses associés au montant de rétention, les faire entrer dans le calcul du montant de rétention irait à l’encontre de l’intention des parties.

En effet, si CN peut inclure les frais de justice payés à des tiers dans le montant de rétention, ce dernier sera atteint plus facilement, augmentant du même coup le montant dont Chartis sera responsable. [ 41 ] Ensuite, la police traite des frais de justice ( legal costs ) à plusieurs endroits, à chaque fois pour les exclure du calcul du montant de rétention. Or, les frais de justice, notamment les dépens accordés à un tiers, comprennent une indemnisation, souvent partielle, de leurs honoraires et débours. [ 42 ] Finalement, comme le souligne à juste

titre la juge de première instance, l’utilisation des termes « actual damages » dans la définition du montant de rétention ( Underlying Amounts ) milite pour une interprétation restrictive des montants qui y sont inclus. [ 43 ] En somme, les dispositions de la police indiquent que le montant de rétention n’inclut pas les frais de justice payés par le CN à des tiers contrairement aux « actual damages » payés à ces derniers. [ 44 ] Cette conclusion est d’ailleurs logique puisque la stratégie de défense à l’égard des premières réclamations est sous le contrôle du CN.

Il serait alors surprenant que le fait pour le CN de contester, en vain, le paiement d’une indemnité réclamée fasse en sorte que le montant de rétention soit épuisé par l’ajout de frais de justice élevés, enclenchant ainsi l’assurance excédentaire, alors que le paiement, peu après la réclamation, n’aurait pas eu cet effet.

Les parties ont laissé pleine discrétion au CN dans la gestion des réclamations et ont voulu un effet neutre pour Chartis de la stratégie adoptée. [ 45 ] D’ailleurs, si le CN avait contracté une assurance de première ligne, ces frais seraient à la charge de l’assureur en sus du montant d’assurance (art. 2503 C.c.Q .) et non de Chartis. iii) les intérêts versés à des victimes [ 46 ] Le CN inclut 93 500 $ dans le montant de rétention à

titre d’intérêts. [ 47 ] Devant l’absence de mention spécifique des intérêts dans la définition Underlying Amounts , on pourrait alors argumenter que les intérêts constituent une forme d’indemnisation pour le délai et en font donc partie. Le débat en devient alors d’interprétation des mots « payment of actual damages » que l’on trouve dans la définition des Underlying Amounts.

[ 48 ] Selon la jurisprudence américaine, cela n’inclut pas les intérêts ( New Orleans Public Service Inc v. Southern American Insurance Company , 1990 W.L. 103679 (La. E.D. 1990); McGowan v. Sewerage and Water Board of New Orleans , 555 So.2d 472 (La. Ct. App. 1989); Toston (Curatrix of) v. National Union Fire Insurance Company of Louisiana , 942 So.2d 1204 (La. Ct. App. 2006)) . [ 49 ] Je suis d’avis que cette position s’applique aussi en droit québécois où les intérêts, qu’ils soient moratoires ou comminatoires, n’entrent pas dans le montant de l’assurance (art. 2503 C.c.Q .).

En somme, les us et coutumes dans le domaine de l’assurance permettent de résoudre l’ambiguïté quant à la volonté des parties sur ce point, s’il en est, par l’exclusion des intérêts du montant de rétention. [ 50 ] Cela dit, la volonté des parties ne fait pas de doute quand on ajoute à l’analyse la clause G – Appeals , précitée ( art. 1427 C.c.Q. ). En effet, la seule conclusion logique après la lecture de cette clause est que si Chartis doit assumer, dans le cas y prévu, tous les intérêts dus à l’appel, et non uniquement pour la

partie excédant le montant de rétention, c’est que normalement les intérêts (comme les frais) associés au montant de rétention sont toujours à la charge du CN ou de l’assureur primaire, selon le cas. [ 51 ] De plus, tout comme pour les frais de justice aux tiers, le fait pour le CN de contester, en vain, le paiement d’une indemnité réclamée pourrait faire en sorte que le montant de rétention soit épuisé plus rapidement par l’ajout des intérêts payables, enclenchant ainsi l’assurance excédentaire, alors qu’un paiement prompt n’aurait pas eu cet effet.

Je le répète, les parties ont laissé pleine discrétion au CN dans la gestion des réclamations et cela doit avoir une conséquence neutre dans l’interprétation du contrat. [ 52 ] Je suis donc d’accord avec les conclusions de la juge de la Cour supérieure que les intérêts et les frais de justice ne font pas

partie du montant de rétention en vertu de la police. iv) l’inclusion des réclamations Chatham et Harold Trucking [ 53 ] Je passe maintenant aux deux réclamations qui, selon Chartis, ne sont pas couvertes par sa police. [ 54 ] Dans le premier cas, l’avenant n o 14 prévoit la couverture des dépenses encourues pour lutter contre un incendie : Fire suppression expense coverage endorsement In consideration of the premium charged, it is understood and agreed that the definition of “property damage” is extended to include “Fire Suppression Expenses” resulting from an accident notified in accordance with the terms of the Policy. “Fire Suppression Expenses” means expenses for which the Insured is liable to persons or organizations other than the Insured or the Insured’s employees for fighting, containing and suppressing fires provided that any such fire results from an incident arising solely out of or resulting solely from the Insured’s railroad operations. … [je souligne] [ 55 ] Chartis prétend que les mots « fighting, containing and suppressing fires » de l’avenant n o 14 ne peuvent couvrir les frais facturés au CN par le service des incendies de la municipalité de Chatham (60 000 $).

L’avenant n o 14 étend la couverture d’assurance aux dommages causés par des incendies.

Après analyse de la preuve, la juge du fond conclut que l’avenant s’applique, conclusion qui m’apparaît logique devant la déclaration du chef des pompiers qu’il existait un sérieux risque d’incendie : Chief Gilbault with the assistance of officer Shaw determined that there were reasonable grounds to believe that a risk of fire posed an immediate threat to life […] […] [T]he ammonium nitrate was lying resulting in a strong likelihood that the leaking diesel fuel would come into contact with the ammonium nitrate [24] . [je souligne] [ 56 ] La somme versée à la municipalité constituait donc, selon la preuve, des « Fire Suppression Expenses » au sens de l’avenant, comme en a décidé à bon droit la juge du fond. [ 57 ] Ensuite, il y a les frais reliés à l’enlèvement du nitrate d’ammonium par une entreprise spécialisée, Harold Trucking (22 711 $).

Chartis plaide qu’il s’agit de frais exclus par l’avenant n o 16, puisque le déversement s’est produit sur une bande de terrain appartenant au CN. [ 58 ] La juge conclut que « [l]e fardeau de démontrer l’exclusion appartient à [Chartis] » et qu’elle ne s’en est pas déchargée. En d’autres mots, la preuve factuelle n’établissait pas que le déversement était uniquement et clairement sur le terrain du CN.

Chartis ne nous a pas démontré que cette conclusion factuelle est entachée d’une erreur manifeste et déterminante. [ 59 ] En résumé, les prétentions du CN devant nous sont contraires à la police et celles de Chartis, mal fondées quant aux deux réclamations contestées. [ 60 ] Reste une question : le CN a-t-il raison de soutenir que les arrangements voulus par les parties en matière de frais de défense doivent être écartés au motif que des dispositions impératives du Code civil y font obstacle (art. 2414 C.c.Q. )?

Si oui, il prétend avoir droit au remboursement des 907 031 $ [25] réclamés en honoraires d’avocat et déboursés, et ce, indépendamment du dépassement ou non du montant de rétention. LES EXIGENCES DU CODE CIVIL

[61] Le Code civil du Québec, au

titre deuxième du livre cinquième, Les obligations, traite des contrats nommés, dont les assurances,au

chapitre XV (art. 2389 à 2628).

Il distingue entre l’assurance maritime et l’assurance terrestre, cette dernière comprenant l’assurancede dommages et l’assurance de personnes, l’assurance de dommages comprenant l’assurance de biens et l’assurance de responsabilité.Dans le cas de l’assurance responsabilité, les art. 2498 à 2504 C.c.Q. régissent les principaux rapports entre l’assuré, l’assureur et lestiers. [62] Par contre, le Code est silencieux sur les rapports qui peuvent exister en cas de pluralité d’assureurs, notamment entre l’assureurde première ligne et celui qui est complémentaire, contrairement au Code des assurances français.

Ce silence fait en sorte que denombreuses questions demeurent ouvertes, comme le soulignent Sébastien Lanctôt, Julie Devroede et Hugo Filiatrault, « Les assurancesprimaires et excédentaires revisitées », (2010) 44 R.J.T. 51[26].

Ce pourvoi nous offre la possibilité de clarifier certains aspects. [63] Il est acquis que le Code civil du Québec ne traite pas spécifiquement des contrats suivants : - les assurances excédentaires (excess policy) qui n’entrent en jeu que si un sinistre cause des dommages qui excèdent les limites de lacouverture de l’assurance primaire; - les assurances « parapluies » (umbrella policy), qui couvrent après l’assurance primaire, mais aussi dans des cas non couverts par lapremière où elles sont alors de première ligne; et - les contrats de réassurances par lesquelles des assureurs et réassureurs se partagent entre eux les risques assurés. [64] Les deux premières catégories de contrat constituent manifestement des contrats d’assurance au sens du Code (art. 2389 C.c.Q.),puisque par ces contrats, un assureur moyennant une prime s’engage à verser au preneur ou à un tiers une prestation advenant laréalisation d’un risque défini.

La troisième, les opérations de réassurance, n’implique que des assureurs; elle donne lieu à des contratsinnommés, non régis par les dispositions relatives aux contrats d’assurance. [65] En l’espèce, le contrat entre le CN et Chartis constitue un contrat d’assurance responsabilité assujetti aux dispositions d’ordrepublic du Code.

Je rejette donc la prétention de Chartis que les dispositions du Code civil du Québec ne sont pas applicables parcequ’elles ne reflètent pas la spécificité du contrat d’assurance excédentaire, notamment quant à la liberté de l’assuré dans la gestion de sesréclamations et quant à l’absence de motifs de protection des consommateurs. Nous ne sommes pas ici en présence d’un litige opposantdeux assureurs (Allstate du Canada, compagnie d’assurances c.

Assurance royale du Canada, [1994] R.J.Q. 2045 (C.S.) conf. par [1999]R.J.Q. 2827 (C.A.)). [66] Fort du fait que les dispositions du Code civil en matière d’assurances sont applicables, le CN plaide que Chartis devait assumersa défense, conformément à l’art. 2503 C.c.Q., et ce, depuis l’accident : The situation would have been different had CN opted to insure that first layer of $5,000,000. That insurer would have been a primaryinsurer, with a duty to defend pursuant to

article 2503 C.c.Q. attaching to it, and C&I would have become an excess insurer. This is notthe option that was chosen by CN and its choice, as allowed under C&I’s Policy, has consequences under Quebec law. [je souligne] [67] En somme, on devrait considérer ici la police comme une assurance responsabilité de première ligne assortie d’une franchise de5 000 000 $. Cela impliquerait l’obligation de défendre pour toute réclamation, même en deçà de la franchise[27].

Par conséquent, mêmesi le montant de rétention n’inclut pas les frais de défense aux termes de la police, le CN a droit de se les faire rembourser en vertu del’art. 2503 C.c.Q. [68] Je ne suis pas d’accord avec cette proposition. [69] En l’espèce, les parties ont choisi de conclure un contrat d’assurance excédentaire qui diffère en plusieurs points d’un contrattraditionnel d’assurance avec une franchise. La volonté des parties est limpide à la lecture du contrat. Ce dernier porte le

titre « ExcessLiability Policy » et prévoit une limite de 20 000 000 $ « in excess of $5,000,000.00 ». L’ampleur du montant de rétention (5 000 000 $)est aussi révélatrice du caractère excédentaire de l’assurance. La police prévoit aussi la possibilité que l’assuré choisisse une assurancede première ligne et précise qu’en pareil cas, cette dernière s’applique jusqu’à épuisement du montant de la couverture (EndorsementNo. 2); en d’autres mots, en cas de pluralité d’assureurs, la police de Chartis se veut consécutive et non concurrente à une autre (commepourrait l’être, par exemple, une police parapluie).

Aucun doublage de couverture n’est envisagé. [70] Il est vrai qu’il n’y a pas comme telle une police de première ligne délivrée par un autre assureur. Le CN a plutôt choisid’assumer le risque pour le montant de rétention et le gère en cas de sinistre, ce qui lui semble préférable à la souscription d’uneassurance de première ligne. Le CN fait alors office d’auto-assureur pour une

partie du risque, ce qu’aucune disposition du Code civiln’interdit. [71] On ne peut sérieusement prétendre en l’espèce que les parties ont voulu déguiser le fait que Chartis est un assureur avec unefranchise de 5 000 000 $. Rien dans le Code civil ne nous oblige à conclure à une telle distorsion de la volonté si claire des parties. [72] Il faut donc retenir que la police d’assurance avec Chartis ne devient applicable que lorsque le CN (ou un assureur de premièreligne) a versé à des tiers un montant de 5 000 000 $ (calculé comme indiqué précédemment).

Avant cela, il n’y a ni protection niobligation de défendre en vertu de l’art. 2503 C.c.Q. [73] Il est d’ailleurs significatif de constater qu’en aucun moment le CN n’a demandé à Chartis d’assumer sa défense avant l’atteinte,selon lui, du montant de rétention. La raison est fort simple : avant cet événement, il n’y a pas de couverture d’assurance et donclogiquement, aucune obligation de défendre (Boréal Assurances inc. c. Réno-dépôt inc., (QC CA), [1996] R.J.Q. 46,60 (C.A.)).

[ 74 ] Si le CN avait contracté une assurance de première ligne, il est clair que cet assureur aurait eu l’obligation de le défendre ou d’assumer ses frais de défense ( art. 2503 C.c.Q. ), sans aucune obligation de Chartis à cet égard. La décision du CN de ne pas contracter une assurance de première ligne n’y change rien. [ 75 ] Cependant, une fois les critères d’applicabilité de la police satisfaits, soit après le paiement d’un montant de 5 000 000 $ à des tiers, excluant les intérêts et frais de justice, elle est gouvernée par les règles impératives du Code civil .

Ainsi, l’obligation de défendre, qui est, au Québec, obligatoire et distincte, est sans effet sur la limite de couverture de 20 000 000 $ ( art. 2503 C.c.Q. ), dont elle est de fait indépendante. Sur ce point, la volonté des parties de limiter complètement les montants d’assurances à 20 et 40 millions, selon le cas, serait écartée ( art. 2414 , 2500 et 2503 C.c.Q. ). [ 76 ] De même, une fois le montant de rétention payé à des tiers, le CN aurait pu exiger de Chartis d’assumer sa défense, ce qu’elle n’aurait pu refuser de faire vu l’ art. 2503 C.c.Q ., et ce, malgré les termes de la police.

Cependant, rien n’interdit au CN, conformément à la police, de gérer les réclamations, engager ses avocats et convenir des règlements, puis de demander à Chartis de le rembourser, si cela lui apparaît plus approprié.

Quant à Chartis, une fois le montant de rétention payé à des tiers, elle aurait pu prendre part à la défense, afin de protéger ses intérêts. [ 77 ] Cela signifie aussi que s’il y avait eu un assureur de première ligne, son obligation de défendre aurait pris fin lorsque la couverture au terme de l’assurance excédentaire serait devenue applicable (soit après le paiement du montant de rétention ou, selon l’avenant n o 2, du montant d’assurance supérieur convenu à la police de première ligne). [ 78 ] En résumé, la primauté des dispositions du Code civil s’applique en matière d’obligation de défendre, de frais de défense, d’intérêts et frais et dépens payés à des tiers ( art. 2500 et 2503 C.c.Q. ).

Dans le cas d’un sinistre majeur, Chartis pourrait donc devoir débourser beaucoup plus que la limite de 20 000 000 $ convenue à la police. [ 79 ] Par contre, ces dispositions impératives n’affectent pas les critères d’applicabilité de la police convenus par les parties. APPLICATION DES PRINCIPES [ 80 ] L’exclusion des intérêts et des frais de justice versés à des tiers et des frais de défense du calcul du montant de rétention implique que les obligations d’indemniser et de défendre de Chartis ne sont pas devenues applicables à la date alléguée par le CN, soit en février 2003, mais plus tard.

Quant au calcul du montant remboursable à Chartis, il est conforme aux principes dégagés précédemment. L’appel du CN doit donc être rejeté. [ 81 ] Quant à l’appel incident de Chartis, il doit aussi être rejeté. LE DISPOSITIF [ 82 ] Pour ces motifs, je propose de rejeter l’appel avec dépens et l’appel incident avec dépens. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.