2011 QCCA 646, 2011 QCCA 646

Société d'énergie de la Baie James c. Groupe Aecon ltée 2011 QCCA 646 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021353-115 / 500-09-021412-119 (500-17-038662-071) DATE : 5 avril 2011 L'HONORABLE ANDRÉ ROCHON, J.C.A. SOCIÉTÉ D'ÉNERGIE DE LA BAIE JAMES et HYDRO-QUÉBEC REQUÉRANTES - défenderesses c. GROUPE AECON LTÉE INTIMÉE - demanderesse JUGEMENT [ 1 ] Je suis saisi d'une requête pour permission d'appeler de bene esse et d'une requête pour permission d'appeler de deux jugements interlocutoires de la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable André Prévost) prononcés le 10 décembre 2010 (rectifié le 17 décembre 2010) et le 13 janvier 2011. [ 2 ]

Malgré que ces jugements diffèrent l'un de l'autre, ils sont intimement liés. Ils ont pour effet pratique de prendre « sous réserve » des objections à la preuve formulées dans le cadre d'interrogatoires au préalable. [ 3 ] Le contexte de l'affaire est le suivant. [ 4 ] L'intimée s'est vu octroyer un contrat de 107 583 959,37 $ pour la construction d'une

partie d'une centrale hydroélectrique (Eastmain – 1). Alléguant notamment des changements dans les travaux, les travaux additionnels, la non-disponibilité des sites, les exigences d'accélération et d'exécution des travaux, l'intimée a présenté aux requérantes des demandes et des propositions financières qui ont fait l'objet d'examen et d'étude par les requérantes.

Selon le juge de la Cour supérieure, il s'agit là du mécanisme contractuel pour établir la juste compensation à être payée à l'intimée. [ 5 ] Insatisfaite des réponses à ses demandes, l'intimée a introduit une action après la fin des travaux où elle réclame aux requérantes 101 823 057 $. [ 6 ] Après le dépôt de la défense, cinq représentants de la SEBJ furent interrogés au préalable. Ces interrogatoires se sont poursuivis pendant plusieurs jours.

Le juge de la Cour supérieure fut appelé à trancher les objections à la preuve formulées par le procureur des requérantes au cours de ces interrogatoires. [ 7 ] Le dispositif du jugement du 17 décembre 2010 prend l'allure d'un jugement déclaratoire.

Il est formulé ainsi : POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : [68] DÉCLARE que le privilège relatif au litige ne s'applique pas aux informations et aux documents contenus à l'analyse effectuée par la SEBJ des demandes et propositions financières soumises par Aecon pendant la durée des travaux; [69] AVEC DÉPENS. [ 8 ] Les parties avaient demandé au juge de la Cour supérieure de trancher, dans un premier temps, la question de l'existence du privilège relatif au litige à l'égard des informations et documents demandés concernant les analyses de la SEBJ des réclamations de l'intimée. [ 9 ] Le jugement du 17 décembre 2010 répond à cette question de principe.

Il a pour effet pratique de rejeter les objections à la preuve fondées sur l'existence du privilège relatif au litige. [ 10 ] Dans la foulée de ce jugement, les parties ont soumis pour adjudication des objections spécifiques. Ces objections furent tranchées par le jugement du 13 janvier 2011. Ce jugement se veut une application des principes élaborés dans le jugement du 17 décembre 2010 à l'égard d'objections précises. Voici ce jugement : DÉCISION

LA COUR : Bien, Alors, quant à l'objection 87 dans le groupe 2, la première du groupe, l'objection est rejetée. Quant aux trois autres objections, 88, 89 du groupe 2 ainsi que la numéro 86 du groupe 5, je vais à tout le moins donner une explication de la décision que je rends. On m'a plaidé ce matin l'application notamment de la convention I -1 qui a été signée le vingt-quatre (24) novembre deux mille quatre (2004) et qui confirmerait le caractère confidentiel des informations échangées au moment de l'évaluation de la réclamation ou des propositions soumises par Aecon.

J'ai noté, au cours de l'argumentation des parties, que l'article 3 de cette convention crée une réserve particulière quant aux documents échangés dans le cadre de l'administration du contrat et je crois que cette réserve, c'est mon avis, rejoint dans une certaine mesure le témoignage qui a été rendu évidemment par la suite par monsieur Urbain et que j'ai rapporté aux pages 8 et 9 de mon jugement.

Essentiellement, à plus d'une reprise il a été décidé d'effectuer un travail où on a demandé à Aecon d'effectuer un travail alors qu'on ne pouvait évaluer le coût de ce travail et suivre la procédure normale du contrat qui est l'émission d'un avenant qui précède les travaux qui comprend, notamment, une entente sur le coût des travaux qui sont couverts par l'avenant.

Le témoignage de monsieur Urbain, dans ce que je rapporte aux pages 8 et 9 de mon jugement et le haut de la page 10, à mon avis résume la difficulté dans laquelle, en ce qui concerne les trois objections, et je précise bien les trois objections sur lesquelles j'ai à me prononcer, crée la difficulté de déterminer dans quelle mesure les questions posées par le procureur d'Aecon sont ou couvrent ou ne couvrent pas une réclamation qui ferait

partie de l'administration du contrat versus une réclamation qui pourrait être autre et qui constituerait en soi un aspect d'un litige qu'on sait qu'il va être éventuellement déposé devant le Tribunal. Au stade où nous en sommes aujourd'hui je ne peux effectuer cette détermination, nous ne connaissons pas non plus l'information qui est ou qui serait générée par la réponse.

Et dans ce contexte, et dans le contexte aussi d'une divulgation de la preuve qui permettra d'avoir un procès qui soit limité aux vraies questions en litige entre les parties, et je le note, de par la nature de la réclamation, de par le laps de temps sur lequel elle s'étend, ce procès pourrait être peut être fait, pourra être plus court.

Alors, dans ce contexte général les trois objections sur lesquelles je me prononce sont prises sous réserve. [ 11 ] Dans ce second jugement, le juge de la Cour supérieure expose la difficulté à ce stade de distinguer entre des questions relatives à l'administration du contrat par opposition à celles pouvant faire l'objet d'un privilège relatif au litige.

Dans un souci d'efficacité judiciaire et par mesure de prudence, le juge de la Cour supérieure conclut que les objections doivent être prises sous réserve. [ 12 ] Que ce soit aux termes du premier ou du second jugement, force est de conclure que les objections sont, soit rejetées ou soit prises sous réserve.

Partant, dans l'un ou l'autre cas, les jugements interlocutoires ne sont pas susceptibles d'appel au sens de l'article 29 C.p.c . [ 13 ] Suivant la jurisprudence constante des juges de la Cour, le jugement interlocutoire qui rejette ou prend sous réserve une objection formulée dans le cadre d'un interrogatoire au préalable, à moins de soulever une question relative au secret professionnel, ne satisfait pas aux critères de l'article 29 C.p.c . critères essentiels pour conférer compétence au juge unique pour autoriser l'appel [1] . [ 14 ] Ici, le débat n'a pas trait au secret professionnel.

Ce dernier doit être distingué du privilège relatif au litige dont les assises reposent sur un concept distinct comme l'explique le juge Fish dans Blank c. Canada (ministre de la Justice) [2] . 60. Je ne vois aucune raison de déroger au critère de l'objet principal.

Bien qu'il confère une protection plus limitée que ne le ferait le critère de l'objet important, il me semble conforme à l'idée que le privilège relatif au litige devrait être considéré comme une exception limitée au principe de la communication complète et non comme un concept parallèle à égalité avec le secret professionnel de l'avocat interprété largement. Le critère de l'objet principal est davantage compatible avec la tendance contemporaine qui favorise une divulgation accrue. […] 61.

Tandis que le secret professionnel de l'avocat a été renforcé, réaffirmé et relevé au cours des dernières années, le privilège relatif au litige a dû être adapté à la tendance favorable à la divulgation mutuelle et réciproque qui caractérise le processus judiciaire. Dans ce contexte, il serait incongru de renverser cette tendance et de revenir au critère de l'objet important. [ 15 ] En l'espèce, les jugements entrepris n'ordonnent pas que soit faite une chose à laquelle le jugement final ne pourra pas remédier.

Il sera tout à fait loisible au juge saisi du fond de l'affaire de rejeter une preuve qui aurait été acceptée dans le cadre d'un jugement interlocutoire ou encore d'évaluer la pertinence de façon différente au moment du procès. Bref, les jugements entrepris n'ont rien décidé de façon irrémédiable. [ 16 ] Si au procès l'information recherchée s'avère non pertinente, l'objection sera maintenue et la preuve interdite. À ce même moment, si le juge du procès devait conclure que le privilège relatif au litige s'applique à l'égard de certains éléments de preuve, l'objection serait maintenue et la

partie adverse ne pourra utiliser de quelque façon les renseignements obtenus. Il appartient aux avocats d'être vigilants à cet égard. [ 17 ] Le procureur des requérantes plaide qu'un préjudice irréparable serait causé à ses clientes du seul fait que cette preuve soit communiquée à la

partie adverse. Cet argument m'amène à formuler certains commentaires. [ 18 ] D'abord, le jugement qui rejette ou prend sous réserve une objection à la preuve a toujours pour effet que soit communiqué à la

partie adverse une information que la

partie souhaitait conserver pour elle. En soi, cette conséquence ne permet pas au jugement interlocutoire de satisfaire aux conditions de l'article 29 C.p.c . [ 19 ] Le système judiciaire est rompu à cette pratique lors de laquelle des informations sont communiquées sans que celles-ci soient

finalement acceptées en preuve lors du procès. À cet égard et avec les adaptations qui s'imposent, je ne saurais mieux que dire mon collègue le juge Forget qui écrivait récemment : [67] Au surplus, je suis conscient du préjudice que pourraient subir les appelants si après un débat contradictoire le juge concluait que les paragraphes en litige n'ont pas une apparence de pertinence. Je sais bien que les avocats de l'intimée et l'intervenant ne pourraient effacer de leur mémoire les renseignements ainsi obtenus sans droit.

La situation n'est pas totalement différente de celle du juge qui prend connaissance d'une preuve sous réserve avant d'accueillir l'objection ni de celle où on demande aux jurés de ne pas tenir compte d'une preuve puisqu'elle n'était pas admissible.

L'administration de la justice est souvent une question d'équilibre entre des droits divergents. [3] [ 20 ] Qui plus est, je n'ai aucune raison de douter de la capacité du juge de la Cour supérieure d'intervenir en tout temps et de prononcer les ordonnances requises pour assurer l'équité du procès ou encore des mesures appropriées pour la protection des intérêts des parties [4] . [ 21 ] Si besoin était, j'ajoute un dernier commentaire.

Le jugement de la Cour supérieure du 13 janvier 2011 montre bien, à ce stade du dossier, la difficulté pour le juge de première instance de distinguer les éléments de preuve et leur portée. Partant, il n'aurait pas été dans l'intérêt de la justice de soumettre à la Cour un débat de principe dont l'application demeure intimement liée à une preuve à venir. [ 22 ] POUR CES MOTIFS : [ 23 ] REJETTE les requêtes avec dépens. ANDRÉ ROCHON, J.C.A. Me Max Bernard HEENAN BLAIKIE Pour les requérantes Me Claude Morency et Me Mélanie Jacques FRASER MILNER CASGRAIN Pour l'intimée Date d’audience : 23 mars 2011