2011 QCCA 1856, 2011 QCCA 1856

Rouge Resto-bar inc. c. Zoom Média inc. 2011 QCCA 1856 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021637-111 (500-17-037030-072) DATE : Le 18 mai 2011 SOUS LA PRÉSIDENCE DE L'HONORABLE JACQUES DUFRESNE, J.C.A. ROUGE RESTO BAR INC. et MARTIN POITRAS APPELANTS - Défendeurs c. ZOOM MÉDIA INC.

INTIMÉE - Demanderesse JUGEMENT [ 1 ] Les appelants sollicitent, en vertu de l'article 760 C.p.c., la suspension, pendant l’appel, d'une ordonnance d'injonction permanente prononcée le 6 avril 2011 par la Cour supérieure, qui les enjoint de retirer tous les panneaux, affiches, bannières ou autre matériel publicitaire qu'ils ont installés dans quelque quarante-neuf restaurants ou bars dans les régions métropolitaines de Montréal et de Toronto. [ 2 ] L'intimée, Zoom Média inc. (ci-après « Zoom »), œuvre dans le domaine de l'affichage publicitaire intérieur depuis 1992.

L’appelante, Rouge Resto Bar inc. (ci-après « Rouge »), et son principal dirigeant, Martin Poitras, ancien employé et dirigeant de l'intimée, en font autant depuis la fin septembre 2006. [ 3 ] Rouge place ses produits dans certains établissements où Zoom est déjà présente.

D’avis qu’il s’agit d’une concurrence illégale, cette dernière entame, le 1 er juin 2007, ses démarches judiciaires. [ 4 ] Relatant les faits, le juge de première instance effectue un certain nombre de constats : - Martin Poitras connaît le modèle d'affaires de Zoom et il sait que cette dernière « […] recherche et obtient une certaine forme d'exclusivité de la part des restos bar. »; - l'exclusivité recherchée par Zoom avait tendance à augmenter en

partie au fil des ans pour ainsi tenter d'englober, idéalement, l'ensemble des murs des établissements; - Rouge devait savoir que Zoom possède des liens contractuels avec les établissements qu'elle approchait; une simple visite des lieux aurait permis à son représentant de constater si l'équipement de son concurrent s'y trouve : « […] de sa présence découle l'inférence inéluctable qu'une relation contractuelle existe avec Zoom et qu'une exclusivité, dont la portée n'est cependant pas évidente , doit se retrouver au contrat entre cette dernière et l'établissement. »; - Pour le juge, une seule conclusion « irréfutable s'impose », à la lecture des contrats de Zoom : « […] il existe une multitude de clauses établissant la nature exacte de l'exclusivité obtenue par Zoom auprès de ses clients propriétaires de restos-bars ». [Je souligne] [ 5 ] Puis, il fait mention d'autres constats : [15] Hormis le témoignage des représentants de Zoom, rien n'établit que celle-ci effectue des représentations particulières quant à son exclusivité contractuelle auprès des propriétaires des établissements.

Mario D'Aquino (« D'Aquino »), propriétaire de 5 établissements et responsable de leurs relations contractuelles avec Zoom, affirme qu'aucune représentation quant à l'exclusivité de la part de Zoom ne lui a été faite. Le témoignage des autres tenanciers entendus est muet à cet égard. Cependant, il n'en demeure pas moins que les contrats parlent d'eux-mêmes à ce sujet. [ ]

[17] De plus, Poitras concède qu'il ne demande jamais à voir le contrat de Zoom ou les clauses d'exclusivité, ni ne discute-t-il avec le propriétaire de l'établissement concerné de leur existence ou de leur teneur [références omises]. [18] De façon concrète, dans leur relation avec les restos-bars, Rouge et Poitras leur recommandent de consulter leurs conseillers juridiques si une question relative à l'exclusivité de Zoom est soulevée par des propriétaires ou si un doute subsiste dans l'esprit des tenanciers à ce sujet. [19] Ici, il n'existe aucune preuve d'une incitation à l'égard des établissements à violer l'entente contractuelle avec Zoom par Rouge et/ou Poitras . [Je souligne] [ 6 ] Le juge prend principalement assise sur l'arrêt de principe de la Cour suprême dans Trudel c.

Clairol inc. of Canada [1] pour conclure à la délivrance d'une injonction permanente contre le tiers, en l'occurrence Rouge. Le juge rappelle les enseignements de cet arrêt en ces termes : [32] L'arrêt phare en matière de respect des obligations contractuelles par des tiers, Trudel c.

Clairol inc. of Canada , enseigne: ➢ Il existe une faute contre l'honnêteté de s'associer sciemment à la violation d'un contrat; ➢ Une personne a l'obligation de ne pas nuire à autrui en favorisant, même indirectement, la violation d'un engagement dont elle connaît l'existence et la teneur; ➢ Le droit civil sanctionne l'obligation morale de ne pas favoriser la violation d'un engagement validement assumé. [références omises] [ 7 ] Il ajoute que « Rouge et Poitras doivent également se renseigner et ne pas faire preuve d'aveuglement volontaire. ».

Convaincu que les appelants connaissent l'existence d'un contrat entre les établissements sollicités et Zoom et qu'ils savent qu'une clause d'exclusivité existe entre ces derniers quant aux placements publicitaires dans leurs établissements, le juge conclut qu'ils ont fait preuve d'aveuglement volontaire : [43] […] Or, la preuve révèle qu'ils ne posent aucun geste à cet égard. Le Tribunal peut raisonnablement en inférer qu'ils s'abstiennent soit parce qu'ils savent, soit parce qu'à tout le moins ils se doutent que la réponse à leur interrogation n'amènera pas la réponse qu'ils aimeraient entendre.

Pour le Tribunal, leur inaction à cet égard s'avère fort révélatrice et importante. [ 8 ] Le juge considère qu'il ne peut, dans ces circonstances, validement avaliser un tel comportement.

Il est d'avis que les appelants « doivent poser certains gestes pour s'assurer qu'ils ne violent pas, même indirectement, les ententes contractuelles intervenues entre les restos-bars et Zoom », ajoutant qu'« ils doivent à tout le moins, demander au tenancier si leur contrat contient une clause d'exclusivité ». [ 9 ] Puis, le juge ajoute : [52] Ici, il existe, à la connaissance de tous, des contrats qui comportent, sans exception, des clauses de la «nature» d'une clause d'exclusivité puisqu'il s'agit de leur essence même, c'est-à-dire qui permettent à Zoom de se réclamer d'un certain droit d'exclusivité .

On ne doit pas confondre cette «nature» ou ce «genre» de clause contractuelle avec leur «portée». En effet, connaître et définir les espaces physiques touchés par de telles clauses relève de leur «portée». [53] Quitte à le redire encore une fois, Poitras reconnaît que les contrats de Zoom comportent tous des clauses de telle nature bien qu'il ne connaît pas, nécessairement, leur portée. En effet, l'exercice d'analyse du type de clause d'exclusivité montre que leur portée varie à la fois dans le temps ainsi qu'à l'égard de la définition exacte des lieux physiques en faisant l'objet. [54]

Malgré toutes les possibilités que peuvent soulever Rouge et Poitras quant à leur connaissance exacte de la nature de la portée des clauses de Zoom à une certaine époque, une réalité demeure incontournable: depuis le dépôt des procédures judiciaires, ou à tout le moins dans une période contemporaine à celui-ci, ils en connaissent parfaitement la teneur tout en continuant à opérer leur entreprise de la même façon. [Souligné dans le jugement dont appel] [55] Certes, ils peuvent prétendre que l'interprétation des contrats de Zoom ne les empêche pas d'agir comme ils le font, mais ils ne peuvent pas soutenir qu'ils en ignorent maintenant le contenu. […] [64] Ici, il ne fait aucun doute que Rouge et Poitras connaissent maintenant exactement la teneur des clauses d'exclusivité.

Ils sont tenus de les respecter. [Je souligne] [ 10 ] D'avis que les clauses contractuelles liant les restaurants et bars visés par la demande d'injonction et Zoom se révèlent claires et « non ambigües », le juge considère que la compréhension des tenanciers ne peut en modifier les termes clairs.

Il retient aussi de la preuve d'expert que « [i]l serait réducteur et contraire à la preuve de limiter les zones d'exclusivité à certains endroits puisque maintenant elle se réclame d'une exclusivité pour l'ensemble de certains établissements. » [ 11 ] Quant au préjudice, le juge écrit : [105] Sans déterminer spécifiquement la nature exacte du préjudice factuel subit par Zoom, il suffit au Tribunal de constater que la

présence de Rouge dans les établissements où Zoom possède une clause d'exclusivité constitue un préjudice suffisant pour obtenir le remède recherché. En effet, notamment le témoignage de l'expert Lavoie établit l'importance de l'exclusivité pour un annonceur. Il en découle la même importance pour Zoom de pouvoir l'offrir. [ 12 ] Les appelants font valoir que le jugement dont appel fait voir des faiblesses importantes en ce que, d'abord et avant tout, il revenait à Zoom d'établir la portée de clauses d'exclusivité dont ils bénéficiaient. Or, le juge n'a fait porter son analyse que sur la conduite du tiers.

D'ailleurs, soulignent les appelants, le juge constate que les clauses comportent une « certaine exclusivité », mais il n'en détermine pas pour autant la portée. Ils ajoutent que le juge leur a erronément imposé l'obligation de se renseigner auprès des tenanciers de la teneur des clauses d'exclusivité.

Si les appelants connaissaient généralement la nature des contrats signés par Zoom avec les tenanciers, ils n'en connaissaient toutefois pas la portée, ajoutant qu'ils auraient pu d'ailleurs se tromper sur l'étendue des clauses contractuelles en cherchant à en connaître leur teneur exacte. [ 13 ] L'intimée rétorque que, au début des procédures, sa requête ne visait que dix établissements. Or, les appelants connaissaient la teneur des clauses d'exclusivité invoquées et malgré cela, ils ont continué d'aller solliciter d'autres établissements.

Comme les appelants connaissaient l'exclusivité consentie à Zoom, il lui revenait d'en vérifier la portée. [ 14 ] En réplique, les appelants ajoutent que le juge a commis une erreur en rattachant l'exclusivité consentie par contrat aux « produits de même nature », alors que ces clauses réfèrent plutôt aux concepts de même nature. [ 15 ] Selon une jurisprudence constante, la démonstration d'une faiblesse apparente dans le jugement dont appel est la première condition que doit satisfaire la

partie qui demande la suspension en vertu de l'article 760 C.p.c. d'une ordonnance d'injonction permanente. Les critères sont bien connus, comme les a relatés le juge André Rochon dans Carrières régionales inc. c. Boulanger [2] : [5] Les principes applicables à la suspension de l'injonction permanente sont bien connus (760 C.p.c.). Je les rappelle

sommairement. Règle générale, l'injonction demeure en vigueur. Le jugement de première instance est présumé valide. C'est à

titre exceptionnel qu'un juge de la Cour suspendra l'injonction dans le cadre d'un exercice discrétionnaire. À cette occasion, le juge tiendra compte de toutes les circonstances y compris la conduite des parties quant au respect de la loi. L'objectif visé par l'article 760 C.p.c. est d'éviter qu'un tort sérieux et irréparable ne soit causé à une

partie pendant l'appel.

Celui qui requiert la suspension doit faire la démonstration prima facie de la faiblesse du jugement entrepris. [ 16 ] Les appelants sont donc confrontés à un lourd fardeau. [ 17 ] Avec égards, les appelants ont démontré une faille dans le raisonnement du juge qui l’amène à prononcer l'ordonnance d'injonction. [ 18 ] Le juge impose un lourd fardeau au tiers, soit celui de se renseigner, plutôt que l’obligation de ne pas inciter une personne à violer un engagement validement assumé, et ce, sans préciser l’étendue de cet engagement et se prononcer sur sa validité. [ 19 ] L'intimée a choisi de poursuivre son concurrent, un tiers, plutôt que ses cocontractants.

Aurait-elle exigé, par voie de mise en demeure ou de poursuite judiciaire de ces derniers, le respect des clauses d'exclusivité les liant qu'un débat judiciaire aurait pu s'engager sur la portée réelle de chacune des clauses visées et leur validité. [ 20 ] L'exercice du recours contre le tiers est certainement possible, mais le fardeau de preuve est sur le requérant de démontrer la portée de la clause en litige, sa validité, sa connaissance par le tiers et l’incitation de ce dernier à la

partie contractante de la violer. Or, le juge ne définit pas la portée réelle des clauses contractuelles d'exclusivité, sinon qu'elles couvrent les produits de même nature. Il fait état « d'un certain droit d'exclusivité », sans préciser davantage. Il retient que les appelants en connaissent la teneur ou le contenu, sans pour autant affirmer qu'ils en connaissent la portée réelle. [ 21 ] Bien que le juge constate l'absence de preuve d'incitation à violer l'entente contractuelle avec Zoom par Rouge, il leur reproche leur inaction ou ce qu'il qualifie plus précisément d'« aveuglement volontaire ».

Pourtant, la preuve révèle, selon le résumé qu'en fait le juge, que lorsqu'un cocontractant de Zoom fait mention du contrat qui le lie à Zoom, les représentants de Rouge leur suggèrent de prendre conseil auprès d'un conseiller juridique. De plus, des cocontractants ont dit ignoré avoir consenti une exclusivité à Zoom.

Voilà donc pour la faiblesse apparente du jugement attaqué. [ 22 ] Quant au préjudice qui résulte aux appelants du maintien de l’injonction, il faut retenir que dans la mesure ou ils sont privés de faire affaires ou de continuer de faire affaires avec un grand nombre d'établissements (49), ce préjudice est sérieux, voire irréparable. Dans ces conditions, la prépondérance des inconvénients favorise les appelants. [ 23 ] L'affidavit du 5 mai 2011 d'Eliane Tremblay, employée de Zoom, fait état d'un communiqué émis par Rouge à la suite du jugement entrepris qui en minimise l'incidence.

L'intimée en tire un argument quant à l'absence de préjudice. Le président de Rouge y déclare : […] Since the case, was filed, many of the 49 bars have since closed or are not even under contract with Zoom anymore, and while we are confident the decision will be reversed in appeal, the actual number of venues we may have to withdraw from will not be significant considering the whole of our operations . We are sorry for those partner establishments that may be affected by this ruling.

We will be appealing the court's ruling to get clarity and final confirmation of Zoom's claim to total exclusivity. [ 24 ] Quel que soit le nombre d'établissements toujours en opération, le préjudice est réel pour Rouge. [ 25 ] POUR CES MOTIFS, le soussigné : [ 26 ] ACCUEILLE la requête des appelants pour suspension de l’exécution de l’ordonnance d'injonction permanente, frais à suivre;

[ 27 ] SUSPEND l'exécution de l'ordonnance d'injonction permanente du 6 avril 2011 jusqu'à la conclusion du dossier en appel. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. Me Guy Lemay Lavery, De Billy Avocat des appelants Me Marc-André Coulombe Stikeman Elliott Avocat de l'intimée Date d’audience : Le 11 mai 2011