2023 QCCA 317, 2023 QCCA 317

Zakzuk Gaviria c. R. 2023 QCCA 317 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-10-003688-194 (200-01-216867-188) DATE : 9 mars 2023 FORMATION : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. CHRISTINE BAUDOUIN, J.C.A. NICOLAS ZAKZUK GAVIRIA APPELANT – accusé c. SA MAJESTÉ LE ROI INTIMÉ – poursuivant ARRÊT I. Contexte général II. Jugement entrepris III. Analyse des questions en litige A. Quant au témoignage de la plaignante B. Quant au témoignage de la conjointe de l’appelant 1. Les déclarations antérieures incompatibles 2. Les faits niés par le témoin IV.

Impact dans la solution du pourvoi V.

Dispositif MISE EN GARDE : Une ordonnance limitant la publication a été prononcée en vertu de l’article 486.4(1) C.cr . afin d’interdire la publication ou la diffusion de quelque façon que ce soit de out renseignement qui permettrait d’établir l’identité de la victime ou d’un témoin. [ 1 ] L’appelant porte en appel un jugement de l’honorable Johanne Roy de la Cour du Québec, district de Québec, qui le 19 juillet 2019 a prononcé contre lui un verdict de culpabilité sur un premier chef d’accusation et ordonné une suspension conditionnelle à l’égard d’un second chef. [ 2 ] Pour les raisons qui suivent, il y a lieu de casser le verdict de culpabilité et d’ordonner la tenue d’un nouveau procès. ― I ― [ 3 ] Le jugement du 19 juillet 2019 déclare l’appelant coupable d’avoir, à des fins d’ordre sexuel, touché une

partie du corps de X, une enfant âgée de moins de seize ans (soit « la plaignante », qui au moment des faits reprochés avait entre 3 ans et 9 mois et 5 ans et demi), commettant ainsi l’acte criminel prévu à l’article 151 C.cr. [1] Le second chef, celui qui fait l’objet d’un arrêt conditionnel des procédures, en était un d’agression sexuelle selon l’art. 271a) C.cr. [ 4 ] Arrivés au Canada de Colombie en 2004, l’appelant et sa conjointe ont exploité une garderie à Québec de 2008 à 2017.

La conjointe de l’appelant, une physiothérapeute formée en Colombie, se décrit en témoignant comme éducatrice, occupation pour laquelle elle a opté après son arrivée au Québec. L’appelant, quant à lui, a reçu ici une formation de menuisier-charpentier, mais à l’époque pertinente il secondait quotidiennement sa conjointe à la garderie après avoir été seul responsable de celle-ci pendant quelques années.

[ 5 ] Aux paragraphes 6 à 19 de ses motifs, la juge de première instance donne un compte rendu détaillé des circonstances à l’origine de l’espèce. Pour une grande part, ce qu’elle y relate n’est pas en litige, sauf pour la teneur de la déclaration de la plaignante. Elle revient sur ces circonstances lorsqu’elle considère les témoignages versés en preuve. On pourra s’y reporter pour un complément d’information.

Il suffit de relever ici que, lors d’une absence de ses parents alors partis en voyage, la plaignante a déclaré à sa grand-mère en fournissant divers détails, que l’appelant s’était livré sur sa personne à certains actes prohibés de nature sexuelle. Informés de la chose, les parents contactèrent le Service de police de la Ville de Québec (le SPVQ) qui mena l’enquête à la suite de laquelle les accusations furent portées contre l’appelant. Dans la suite de ces motifs, nous reviendrons lorsque nécessaire sur les détails les plus pertinents de l’affaire. [ 6 ] Le procès a duré quatre jours.

Ont témoigné pour la poursuite la plaignante, alors âgée de 7 ans, le policier et principal enquêteur au dossier, la grand-mère de la plaignante et le père de cette dernière. En défense, la juge a entendu les dépositions d’un membre du SPVQ qui avait recueilli une déclaration du père de la plaignante au tout début de l’enquête, puis l’appelant et sa conjointe.

Comme très souvent dans de telles affaires, la crédibilité et la fiabilité des témoins figuraient parmi les éléments que la juge devait évaluer avec soin. ― II ― [ 7 ] Vu ce qui précède, il était normal que la juge s’arrête sur les principes identifiés par la Cour suprême du Canada dans un arrêt très fréquemment cité, R. c. W. (D.) . Dès le début de ses motifs, la juge en rappelle la teneur [2] .

Un énoncé plus récent encore que le jugement entrepris, par les auteurs Vauclair et Desjardins, reprend ce que le juge Cory avait écrit dans l’arrêt W. (D.) , en y ajoutant quelques nuances apportées par la jurisprudence postérieure à cet arrêt : Premièrement, si [après avoir pris en considération toute la preuve et non seulement le témoignage de l’accusé,] vous croyez la déposition de l’accusé, manifestement vous devez prononcer l’acquittement.

Deuxièmement, si [après avoir pris en considération toute la preuve et non seulement le témoignage de l’accusé,] vous ne croyez pas le témoignage de l’accusé, mais si vous avez un doute raisonnable, vous devez prononcer l’acquittement. Troisièmement, même si vous n’avez pas de doute à la suite de la déposition de l’accusé, [cela ne signifie pas que vous devez le déclarer coupable.

Ce n’est pas parce que l’accusé ne dit pas la vérité qu’il est coupable.] [V]ous devez vous demander si, en vertu de la preuve que vous acceptez, vous êtes convaincus hors de tout doute raisonnable par la preuve de la culpabilité de l’accusé. Quatrièmement, si après avoir analysé toute la preuve, vous ne savez toujours pas qui croire, vous devrez prononcer l’acquittement. [3] [ 8 ] Puis, procédant à livrer son analyse, elle formule les constations suivantes en 149 paragraphes qui examinent méticuleusement toutes les facettes du dossier instruit devant elle.

Il est clair aussi que la juge a minutieusement scruté la preuve entendue au procès, comme en témoigne la note de bas de page no. 5 de ses motifs [4] . [ 9 ] En premier lieu, s’interrogeant sur la question de savoir si le témoignage de l’appelant est digne de foi, la juge tient d’abord compte du fait que ce dernier témoigne dans sa langue maternelle et par l’entremise d’un interprète.

Son témoignage se révèle néanmoins imprécis et évasif, plusieurs réponses sont lentes ou laborieuses et il ne se souvient pas de divers faits anodins, comme les noms d’enfant sous sa garde pendant plusieurs mois, que d’autres dans une situation analogue auraient facilement pu garder en mémoire. Certaines de ses réponses contredisent une déclaration extrajudiciaire faite au début de l’enquête lors d’un interrogatoire policier. D’autres sont très laconiques, malgré la gravité des questions posées. En contre-interrogatoire, les choses sont encore moins claires.

La juge précise ensuite ce qui l’amène à conclure que la manière dont l’appelant témoigne « n’est pas celle de quelqu’un dont l’objectif est de relater des faits ». En ce qui concerne la preuve offerte par l’appelant au cours de sa déposition, la juge conclut en ces termes, marquant bien la nuance entre l’impression première qui peut se dégager d’un témoignage mais aussi la nécessité de situer ce témoignage dans le contexte de toute la preuve versée au dossier : [86] L’évaluation d’un témoignage relève d’un examen à multiples facettes de la cohérence de ce qui est dit et de la façon dont il est rendu.

Tout au long de son témoignage, le Tribunal n’a pas perçu que l’accusé répondait de façon spontanée, franche et honnête.

Au contraire, il est apparu qu’il cherchait à démontrer l’impossibilité physique que les abus aient eu lieu, en raison de la présence de sa conjointe. [87] Le témoignage doit être évalué dans l’ensemble de la preuve et, pour les motifs invoqués, il ne peut être cru. [ 10 ] La juge se tourne ensuite vers la défense et la preuve à son soutien, se demandant s’il y a là matière à doute raisonnable. [ 11 ] C’est principalement le témoignage de Mme Consuelo Cuervo, conjointe de l’appelant, qui occupe ce volet du procès, la déposition d’un autre témoin cité en défense étant demeurée inconcluante sur l’essentiel.

Mme Consuelo Cuervo s’exprime en français. Elle décrit en détail l’horaire d’une journée normale à la garderie et les activités qui meublent le temps passé avec les enfants. Il est clair que la juge reçoit ce témoignage avec intérêt et grande attention car Mme Consuelo Cuervo s’exprime avec cohérence, répond rapidement aux questions et fournit des détails utiles pour apprécier la situation des enfants et le rôle joué par son mari et par elle à la garderie. Cela dit, il en va différemment du contre-interrogatoire.

D’une part, certaines contradictions précises, ou à tout le moins de nettes incohérences, surgissent entre ce que le témoin déclare à la barre et ce qu’a noté une policière, accompagnée d’une collègue, lors de la consignation par écrit d’une déclaration extrajudiciaire du témoin. Il faut savoir que le logement du couple est situé au rez-de-chaussée de leur résidence et que la garderie se trouve au sous-sol, dans un espace pourvu d’une entrée distincte, et ne communiquant pas directement de l’intérieur avec le logement du rez-de-chaussée.

La garderie comprend trois chambres dont chacune a sa propre porte, un salon qui sert de salle commune, une cuisine à laquelle on accède du salon, et une salle de bain. En somme, la garderie a les apparences de ce qui aurait pu servir à une certaine époque de logement autonome. Elle est d’ailleurs dotée d’une adresse résidentielle distincte de celle du logement à l’étage.

[ 12 ] Selon la thèse développée par la poursuite, Mme Consuelo Cuervo avait reconnu pendant l’enquête policière qu’il lui arrivait de s’absenter de la garderie pour monter chez elle à l’étage et y effectuer certaines tâches – donc, la possibilité existait qu’elle s’absente pour quelque temps de la garderie. Cela est nié fermement par Mme Consuelo Cuervo au procès : ses absences de la garderie étaient toujours de courte durée, généralement pour récupérer quelque chose qu’elle avait oublié à l’étage.

D’autre part, toujours au procès, elle prétend ne pas se souvenir de certains faits qui lui infligeraient un démenti sur la durée de ses absences, et elle ajoute que la survenance de tels faits est impossible en raison justement de la brièveté de ses absences de la garderie. [ 13 ] La juge complète l’exercice en écrivant ce qui suit, qui exprime sa conclusion à la deuxième question qu’elle a considérée : [127] Pourquoi répondre ne pas s’en rappeler, si la véritable réponse est que c’est impossible? [128] À l’égard de deux autres situations, le témoin répond de la même manière : Je ne me souviens pas de ça.

Non, je ne pense pas.

Suivi de : C’est jamais arrivé ou c’est impossible. [129] La façon de répondre du témoin équivaut à garder une porte de sortie au lieu de fermement nier ou reconnaître. [130] Or, ce n’est pas de cette façon que le témoin répond aux questions qui lui sont posées en examen en chef, avec une précision et une rigueur qui ne laisse aucun détail au hasard. [131] L’évaluation de la défense, considérée dans l’ensemble de la preuve, ne suscite pas de doute raisonnable. [ 14 ] Vient enfin le troisième angle sous lequel il faut envisager les choses : la preuve établit-elle, hors de tout doute raisonnable, la culpabilité de l’accusé? [ 15 ] À ce stade, la juge se penche de très près sur le témoignage de la plaignante.

Elle revient d’abord sur les déclarations extrajudiciaires de cette dernière faite pendant l’enquête et recueillies sur bande vidéo. Puis, elle s’arrête sur le témoignage de la plaignante à l’audience. L’enfant, que l’on a mise en garde à chaque étape de l’affaire sur l’importance de dire la vérité, s’exprime avec assurance et même avec vivacité, mais aussi avec gravité, lorsqu’elle est questionnée de manière précise sur les abus dénoncés, et cela malgré certaines lacunes dans son vocabulaire d’enfant.

Ses descriptions ne dévient pas de ses déclarations antérieures faites pendant l’enquête et elles présentent une image aussi complète que possible de ce qui s’est passé avec l’appelant. La juge attache une importance particulière au contexte qui entourait ces déclarations, obtenues par des questions ouvertes, d’une manière à mettre l’enfant en confiance sans lui suggérer quoi dire. Elle revient aussi sur les circonstances précises et antérieures qui ont amené la divulgation à la grand-mère des faits délictuels, divulgation spontanée qui n’avait été en rien sollicitée.

Elle en évalue l’impact, tout en gardant à l’esprit l’hypothèse d’une fabulation, qu’elle finit par écarter sans hésitation. De l’ensemble, la juge conclut que l’abus de la plaignante s’est produit plusieurs fois sans qu’il soit possible de déterminer le nombre exact de gestes délictueux.

De même, ajoute-t-elle, « [l]e Tribunal, en tenant compte de la preuve, ne peut conclure qu’il y a eu pénétration digitale ou pénienne ». [ 16 ] Cet examen de la preuve se solde par le verdict déjà mentionné ci-dessus au paragraphe [3]. ― III ― [ 17 ] L’appelant soulève cinq moyens d’appel, dont deux se subdivisent en six points additionnels. Considérés en tant que tels, certains de ces moyens paraissent sans fondement sérieux et ils ne pourraient justifier une intervention de la Cour que dans la mesure où ils se confondraient avec un autre moyen par ailleurs fondé.

Il en est notamment ainsi du cinquième moyen de l’appelant, selon lequel le verdict prononcé en première instance est déraisonnable. Il s’agit là d’une prétention assimilée à une question de droit, certes, mais en l’occurrence elle est largement tributaire d’un réexamen de l’ensemble du procès à la lumière des autres prétentions plaidées par l’appelant. Si celles-ci s’avèrent non fondées, ce cinquième moyen doit tomber. À la lecture des écritures de l’appelant, il est difficile de ne pas conclure qu’il tente de refaire en appel le procès perdu en première instance.

Cela n’est pas, soulignons-le encore une fois, le rôle d’une cour d’appel. [ 18 ] Quoi qu’il en soit, à l’audience, l’avocate de l’appelant a concentré sa plaidoirie sur deux moyens, qui l’un et l’autre touchent à la crédibilité ou à la fiabilité de divers fragments de la preuve. Ils méritent un examen soutenu. Dans le premier cas, l’avocate a fixé son attention sur ce qu’elle estime être des contradictions, ou à tout le moins des variations importantes, dans les déclarations de la plaignante.

Ce faisant, elle s’en prend au fait que la juge aurait commis une erreur de droit en omettant de justifier comme il lui revenait de le faire sa conclusion que ces contradictions ne soulevaient pas de doute raisonnable en faveur de l’appelant. Dans le second cas, elle fait valoir que la juge a erré en droit en écartant parce que non crédible le témoignage de l’épouse de l’appelant.

Plus spécifiquement, elle lui fait grief d’avoir permis que le contre-interrogatoire de ce témoin soit mené comme il le fut, d’en avoir tiré ce qu’elle en a tiré et de s’être abstenue de conclure que la déposition en question soulevait un doute raisonnable sur la culpabilité de l’appelant. Ces deux aspects du pourvoi, qui permettent d’en appréhender l’essentiel, seront abordés dans cet ordre. ― A ― [ 19 ] Un aspect important de la défense offerte au procès était que les divulgations faites par la plaignante constituaient de la fabulation.

L’avocate de l’appelant a d’ailleurs pris soin de préciser au procès qu’elle ne prétendait pas que la plaignante mentait, mais que, comme tout enfant en bas âge, la plaignante avait tendance à présenter comme réels des faits purement imaginaires. Il importe donc de bien situer le cadre dans lequel cette fabulation se serait produite. [ 20 ] La plaignante avait trois ans et huit mois au moment où elle est entrée à la garderie et elle avait autour de cinq ans et demi lorsqu’elle a cessé de la fréquenter.

Les accusations portées contre l’appelant visent d’ailleurs la période correspondante, entre septembre 2015 et juin 2017. [ 21 ] À la suite d’une verbalisation faite par la plaignante à sa grand-mère le 15 juillet 2017, les parents de l’enfant prirent contact avec les autorités policières. Peu de temps après, les 18 et 19 juillet suivant, alors que la plaignante avait cinq ans et demi révolus, l’enquêteur principal recueillit ses déclarations. Elle répondit à ses questions au cours de deux séances filmées par vidéo, la première d’une durée

d’environ une heure et la seconde n’excédant pas une dizaine de minutes. [ 22 ] Le dossier contient les deux vidéos qui en résultèrent, les pièces P-2 et P-4. Il contient aussi une transcription, effectuée par un sténographe officiel, des échanges entre l’enquêteur et la plaignante. Cela dit, comme l’a rappelé avec raison la juge de première instance – et c’est un point admis des deux parties – l’enregistrement sonore plutôt que la transcription fait foi dans une affaire de ce genre.

Or, une difficulté du dossier tient à ceci qu’en quelques endroits précis il est impossible de discerner avec certitude la teneur des réponses données par la plaignante. On peut illustrer la chose avec deux exemples, parmi d’autres. [ 23 ] Un premier exemple consiste en ceci. Lors de la séance du 19 juillet, l’enquêteur présente à la plaignante deux photos provenant de deux permis de conduire, celui de l’appelant et celui de l’un de ses fils, prénommé lui aussi Nicolas. Le but de l’enquêteur ici est de vérifier qui, selon la plaignante, est la personne dont elle a dénoncé les agissements.

La plaignante se trompe sur le nom du fils de l’appelant (l’appelant en a deux et la plaignante ignore que l’un d’eux porte le même prénom que son père), mais elle identifie sans peine l’appelant comme la personne dont elle a dénoncé les gestes à sa grand-mère. [ 24 ] Vient ensuite le fragment de dialogue suivant, tel qu’il apparaît dans la transcription : ENQUÊTEUR Quand je t’ai demandé qui t’apportait à la chambre? X Je t’ai déjà dit… ENQUÊTEUR C’est lequel? X … ENQUÊTEUR Lequel qui t’apporte à la chambre? X Dis-moi d’abord, toi. ENQUÊTEUR Mais, tu m’as dit : « monsieur Nicolas »?

X C’est ça. [ 25 ] Il est question ici d’identifier la personne qui, selon les dires de la plaignante, l’emmenait dans une pièce de la garderie qui

[ 25 ] Il est question ici d’identifier la personne qui, selon les dires de la plaignante, l’emmenait dans une pièce de la garderie qui servait de chambre à coucher à l’un des deux fils de l’appelant. Toujours selon les dires de la plaignante, c’est à cet endroit, qui normalement n’était pas accessible aux enfants, qu’elle aurait subi des attouchements de nature sexuelle. [ 26 ] Selon la transcription, il appert qu’en réponse à la deuxième question de l’enquêteur, la plaignante ne répond rien : « … ».

Mais le visionnement de la vidéo démontre qu’elle répond quelque chose, des mots difficilement intelligibles parce que presque inaudibles, sur le sens desquels les parties divergent. Pour l’avocate de l’appelant, cette réponse aurait été « C’est Y. » Pour l’avocate de la poursuite, qui sur ce point est tout aussi formelle que sa consœur, cette réponse était plutôt « C’est facile. » [ 27 ] Il est impossible à partir des pièces versées au dossier de discerner avec certitude , comme on l’a déjà signalé, ce que la plaignante a dit.

Mais plusieurs éléments du dossier permettent de penser qu’il était tout à fait loisible à la juge de préférer l’interprétation de l’avocate de la poursuite à celle de l’avocate de l’appelant. Ainsi, on relève ce qui suit : ― À l’époque pertinente, Y est un tout jeune enfant qui lui aussi fréquente la garderie (il a entre 2 ans et 3 ans et demi). La plaignante avait mentionné son nom auparavant lorsqu’elle identifiait les autres enfants qui venaient à la garderie.

Vu l’âge respectif des deux enfants, il paraît fort peu vraisemblable qu’elle ait répondu par ce nom à la question « … je t’ai demandé qui t’apportait à la chambre? ». ― Au moment où la plaignante prononce les paroles à peine audibles mentionnées plus haut, elle a sous les yeux les deux photos de l’appelant et de son fils, et l’enquêteur lui demande de pointer laquelle de ces photos permet d’identifier celui qui l’emmène à la chambre en question. Elle pointera la photo de l’appelant.

Les mots « c’est facile », prononcés avant de pointer, impliquent qu’elle voit tout de suite quelle est la photo de la personne à désigner. ― Quand, un an et demi plus tard, au procès et en contre-interrogatoire, la plaignante se voit demander si, en présence de l’enquêteur, elle n’avait pas identifié Y comme la personne qui l’emmenait à la chambre, elle répond sans hésitation « Hein, non. » ― Il est vrai que, questionnée de nouveau en contre-interrogatoire, mais après réécoute de la bande vidéo à l’audience, la plaignante déclare qu’elle a répondu « Y » à l’enquêteur.

Les mots prononcés en réponse à l’enquêteur sont cependant tout aussi difficilement audibles pour elle qu’ils le sont pour les avocates des parties. Et plus loin lors du contre-interrogatoire, elle semble se raviser lorsqu’elle attire l’attention sur le fait qu’après avoir répondu comme elle pense l’avoir fait à la question de l’enquêteur, elle a pointé la photo de l’appelant comme étant celle de la personne qui l’emmenait dans la chambre. [ 28 ] Un deuxième exemple concerne lui aussi un court passage de la bande vidéo, passage de nouveau susceptible de deux interprétations contradictoires.

Voici ce qu’il en est dans la transcription effectuée par le sténographe : ENQUÊTEUR … tu me dis que Consuelos ( sic ), quand que Nicolas, il met son pipi ou il ne met pas son pipi, mais qu’il est avec toi dans la chambre, Consuelos ( sic )… X Est en… ENQUÊTEUR … est en haut? X Dans la garderie. ENQUÊTEUR Est en haut dans la garderie. Pour faire les repas?

X Oui. [ 29 ] Il s’agit cette fois de clarifier où se trouve la conjointe de l’appelant lorsque surviennent les attouchements décrits par la plaignante. Les lieux en question sont ainsi aménagés que la garderie, constituée de quelques pièces, se trouve au sous-sol de la résidence occupée par l’appelant et sa conjointe. Bien que le sous-sol soit équipé de quelques appareils ménagers, il n’est pourvu ni d’un lave- vaisselle, ni d’une laveuse, ni d’une sécheuse.

En outre, on l’a déjà relevé, il n’existe pas d’accès intérieur au logement en haut de la garderie : il faut sortir de celle-ci pour accéder de l’extérieur à la résidence, et vice versa. L’enquêteur, ici, cherche à déterminer si et comment l’appelant pourrait, à l’insu de tout le monde, faire ce qui lui est reproché par la plaignante. La chose paraît beaucoup moins plausible si elle se produit alors que la conjointe de l’appelant est elle-même présente au sous-sol et dans la garderie, s’affairant à remettre de l’ordre alors que les enfants dorment.

D’où la question posée à la plaignante. [ 30 ] Une chose ressort clairement du visionnement de la vidéo. En répondant aux questions de l’enquêteur reproduites ci-dessus, la plaignante fait un geste très net vers le haut, en pointant le plafond de son bras droit. [ 31 ] Ici encore, cependant, la sonorisation est défectueuse, de sorte qu’on distingue mal ce que dit la plaignante. Après avoir écouté et réécouté la bande sonore, la juge et l’avocate de l’appelant ont les échanges suivants qui font bien ressortir la nature de la difficulté : Me SUZY GUYLAINE GAGNON Procureure de la défense : C’est bon, oui.

« Consuelo est en haut, dans la garderie », c’est assez. LA COUR : « En haut de la garderie ». Me SUZY GUYLAINE GAGNON Procureure de la défense : « En haut, dans la garderie. » LA COUR : « De la garderie ». « En haut de la garderie ». Me SUZY GUYLAINE GAGNON Procureure de la défense : On va lui demander parce que moi, je comprends « dans la garderie ». LA COUR : Moi, je comprends clairement « de la garderie », puis elle fait comme ça : en haut de la garderie. Mais on peut le réécouter, là.

Me SUZY GUYLAINE GAGNON Procureure de la défense : Oui, parce que moi, c’est ce que je comprends… […] … dans la garderie, puis c’est ce qui est écrit aussi dans les notes. RÉÉCOUTE DE L’EXTRAIT Me SUZY GUYLAINE GAGNON Procureure de la défense : « En haut, dans la garderie. » LA COUR : Je comprends vraiment « de la garderie ». Me SUZY GUYLAINE GAGNON Procureure de la défense : Ah oui? Moi, je comprends « dans la garderie ». LA COUR : Mais, bon… alors, ça sera une interprétation.

Mais sinon, pourquoi elle ferait ce geste-là ? [Soulignements ajoutés] [ 32 ] Plus loin, l’avocate de l’appelant pose la question à la plaignante, qui vient d’écouter la bande sonore. Elle s’exprime ainsi : Q. Alors, X, qu’est-ce que t’as dit dans cette réponse-là? R. Dans la garderie. […] Q. … quand tu parles d’en haut, qu’est-ce que tu dis exactement dans ta réponse? R. Bien moi, j’ai entendu « dans la garderie ».

[ 33 ] La juge intervient et fait observer qu’il serait utile de demander à la plaignante de préciser sa pensée. Cela donne ce qui suit : Q. … Alors, si tu nous dis, X, là, que tu dis que c’est en haut, dans la garderie, pourquoi tu dis « en haut, dans la garderie »? R. Je sais pas. Q. Tu sais pas. Le contre-interrogatoire se poursuit alors sur un autre sujet. [ 34 ] Il est aisé de tirer de ce qui précède le raisonnement qui semble avoir amené la juge à conclure comme elle l’a fait.

Bien qu’elle n’ait pas explicité ce raisonnement, ce que d’ailleurs elle n’était pas tenue de faire, on peut le structurer comme suit : ― Il faut d’abord retenir que, comme dans l’exemple précédent, le passage ambigu de la bande sonore l’est tout autant pour la plaignante que pour la juge et l’avocate de l’appelant. Et cette ambiguïté paraît loin d’être négligeable si l’on considère la divergence de vues marquée entre la compréhension qu’exprime sans hésitation la juge et celle que préfère, avec égale conviction, l’avocate de l’appelant.

La plaignante dit partager l’interprétation qu’en donne cette dernière, mais lorsque, plus loin dans le contre-interrogatoire, on l’interroge sur le sens de ce qu’elle aurait dit, elle répond « Je sais pas. » ― Il n’est pas exclu non plus que, lorsque la plaignante prend la parole ailleurs qu’à la garderie (en particulier lorsqu’elle répond aux questions de l’enquêteur), le terme « garderie » puisse désigner pour elle l’ensemble de l’immeuble où se trouve la garderie, soit à la fois le sous-sol et la résidence.

Mais peu importe, s’il faut plutôt supposer que la « garderie » ne peut s’entendre que du sous-sol de l’immeuble, l’expression « en haut dans la garderie » devient par elle-même un non-sens. La garderie n’occupe qu’un seul niveau, au sous-sol. Où alors se situerait le « en haut » dont aurait parlé la plaignante? Il faut nécessairement que ce soit à l’étage, dans la

partie de l’immeuble à laquelle on ne peut accéder qu’en quittant la garderie et en entrant de l’extérieur dans la résidence.

D’où l’on peut raisonnablement inférer que « en haut de la garderie » est un énoncé beaucoup plus vraisemblable, parce que cohérent, que « en haut dans la garderie », un énoncé qui, celui-là, est incohérent et improbable puisqu’il n’y a pas de « haut » dans la garderie. ― Le geste que fait la plaignante devant l’enquêteur est lui aussi lourd de sens et la juge le relève deux fois dans ses commentaires en salle d’audience (ce sont les passages soulignés dans l’extrait reproduit ci-dessus au paragraphe [31]).

Il s’agit ici d’un cas clair où une locutrice « joint le geste à la parole », ce qui minimise la possibilité d’un lapsus de la plaignante et éclaire sur ce qu’elle tente de dire. ― Enfin, les questions de l’enquêteur visaient à clarifier une donnée particulière du problème : arrivait-il à la conjointe de l’appelant de s’absenter de la garderie pour un certain temps afin de réintégrer la résidence et vaquer à des tâches ménagères nécessaires pour la garderie? Au procès, la conjointe de l’appelant a nié que cela se produisait.

Or, évaluant sa crédibilité à la suite de ce témoignage, la juge tient compte dans ses motifs de contradictions entre ce que le témoin déclare à l’audience et ce qu’elle avait répondu à des policières intervenues pour recueillir sa déclaration pendant l’enquête. Qui plus est, à quelques reprises lors de visites à l’improviste par le Bureau coordonnateur des services à l’enfance, elle aurait été prise en défaut en raison de son absence de la garderie. Il appert même que la mère de la plaignante aurait croisé la conjointe de l’appelant dans une pharmacie pendant les heures d’ouverture de la garderie.

Selon la juge, tout cela concourt pour miner la crédibilité de ce témoignage, un important segment de la preuve en défense. Nous y reviendrons.

Ici encore, et jusqu’ici, le dossier permet de dire qu’ a priori il était tout à fait loisible à la juge d’ajouter foi à l’hypothèse « en haut de la garderie » plutôt qu’à celle, « en haut dans la garderie », proposée par l’avocate de l’appelant. [ 35 ] Il en va généralement de même pour les autres arguments que l’appelant fait valoir dans ce volet du pourvoi. [ 36 ] Ainsi, il est vrai que la plaignante a déclaré à l’enquêteur que les gestes reprochés survenaient « chaque fois » qu’elle dormait à la garderie, et qu’ailleurs elle lui a dit : « Des fois, Nicolas il ne fait pas… il ne met pas son pipi dans mes fesses.

Des fois, il le fait » [5] . Il y a là une variation, voire une vague contradiction, dans ce qu’affirme la plaignante. Soulignons toutefois qu’il ne s’agit pas d’une contradiction ferme entre « chaque fois » et « des fois » : la plaignante n’affirme pas que l’appelant abuse « toujours » d’elle alors qu’elle aurait antérieurement affirmé qu’il n’abuse « jamais » d’elle, ou l’inverse.

Et il est clair que ces déclarations de la plaignante pendant l’enquête, malgré la variation entre « chaque fois » et « des fois », compromettent pour une raison identique la version des faits livrée par l’appelant, puisque l’une et l’autre de ces déclarations font état de la survenance d’abus sexuels par l’appelant sur la personne de la plaignante. [ 37 ] En outre, sur ce point, la juge a eu raison de rappeler une idée bien ancrée dans la jurisprudence et formulée à l’origine par la juge Wilson qui, rédigeant pour la Cour dans l’arrêt R. c.

B. (G.) , avait écrit ceci [6] : … cela ne veut pas dire que les tribunaux ne devraient pas apprécier soigneusement la crédibilité des témoins enfants et, contrairement à ce que les appelants soutiennent, je n’interprète pas [l’auteur des motifs de la Cour d’appel] comme suggérant que la norme de preuve doive être réduite à l’égard des enfants. Il s’est plutôt soucié du fait qu’une faille, comme une contradiction, dans le témoignage d’un enfant ne devrait pas avoir le même effet qu’une faille semblable dans le témoignage d’un adulte. J’estime sa préoccupation bien fondée et ses observations tout à fait à propos.

Il se peut que les enfants ne soient pas en mesure de relater des détails précis et de décrire le moment ou l’endroit avec exactitude, mais cela ne signifie pas qu’ils se méprennent sur ce qui leur est arrivé et qui l’a fait. Face à cette preuve, la juge tranche comme elle pouvait le faire en ces termes : « [L]a seule conclusion à tirer de ces affirmations est que l’abus s’est reproduit plusieurs fois sans que le nombre exact puisse être déterminé. » [ 38 ] Une idée cardinale sous-tend la citation des motifs de la juge Wilson, soit « … que les juges devraient adopter une position

fondée sur le bon sens lorsqu’ils traitent du témoignage de jeunes enfants [7] ». Cela se manifeste de bien des façons et appelle de la part des juges une sensibilité toujours aux aguets pour le contexte de chaque affaire. Ainsi, il devrait aller de soi qu’une enfant qui s’efforce de répondre à des questions précises qu’elle n’a assurément jamais entendues auparavant peut user d’un langage enfantin pour le faire, comme ce fut le cas ici.

Une petite fille de 5 ans et demi devant qui on n’a à aucun moment parlé de sexualité (cela ressort de la déposition de son père comme de celle de sa grand-mère) ne saurait maîtriser la terminologie d’un traité d’anatomie pour désigner les parties génitales d’un être humain.

Bien entendu, la norme d’appréciation de la valeur d’un témoignage ne sera pas la même lorsque le témoin est une personne d’âge adulte qui démontre par ailleurs qu’elle est en mesure de communiquer avec précision. [ 39 ] Sur ce premier volet du pourvoi, l’appelant s’attaque au jugement de première instance à un niveau de granularité qui conviendrait à un débat mené en première instance mais qui est en grande

partie hors de propos dans le cadre d’un pourvoi. Les reproches qu’il formule contre le jugement entrepris portent presque exclusivement sur de pures questions de fait, soit la crédibilité et la fiabilité de la preuve testimoniale entendue de part et d’autre, et ils contestent l’appréciation globale de la preuve par la juge.

Or, c’est à elle avant tout qu’il revenait de faire ces déterminations et l’appelant ne parvient pas à cibler de la part de la juge une erreur particulière et bien circonscrite qui justifierait une intervention de la Cour. ― B ― [ 40 ] Abordons le second aspect sur lequel l’avocate de l’appelant a tenu à insister.

Il se subdivise en deux parties : (1) la contradiction entre le témoignage de la conjointe de l’appelant et certaines déclarations antérieures incompatibles qu’elle aurait faites à des membres du SPVQ au cours de l’enquête policière, et (2) la fausseté de certaines réponses données par ce même témoin en cours de contre- interrogatoire. ― 1 ― [ 41 ] Il ressort de la transcription du procès, et plus spécifiquement du contre-interrogatoire de Mme Cuervo, que le 26 juillet 2017 deux membres du SPVQ, les agentes Mylène Belleville et Licia Leblond, l’ont rencontrée à son domicile pour l’interroger.

C’est la « déclaration de 2017 ». La policière Belleville posait les questions et sa collègue couchait par écrit les réponses données par Mme Cuervo, laquelle a convenu au procès que l’ambiance était bonne, que les policières étaient correctes avec elle et qu’elles lui avaient expliqué la raison de leur visite. La juge de première instance écrit ceci au paragraphe 106 de ses motifs, ce que confirme la preuve au procès : « Le témoin dit n’avoir pas relu ce qui a été inscrit.

Elle en a pris connaissance lorsque la procureure de son conjoint lui a exhibé la déclaration. » [ 42 ] L’échange suivant, en réponse aux questions de l’avocate de la poursuite, apporte une précision utile pour comprendre la suite du contre-interrogatoire (la mention de « madame » dans la deuxième réponse est manifestement une allusion à l’avocate de l’appelant) : Q. Et la façon que ça fonctionnait, c’est que Mylène Belleville vous posait des questions et que vous répondiez, c’est ça? R. Oui, mais je suis étonnée quand je regardais ce qu’elle avait écrit. Q. O.K. R. Oui.

Parce que madame m’a donné (inaudible), parce que je ne savais pas qu’est-ce qu’elle avait écrit dans ces feuilles, et je suis étonnée que j’ai rencontré plusieurs choses que je ne dis pas, mais aussi, qu’elle a omis beaucoup de choses que j’ai dites. Et en effet, sur plusieurs points que les policières ont retenus de leur rencontre avec Mme Cuervo., cette dernière nuancera ou contredira la déclaration de juillet 2017 en témoignant au procès.

Il paraît opportun, bien que cela puisse sembler quelque peu fastidieux, de s’arrêter sur certains de ces extraits, en les comparant ensuite au compte rendu qu’en donne la juge dans ses motifs. [ 43 ] Un premier passage donne lieu au dialogue suivant : Q. … vous souvenez-vous que la policière, Mylène Belleville toujours, vous demande exactement : « Parfois, dormez-vous dans votre chambre en haut? » Et vous répondez : « Oui. Non, je ne dors pas, mais je me repose. Après la sieste, on réveille les enfants, »

Vous souvenez-vous? […] Vous souvenez-vous que la policière vous ait demandé : « Parfois, dormez-vous dans votre chambre en haut? » Et là…

R. C’est ça, les choses contradictoires : « Oui. Non, je ne dors pas, … » Et… Q. « … mais je me repose. » R. Et après, qu’est-ce qu’elle dit? Q. « Après la sieste, on réveille les enfants. » R. C’est impossible que j’aie dit ça. Q. O.K. R. C’est impossible. Oui. Ce que j’ai trouvé dans cette chose-là, ce que je fais toujours, mais en bas, à la garderie… Q. O.K. R. … le ménage, le lavage, le lavage des jouets, tout ça je l’ai trouvé que je le fais en bas, mais elle a dit en haut. Il y a un questionnement après qui dit que toujours, je restais en haut et je descends pour chercher quelque chose et je monte.

C’est le contraire. C’est le contraire de ce que je dis. Q. O.K. On va y aller… R. Parce que après, elle dit : est-ce que vous cherchez la… vous cherchez la collation, j’ai dit : « Oui. Des fois je cherche les fromages, tout ça. C’est à l’inverse. Je suis en bas, je monte un petit peu pour chercher la collation, ce qui manque de la collation et je descends, elle a dit le contraire. Q. O.K. On va les prendre une par une, les questions., là. Bon là, « Parfois dormez-vous dans la chambre en haut? » R. « Non. » Q. « Oui. Non, je ne dors pas mais je me repose. » Ça, vous niez avoir dit ça? R. Oui.

Non, je ne nie pas ça, parce que je ne dors pas… [ 44 ] S’exprimant, synthétiquement par la force des choses, sur ce qui précède, la juge dans ses motifs écrit ce qui suit à ce sujet : [109] À la question, vous souvenez-vous qu’on vous ait demandé : Parfois dormez-vous dans votre chambre en haut ? Et que vous ayez répondu : Oui, non je ne dors pas mais je me repose.

Après la sieste, on réveille les enfants. [110] Mme Cuervo dit n’avoir pas fourni cette réponse parce qu’elle est contradictoire par les mots « Oui je me couche », « Non je ne dors pas » et que c’est impossible qu’elle ait dit ça parce qu’elle dormait en bas. [ 45 ] Plus loin, toujours en contre-interrogatoire, l’avocate de la poursuite ajoute : Q. Maintenant, tout de suite après, la policière vous demande : « Parfois, allez-vous en haut lors des siestes des enfants? »

Et là, la policière mentionne qu’elle ne fait pas d’enquête sur la garderie et là, votre réponse, c’est : « Oui, pour faire le ménage et mon mari se repose. »

[…] R. Non. Je fais le ménage dans la garderie, mon mari se repose. Q. O.K. Ça aussi, c’est nié. [ 46 ] La juge relate la chose dans les termes suivants : [111] On lui demande alors si on lui a posé la question suivante : Parfois allez-vous en haut lors de la sieste des enfants ? La policière précisant qu’elle ne fait pas d’enquête sur la garderie. Sa réponse est : Oui, pour faire le ménage et mon mari se repose. Il y a toujours un adulte qui surveille les enfants. On ferme les portes. [ 47 ] D’autres questions notées pas les policières suscitent les commentaires qui suivent par le témoin : Q.

Alors, il est noté que vous avez répondu « oui, pour faire le ménage et mon mari se repose » et donc, vous dites qu’à ce moment-là, vous vouliez pas dire que vous alliez en haut, c’est ça? R. Non, je ne vais pas en haut. Q. Et là, cous continuez par la suite en répondant à la policière qu’il y a toujours un adulte qui surveille les enfants. R. Oui, c’est moi. Q. Qu’est-ce que vous voulez dire par-là? R. C’est moi. Q. O.K. R. C’est moi parce que mon mari, il dort. Oui. Vous comprenez ce que je veux dire dans cette phrase? Il y a un adulte qui surveille, que c’est moi. Mon mari, il dort.

Je dois surveiller les enfants. Pour moi, c’est prioritaire, la garderie, les enfants. Q. Et là, vous ajoutez : « On ferme les portes. » Pourquoi vous mentionnez que vous fermez les portes? R. Parce qu’on fermait les portes… parce qu’on ferme les portes, mais je dois ouvrir les portes pour les surveiller. [ 48 ]

Le passage suivant des motifs reprend ainsi ce qui précède : [112] Sans nier qu’on lui ait posé cette question, ni contredire la réponse en entier, le témoin indique que le ménage est fait en bas. L’adulte qui surveille, c’est elle. Au sujet de la mention des portes fermées, elle ne nie pas l’avoir mentionné mais ne sait pas pourquoi elle l’a dit, parce que pour surveiller les enfants on doit ouvrir les portes. [ 49 ] L’avocate de la poursuite aborde ensuite une réponse sur la durée des intervalles que le témoin passerait « en haut » :

Q. Vous souvenez-vous que la policière vous a demandé combien de temps restez-vous en haut lors des siestes et vous avez répondu : « Environ 30, 45 minutes. Je monte, je descends chercher quelque chose, je remonte. » R. C’est ça que je dis. Si je reste en bas tout le temps, tout le temps, oui, comment est-ce que je peux donner ces réponses? Oui, parce que c’est comme si je restais en haut puis je descends chercher quelque chose, chercher la collation, je réponds oui, c’est comme l’inverse.

Vous savez? [ 50 ] Cela se traduit par le passage suivant des motifs : [113] La question suivante est : Combien de temps restez-vous en haut lors des siestes ? Sa réponse : Environ 30, 45 minutes. Je monte, je descends chercher quelque chose et je remonte. [114] Le témoin dit : Ça ne peut pas être ça puisque je n’ai rien à aller chercher à la garderie, c’est plutôt l’inverse.

Quand j’oublie des choses chez moi à l’étage, je peux rapidement monter le chercher. [115] La durée n’est pas commentée, ni niée. [ 51 ] Enfin, le contre-interrogatoire se poursuit au sujet d’une question posée, cette fois, par la policière qui prenait les notes, ce qui suscite la réponse ci-dessous : Q.

Et vous souvenez-vous qu’en sortant, quand c’était… quand vous aviez terminé, les policières étaient sur le point de s’en aller, la policière Licia Leblond, l’autre policière, pas celle qui vous a interrogée mais l’autre policière vous a demandé : « Faites-vous souvent la sieste avec votre mari en bas, dans la chambre de Nicolas? » et que vous avez répondu : « Non, jamais. Vous comprenez, j’ai du ménage, lavage, je suis plus souvent en haut et je me promène. Je n’ai pas le temps de faire de sieste. »

Et là, elle vous a demandé quelle était la fréquence des siestes, à la garderie, de votre mari et là, vous avez mentionné : « Toujours, tous les jours, en même temps que la sieste des enfants. » R. Oui. Q. Ça, est-ce que vous vous souvenez de cette réponse-là? R. Non, mais le ménage, je le fais en bas. C’est comme si elle a mis tout ce que je fais en bas, que je le fais en haut. Je me promène dans la garderie, pas en haut. En haut, je n’ai rien à faire pendant la journée, c’est la garderie. Q. Mais en haut, il y a votre cuisinière, votre lave-vaisselle, votre laveuse… R. Oui. Q. … votre sécheuse. R. Oui.

Oui, mais je suis chargée des enfants, j’ai une garderie. Et c’est une chose que je veux vous dire, parce que je ne le trouve nulle part, nulle part, et j’ai dit à madame : c’est impossible qu’on a… on doit rester deux (2) adultes à la garderie parce que les règles du bureau coordonnateur sont strictes, que pour neuf (9) enfants, il y a deux adultes. Je me rappelle de ça parce qu’elle m’a dit : bon, le reste, est-ce que vous le faites? Est-ce que vous le suivez? C’est comme un peu choquant pour moi mais n’est pas écrit là.

[…] Q. Alors ça, je comprends, la question, là, vous souvenez-vous que la policière vous ait posé cette question-là textuellement? R. Hmm… Oui, je me souviens. Si c’est textuellement, je ne peux pas le dire. […] Mais il y a des choses que je ne dis pas, que je ne peux pas comprendre pourquoi elle a écrit ça, mais il y a des choses que j’ai dites, elles sont pas là. [ 52 ] Ce dernier passage du contre-interrogatoire est lui aussi résumé par la juge dans ses motifs : [116] La dernière question posée au témoin : Faites-vous souvent des siestes avec votre mari en bas, dans la chambre à Nicolas ?

Sa réponse : Non, jamais. Vous comprenez j’ai du ménage, lavage, je suis plus souvent en haut et je me promène, je n’ai pas le temps de faire de sieste. [117] Le témoin confirme toutes les informations communiquées dans cette réponse sauf l’endroit où elle se trouve. Ça ne peut pas être en haut, c’est en bas qu’elle exécute toutes ces activités.

Elle explique cette façon de faire par le caractère strict des ratios exigés par le bureau du coordonnateur. [ 53 ] On voit donc qu’un thème récurrent dans les réponses offertes par le témoin à l’audience consiste en ceci : pendant les heures d’ouverture de la garderie, elle passe très peu de temps à l’étage et hors de la garderie.

Les activités qui l’occupent (ménage, nettoyage, lavage, préparation d’aliments, remettre de l’ordre) la retiennent au sous-sol où elles se déroulent et il est impossible que ce que l’on reproche à l’appelant se soit produit comme le prétend la poursuite car cela n’aurait pu avoir lieu à l’insu de sa conjointe. Or, ces affirmations contrediraient à plusieurs égards les déclarations du témoin recueillies par les policières en juillet 2017. Signalons cependant que les notes prises à cette occasion, si elles ont bien été transmises à la défense en application du principe établi par l’arrêt R. c.

Stinchcombe [8] , n’ont pas été versées en preuve, et la policière qui en était l’auteur n’a pas été citée comme témoin. [ 54 ] Par ailleurs, une chose ressort du dernier extrait cité du contre-interrogatoire ci-dessus : selon le témoin, les règles applicables à une garderie accréditée (comme celle en cause ici) imposent la présence de deux adultes sur place en tout temps. [ 55 ] L’appelant avait lui aussi évoqué cette contrainte dans son témoignage, ce qui fit l’objet d’un commentaire de la juge dans ses motifs, commentaire auquel elle renvoie par la suite en réaction au témoignage de Mme Cuervo : [75] [L’accusé] fait référence au ratio permettant qu’il ne soit pas là et dit : C’est pour cette raison que je ne me souvenais pas de ça. [76] À cette occasion comme à plusieurs autres moments au cours du témoignage, l’accusé souligne l’importance de respecter les ratios recommandés pour la surveillance des enfants. [77] Le Tribunal s’interroge sur le respect du ratio quand neuf enfants sont sur place, requérant la présence de deux adultes, et que l’un d’eux dort pendant une heure.

Y a-t-il une différence entre un adulte qui dort et un adulte qui s’absente ? Les ratios ont-ils pour effet de diminuer lorsque les enfants font la sieste? Et plus loin, commentant le témoignage de la conjointe de l’appelant, la juge ajoute : [118] Les observations liées au respect du ratio exprimées par le Tribunal lors de l’examen de la première étape s’appliquent avec autant d’intérêt. ― 2 ― [ 56 ] Il faut aussi considérer sous un autre angle la façon dont fut mené ce contre-interrogatoire de la conjointe de l’appelant.

Il ne s’agit plus ici de déclarations antérieures incompatibles avec la déposition du témoin rendue au procès. L’hypothèse est tout autre. C’est celle de la réfutation des dires du même témoin, la conjointe de l’appelant, parce qu’ils seraient contredits par des faits (avérés ou non). [ 57 ] Il est admis que la garderie où l’appelant aurait commis les infractions qui lui sont reprochées détient une accréditation obtenue du Bureau coordonnateur des services à l’enfance des Hautes-Marées.

Il est admis également que les agents du bureau en question font régulièrement des visites à l’improviste, à raison de quatre par année, dans chacune des garderies de ce type, pour vérifier la conformité des pratiques avec les exigences qui leur sont applicables. [ 58 ] Cette circonstance, ainsi qu’une autre concernant une course à l’extérieur de la garderie, fournissent leur substance à quelques questions posées au témoin lors du contre-interrogatoire. Il suffira de citer de courts extraits de la transcription pour une bonne intelligence de ce qui est ici en jeu.

Q. Si je vous dis que, lors des rencontres à l’improviste, c’est déjà arrivé que vous soyez en haut, dans la garderie ( sic )? R. Hmm hmm. LA COUR : En haut de? Q. Me MÉLANIE DUFOUR Procureure de la poursuite : En haut de la garderie. Excusez-moi, je vais… Que vous soyez en haut dans votre résidence alors que l’agence ( sic ) se présente sur place, est-ce que c’est exact? R. Je pense pas. Q. Vous pensez pas? R. Non. Q. Êtes-vous certaine? R. Je suis certaine… oui. J’étais toujours… Q. Alors, vous affirmez que jamais l’agente s’est présentée et que vous étiez en haut de votre résidence? R.

Peut-être une fois je suis allée chercher quelque chose, mais j’étais toujours à la garderie. […] Mais pour monter cinq (5) minutes, c’est normal. Monter cinq (5) minutes et descendre pour quelque chose oublié pour le dîner, pour… c’est normal. Q. Puis est-ce que c’est arrivé qu’une agente se présente à votre résidence et que vous soyez en train de cuisiner le repas en haut?... R. Non. Q. … à l’heure du midi? R. Non.

Q. Jamais arrivé? R. Non. Q. O.K. Vous êtes affirmative? R. Oui. Je ne me rappelle pas. [ 59 ] Des questions presque identiques sont posées au témoin relativement à des situations de ce genre datées des 10 août et 14 décembre 2016. Elle répond de la même façon. [ 60 ] On lui demande aussi ce qui suit : Q. Est-ce que c’est déjà arrivé que vous sortiez faire des courses pendant la journée et que vous laissiez votre conjoint seul à la garderie? R. Non. Q. Est-ce que vous avez déjà rencontré madame B... au Familiprix pendant la journée, alors que les enfants étaient à la garderie? R. B...? Q.

La maman de [la plaignante]? R. Non. Q. Vous l’avez jamais rencontrée au Familiprix pendant la journée alors que [la plaignante] était à la garderie? R. Hmm… non. Que je me rappelle, non. Que je me rappelle à ce moment, non. Q. Mais c’est possible? R. Non. […] Q. Vous avez jamais rencontré… vous êtes jamais sortie faire des courses, vous l’avez jamais rencontrée au Familiprix pendant la journée? R. Que je me rappelle, non.

C’est impossible. [ 61 ] Les seules indications au dossier du pourvoi que des situations semblables à celles décrites ici se seraient produites, ou auraient pu se produire, sont les questions, persistantes, posées par la procureure de la poursuite. La distinction entre « en haut » et « en bas », et la présence « en bas » de l’appelant, avec ou sans sa conjointe à divers moments de la journée, sont des éléments centraux dans ce qui est en litige.

La présence de la conjointe de l’appelant dans une pharmacie pendant les heures d’ouverture de la garderie, présence constatée par Mme B..., la mère de la plaignante, alors que cette dernière se trouvait à la garderie, n’est certainement pas ce qu’il serait convenu d’appeler un « fait collatéral » [9] . La poursuite aurait donc pu citer la mère de la plaignante.

Malgré cela, ni Mme B... ni l’agente du Bureau coordonnateur ne sont venues relater les faits que, s’il faut en croire les questions de la procureure de la poursuite, elles auraient été à même d’observer. ― IV ― [ 62 ] Venons-en maintenant à l’énoncé par la juge des raisons pour lesquelles elle estime ne pas pouvoir ajouter foi au témoignage de Mme Cuervo et pour lesquelles elle conclut que la défense offerte par l’appelant ne soulève pas de doute raisonnable sur sa culpabilité.

Elle s’en explique ainsi (on citera de nouveau pour fins de commodité les paragraphes 127 à 131 des motifs, déjà reproduits ci-haut au paragraphe [13]) : [119] La défense soulève qu’on ne peut considérer comme faisant

partie de la preuve, les réponses que le témoin nie avoir formulées dans une déclaration antérieure. Le Tribunal est d’accord avec cette affirmation. [120] Toutefois, la situation présente est distincte en ce que le témoin admet plusieurs parties des réponses, niant cependant la

partie suivant laquelle elle aurait admis s’être trouvée au logement en haut. [121] Plusieurs questions, formulées de manières différentes, visent le même objet soit de déterminer si le témoin a pu s’absenter pour se rendre au logement du haut. [122] Le nombre de questions, la formulation simple de celles-ci, l’admission par le témoin de la majeure

partie des réponses données à l’exception de l’endroit où elle s’est rendue permettent l’exercice d’évaluation de sa crédibilité sans que le Tribunal tienne pour acquis que la vérité se trouve dans les réponses alors fournies.

Ce n’est pas le but de l’exercice. [123] Néanmoins, elles ont pour effet d’affecter la crédibilité de ce témoin au point de conclure que la défense ne suscite pas de doute raisonnable. [124] Pour en venir à cette conclusion, le Tribunal considère également les réponses offertes par le témoin à plusieurs questions portant sur des manquements aux règles émises par le Bureau du coordonnateur de la garde en milieu familial, à l’égard des ratios. [125] Trois ou quatre situations sont présentées à Mme Cuervo selon lesquelles, à des dates précises, elle aurait été prise en défaut à l’occasion de visites à l’improviste de représentants de cet organisme.

Les questions posées incluent une description détaillée de la situation qu’on demande au témoin de confirmer. [126] Donnons-en un exemple : Vous souvenez-vous d’être déjà allée faire des courses chez Familiprix, pendant la journée et d’y avoir rencontré la maman de X alors que l’enfant se trouvait à votre garderie ? Le témoin répond : Uhm, si je me rappelle, non. Puis : Non, pas vraiment.

Et finalement : Non, parce que c’est impossible. [127] Pourquoi répondre ne pas s’en rappeler, si la véritable réponse est que c’est impossible? [128] À l’égard de deux autres situations, le témoin répond de la même manière : Je ne me souviens pas de ça. Non, je ne pense pas.

Suivi de : C’est jamais arrivé ou c’est impossible. [129] La façon de répondre du témoin équivaut à garder une porte de sortie au lieu de fermement nier ou reconnaître. [130] Or, ce n’est pas de cette façon que le témoin répond aux questions qui lui sont posées en examen en chef, avec une précision et une rigueur qui ne laisse aucun détail au hasard. [131] L’évaluation de la défense, considérée dans l’ensemble de la preuve, ne suscite pas de doute raisonnable. [ 63 ] Mme Cuervo est un témoin au sujet de qui la juge faisait observer qu’en interrogatoire principal, elle « répond rapidement aux questions posées, avec cohérence et en fournissant plusieurs détails notamment en relation avec la routine de la garderie » [10] .

Cela, du reste, fait écho à ce que la juge écrit également dans son paragraphe 130. Il n’y a pas de doute à la lecture des paragraphes 119 à 131 des motifs que, n’eût été le contre-interrogatoire mené par la procureure de la poursuite, le témoignage de Mme Curervo aurait pesé lourd dans la balance.

Or, il n’en est rien, son témoignage est jugé non crédible et mis de côté en raison de ses déclarations antérieures incompatibles et de sa présence occasionnelle hors de la garderie pendant les heures d’ouverture. [ 64 ] Il est certain que, s’agissant d’évaluer la crédibilité d’un témoin, un juge de première instance jouit d’une grande latitude – la proposition est banale et tient du lieu commun. La Cour d’appel a d’ailleurs insisté à maintes reprises sur ce point et elle est respectueuse de la faculté de discernement qu’exercent les juges en assumant la lourde tâche de présider des procès .

Ainsi, dans Martel-Poliquin c. R. , un arrêt unanime, la Cour écrivait [11] : [30] Un fait dans une instance contestée, qu’elle soit de nature civile ou criminelle, ce n’est pas un objet tangible exhibé de tous les côtés en trois dimensions dans une vitrine.

Le juge est très souvent confronté à des versions et des récits différents, d’ailleurs souvent inconciliables, d’un ou de plusieurs faits, qu’il ne s’agit plus d’observer à l’œil nu mais de reconstituer par l’entremise de moyens de preuve recevables; aussi le juge doit-il exercer son discernement, peser le pour et le contre dans la preuve dont il est saisi, et trancher.

Néanmoins, on ne peut pour cette seule raison avaliser de sérieuses irrégularités sous-jacentes dans l’évaluation de la preuve. [ 65 ] L’appelant soutient que tel serait le cas ici si l’on confirmait le verdict prononcé en première instance. [ 66 ] Il s’appuie principalement sur l’arrêt M.D. c. R. [12] (« M.D. ») , dont on notera en premier lieu qu’il est postérieur au jugement entrepris et que la juge de première instance ne pouvait donc en avoir connaissance. Cet arrêt récent fait le point sur les articles 10 et 11 de la

Loi sur la preuve au Canada [13] et il clarifie plusieurs choses à leur sujet. Soulignons au passage que les faits à l’origine de cet arrêt avaient très peu en commun avec ceux présentés ici et que l’affaire comportait une transgression du droit à une défense pleine et entière ainsi qu’à un procès juste et équitable [14] . Il n’est pas question de cela ici. [ 67 ] Il est plutôt question ici des moyens utilisés pour attaquer la crédibilité de Mme Cuervo, dont il n’est pas exagéré de dire qu’elle fut le principal témoin cité en défense au procès.

Sur un aspect de ces moyens, la preuve de déclarations antérieures incompatibles, l’arrêt M.D. est très révélateur. Le juge Cournoyer, auteur des motifs unanimes de la Cour, y cite longuement l’arrêt R. c. P. (G.) [15] de la Cour d’appel de l’Ontario, où le juge Rosenberg avait tenu des propos fort éclairants sur les étapes à suivre pour se conformer aux articles 10 et 11 de la

Loi sur la preuve au Canada . Le juge Rosenberg concluait notamment que, en dépit d’une certaine controverse

jurisprudentielle sur la question, ces deux dispositions ne sont pas mutuellement exclusives. Elles doivent être lues et comprises de concert, entre autres raisons parce que « the possibility that the impeaching witness may have misunderstood, or only heard part of the conversation, or simply forgot crucial aspects is even greater for oral statements [16] ».

Les mots « the impeaching witness » visent le témoin qui vient faire état d’une déclaration antérieure incompatible effectuée par le témoin dont on attaque la crédibilité. [ 68 ] Toujours dans l’arrêt M.D. , le juge Cournoyer fait le lien entre le propos du juge Rosenberg et l’arrêt Mandeville c. R . [17] , où la Cour d’appel du Québec avait formulé cinq conditions préalables à la preuve d’une déclaration contradictoire d’un témoin.

Ainsi faut-il [18] : 1. qu’un témoin soit contre-interrogé au sujet d’une déclaration antérieure faite par lui relativement au sujet de la cause; 2. que cette déclaration soit incompatible avec sa présente déposition; 3. que le témoin n’admette pas clairement qu’il a fait cette déclaration; 4. que les circonstances dans lesquelles a été faite la prétendue déclaration soient exposées au témoin de manière à spécifier cette déclaration, et; 5. qu’on ait demandé au témoin s’il a fait ou non cette déclaration.

Une fois ces cinq conditions remplies, « il est permis de prouver [19] » que le témoin a réellement fait cette déclaration. [ 69 ] En l’espèce, il ne fait guère de doute que les conditions en question furent satisfaites au cours du contre-interrogatoire de Mme Cuervo.

En effet, elle a soit nié avoir tenu les propos qu’on lui attribuait, soit déclaré (ou prétexté) qu’elle ne s’en souvenait pas (ce qui est assimilable à la notion de contradiction [20] ), soit affirmé que la policière avait fait erreur en prenant ses notes, soit nuancé le contenu du propos au point d’en atténuer voire d’en neutraliser l’incompatibilité. On se trouvait donc dans une situation cette fois semblable à celle de l’arrêt M.D. , lorsque la

partie qui contre-interroge « aurait pu prouver les extraits pertinents [21] » de la déclaration antérieure. Mais encore faut-il en administrer une preuve recevable. [ 70 ] Ici, on sait que, par l’effet de l’arrêt Stinchcombe [22] , l’avocate de l’appelant était en possession des notes prises par la policière et qu’elle les a communiquées à Mme Cuervo avant l’audience.

On voit même de la transcription du procès que l’avocate de l’appelant les a en main au cours de l’audience puisqu’elle demande à l’avocate de la poursuite de lui préciser à quelle page elle se trouve lorsque celle-ci décrit au témoin les déclarations antérieures incompatibles. Mais tout cela ne change rien à l’affaire. Ce que l’avocate de la poursuite a en main lorsqu’elle pose ces questions est un document contenant du ouï-dire.

Pour tabler sur la déclaration, apprécier la nature de la contradiction qu’on allègue contre le témoin, et en tirer des inférences sur sa crédibilité, il aurait fallu ici que la policière qui recueillit les paroles de Mme Cuervo et qui les consigna par écrit témoigne de ce fait au procès. [ 71 ] L’intimé dans son mémoire soutient que faire la preuve de la déclaration antérieure n’était pas nécessaire. « Il s’agit d’une étape facultative », écrit-il.

Ce peut parfois être le cas, tout dépend du contexte, mais ici la seule preuve des déclarations antérieures dont disposait la juge en était une qui en niait la pertinence – puisque, selon le témoin, rien dans ce qu’elle avait dit aux policières ne permettait d’accréditer la thèse de la poursuite. [ 72 ] Cela est d’autant plus problématique qu’aux paragraphes 124 à 129 des motifs cités ci-dessus au paragraphe [62], la juge corrobore, en quelque sorte, son évaluation de la crédibilité du témoin en invoquant des faits (il ne s’agit plus de déclarations contradictoires mais de faits distincts) qui ne sont nulle part en preuve.

Il tombe sous le sens, en effet, que ce qu’affirme l’avocate de la poursuite dans les questions qu’elle pose en contre-interrogeant le témoin ne fait aucunement preuve de l’existence des faits qu’elle décrit. Il aurait fallu beaucoup plus que cela pour conclure que la crédibilité du témoin avait été anéantie en contre-interrogatoire. Il est tout à fait possible, et cela pourrait vraisemblablement demeurer le cas, qu’une preuve administrée au procès des conditions de confection des notes d’enquête par la policière elle-même, ou de faits autres que des faits accessoires au sens de l’arrêt R. c.

R. (D.) [23] , aurait amplement étayé la conclusion de la juge sur la crédibilité de Mme Cuervo, mais de telles preuves sont absentes du dossier. Et en leur absence, la présomption d’innocence commande un correctif. [ 73 ] En l’occurrence, une poutre maîtresse de la défense offerte au procès était l’impossibilité pour l’appelant de se trouver le seul adulte dans la garderie pendant un laps de temps suffisamment long pour commettre les infractions qui lui étaient reprochées.

Le témoignage de sa conjointe visait à établir cette impossibilité ou, à tout le moins, à soulever un doute raisonnable sur la culpabilité de l’appelant pour cette raison. En écartant ce témoignage à partir d’éléments d’information qui n’avaient pas fait l’objet d’une preuve valide, la juge faussait sensiblement la perspective dans laquelle il lui revenait de statuer sur la crédibilité de ce témoin. Cela compromet le verdict qu’elle a rendu (voir les arrêts R. c. Lohrer [24] et R. v. Morrissey [25] ) et dans les circonstances il serait hasardeux de le confirmer.

Il en est ainsi, pour reprendre les termes du juge Doherty dans l’arrêt Morrissey , « même si la preuve réellement produite au procès était susceptible d’étayer une déclaration de culpabilité [26] ». ― V ― POUR CES MOTIFS , LA COUR : [ 74 ] ACCUEILLE l’appel; [ 75 ] ORDONNE la tenue d’un nouveau procès. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A.

JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. CHRISTINE BAUDOUIN, J.C.A. Me Suzy Guylaine Gagnon GPJ, société d’avocats Pour l'appelant Me Régis Boisvert DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour l'intimé Date d’audience : 24 janvier 2023