2019 QCCA 1702, 2019 QCCA 1702

Wu c. R. 2019 QCCA 1702 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N o : 200-10-003529-182 (240-01-010124-170) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : 3 octobre 2019 CORAM : LES HONORABLES LOUIS ROCHETTE, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A.

PARTIE APPELANTE AVOCAT YUJIN WU M e STÉPHANE HARVEY (Stéphane Harvey avocat inc.)

PARTIE INTIMÉE AVOCAT SA MAJESTÉ LA REINE M e OLIVIER T. RAYMOND (Directeur des poursuites criminelles et pénales) En appel d'un jugement rendu le 9 mai 2018 par l'honorable Pierre Rousseau de la Cour du Québec, district de Charlevoix

NATURE DE L'APPEL : Accès à la pornographie juvénile (culpabilité) Greffière audiencière : Gisèle Tendeng Diène Salle : 4.33 AUDITION 11 h 24 Observations de M e Harvey; Observations de la Cour; M e Harvey poursuit; 11 h 53 Observations de M e Raymond; Observations de la Cour; M e Raymond poursuit; 12 h 11 Réplique de M e Harvey; 12 h 13 Suspension; 12 h 17 Reprise; Arrêt; 12 h 17 Fin de l’audience. (

s) Greffière audiencière PAR LA COUR ARRÊT Le contexte [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre une déclaration de culpabilité à une accusation d’accès à la pornographie juvénile [1] prononcée le 9 mai 2018 par l’honorable Pierre Rousseau de la Cour du Québec (chambre criminelle et pénale), district de La Malbaie [2] . [ 2 ] L’appelant est Australien. Il se trouve au Canada le 20 juin 2017. Le 22 juin 2017, il est arrêté par la Sûreté du Québec au Casino de Charlevoix pour avoir triché au jeu. Lors de son arrestation, deux téléphones cellulaires lui appartenant sont saisis, soit un Google Pixel et un Huawei Nexus.

Sa chambre fait également l’objet d’une perquisition. [ 3 ] Les codes d’accès de ces téléphones ont été obtenus par les policiers par visionnement de bandes vidéo du Casino, ce qui a permis au policier spécialiste de l’extraction des données, Steve Berberi, d’extraire les données des téléphones le 3 octobre 2017. [ 4 ] Le policier Berberi constate alors que les téléphones contiennent un grand nombre de fichiers graphiques (photos) constituant de la pornographie juvénile, dont 31 fichiers datés du 20 juin 2017 sur le téléphone Nexus. [ 5 ] Le policier explique qu’il s’agit de fichiers « miniatures » créés lors du transit d’une photo sur un appareil cellulaire.

En somme,

il s’agit d’un « historique visuel » de fichiers provenant d’autres sources, d’où les accusations d’accès à de la pornographie juvénile, et non pas de possession. [ 6 ] L’appelant est donc accusé d’avoir accédé à de la pornographie juvénile, infraction prévue à l’

article 163.1(4.1) du Code criminel .

L’appelant ne témoigne pas à son procès et n’offre pas de défense. [ 7 ] Il plaide que le ministère public n’a pas établi hors de tout doute raisonnable que la date indiquée au rapport d’extraction des données pour chacun des 31 fichiers de pornographie juvénile trouvés sur le téléphone Nexus correspond à la date de l’infraction reprochée à l’acte d’accusation (entre le 30 mai et le 20 juin 2017). [ 8 ] Plus spécifiquement, l’appelant soutient que les dates de fichiers ont pu être modifiées par lui-même ou par un tiers ou sont autrement inexactes. [ 9 ] Le juge rejette ces prétentions.

Il remarque que le 20 juin 2017, l’appelant était le seul à avoir accès à son téléphone Nexus.

Quant aux dates des fichiers, il conclut qu’« à cause de l’activation du système de synchronisation automatique du ou des téléphones de l’accusé au moment de leur saisie […] l’hypothèse de changement de date ou d’heure ou l’accession par un tiers n’est que pure conjecture donc non raisonnable en soi ». [ 10 ] De plus, selon le juge, « [a]ffirmer que l’accusé, de par ses connaissances en informatique, aurait pu modifier manuellement ou autrement les dates et heures n’est que pure conjecture qui ne repose sur rien de vraisemblable ou de raisonnable ». [ 11 ] Le juge souligne que, le 20 juin 2017, date d’accès des fichiers de pornographie juvénile, l’appelant se trouvait au Canada et/ou au Québec, dont La Malbaie.

Il trouve donc l’appelant coupable des infractions reprochées. L’analyse [ 12 ] Le juge cite l’arrêt R. c. Villaroman selon lequel, « pour justifier une déclaration de culpabilité, la preuve circonstancielle, appréciée à la lumière de l’expérience humaine, doit être telle qu’elle exclut toute autre possibilité raisonnable » [3] . [ 13 ] La Cour suprême précise dans cet arrêt, qu’il n’est pas nécessaire que la preuve circonstancielle exclut toute autre explication imaginable.

Les autres explications susceptibles d’être envisagées pour écarter une déclaration de culpabilité fondée sur la preuve circonstancielle doivent être raisonnables et non pas seulement possibles [4] . [ 14 ] L’appelant ne prétend pas que le juge a erré en droit en matière de preuve circonstancielle. [ 15 ] Il plaide plutôt que le juge a erronément exclu certaines hypothèses qu’il qualifie de raisonnables quant aux dates indiquées au rapport d’extraction des données pour chacun des 31 fichiers de pornographie juvénile trouvés sur son téléphone. [ 16 ] Selon l’appelant, une « conclusion possible » écartée par le juge est que l’appelant a accédé aux fichiers alors qu’il n’était pas au Canada. [ 17 ] En particulier, le juge n’aurait pas tenu compte que les dates d’affichage des téléphones étaient erronées lors des captures d’écran effectuées en septembre 2017 par le policier Berberi et lors de leur vérification par ce dernier en avril et mai 2018, ce qui jetterait un doute sur la validité de la date du 20 juin 2017 qui apparaissait aux fichiers de pornographie juvénile identifiés au rapport d’extraction. [ 18 ] Également, le juge aurait erronément écarté comme étant une conjecture l’hypothèse que l’appelant ait pu modifier manuellement les dates du téléphone alors qu’il était au Canada. [ 19 ] Ces prétentions doivent être rejetées. [ 20 ] S’il est vrai que l’appelant n’a aucun fardeau et qu’il appartient au ministère public de prouver sa culpabilité hors de tout doute raisonnable, il reste que la preuve technique de la poursuite n’a pas été contredite. [ 21 ] Le policier Berberi explique que, lors de la saisie des téléphones de l’appelant, pour éviter toute communication à l’extérieur et ne pas contaminer la preuve, le mode avion est activé et la carte SIM ainsi que la batterie des téléphones sont retirées. [ 22 ] Le 25 septembre 2017, le policier ouvre les téléphones et constate que leur date d'affichage est erronée.

En prévision du procès, le policier procède à une vérification des téléphones. En ouvrant les appareils, il constate également que la date affichée ne correspond pas à la date du jour. La date pour le Pixel est le 31 décembre 1969 et celle du Nexus est le 21 juin 2017. [ 23 ] Selon lui, il arrive fréquemment qu’un téléphone cellulaire qui est désactivé n’affichera pas la bonne heure lors de la réouverture.

Cependant, il précise que la fonction de « synchronisation automatique » était activée sur les appareils, ce qui signifie qu’une fois ouverts et le mode avion désactivé, les appareils se synchronisent sur les réseaux (cellulaire ou sans fil – WiFi). Il explique que lorsque les deux téléphones ont été reconnectés sur le réseau cellulaire, ils ont automatiquement repris l’heure du jour. [ 24 ] Selon le policier, ceci n’a pas d’impact sur la validité des dates et heures du rapport d’extraction des données.

En effet, dans le rapport d’extraction des données du 12 octobre 2017, déposé au procès, trois dates et heures sont indiquées pour chacun des 31 fichiers de pornographie juvénile, soit « Created », « Modified » et « Accessed ». Les dates sont toutes le 20 juin 2017 et les heures sont entre 18 h 12 et 21 h 32. [ 25 ] Le policier témoigne que les dates et heures sont intégrées à chacun des fichiers graphiques. Pour chacun des 31 fichiers de pornographie juvénile, les dates et les heures sont les mêmes.

Ceci signifie que les fichiers n’ont pas été modifiés et que leur date de création correspond à la date d’accès. [ 26 ] Par ailleurs, selon le policier, les dates et heures pour chacun des fichiers correspondent à la date d’exploitation du système qui

se trouve « estampillée » dans chacun des fichiers graphiques. [ 27 ] En d’autres termes, la date du 20 juin 2017 pour chacun des fichiers de pornographie juvénile apparaissant au rapport d’extraction des données du téléphone Nexus correspond à la date à laquelle l’appelant a accédé à ces fichiers.

À cette date, l’appelant se trouvait au Canada. [ 28 ] Cette preuve ne donne ouverture à aucune autre hypothèse raisonnable quant à la preuve de la date d’accès aux fichiers délictuels par l’appelant. [ 29 ] Par ailleurs, l’hypothèse qu'il ait pu modifier manuellement les dates du téléphone alors qu’il était au Canada ne trouve pas appui dans la preuve. [ 30 ] Si le policier Berberi reconnaît qu’il est en principe possible de modifier les dates des fichiers, il faudrait que l’utilisateur accède à leur structure, par exemple à l’aide de logiciels externes.

Il précise qu’il n’est pas possible d’accéder manuellement aux fichiers « miniatures » créés lors du transit d’une photo sur un appareil cellulaire. [ 31 ] Lors de la perquisition de la chambre de l’appelant à La Malbaie, les policiers ont saisi son ordinateur sur lequel son curriculum vitae a été retrouvé. Il appert qu’il serait ingénieur en informatique et qu’il a travaillé chez Google et Microsoft.

De plus, des codes de programmation ont été trouvés dans l’ordinateur. [ 32 ] Selon l’appelant, il existait donc une possibilité raisonnable qu’il ait pu modifier les dates des cellulaires saisis ou des fichiers délictuels compte tenu de sa formation et de son expérience. [ 33 ] Le juge a considéré cette explication et l’a rejetée.

Comme indiqué précédemment, en matière de preuve circonstancielle, les explications alternatives doivent être raisonnables et non pas simplement possibles. [ 34 ] Le policier Berberi témoigne n’avoir décelé aucun indice que les fichiers de pornographie juvénile trouvés sur le téléphone cellulaire Nexus de l’appelant aient été modifiés, par l'appelant ou quiconque d'autre. [ 35 ] Par ailleurs, la date des fichiers, soit le 20 juin 2017, tombe dans les dates indiquées à l'acte d'accusation.

Selon l'hypothèse soulevée par l'appelant, il aurait modifié les dates des fichiers de pornographie juvénile pour se placer dans la période infractionnelle. La possibilité que l’appelant ait pu modifier les dates du téléphone ou des fichiers n’est pas appuyée par la preuve, en plus d'être totalement invraisemblable. [ 36 ] Le juge a évalué et pondéré adéquatement la preuve et pouvait conclure à la culpabilité de l’appelant, hors de tout doute raisonnable, en se fondant sur la preuve circonstancielle qui a été présentée par le ministère public. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 37 ] REJETE l’appel.

LOUIS ROCHETTE, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A.