2012 QCCA 241, 2012 QCCA 241

Provigo Distribution inc. c. 9173-1588 Québec inc. 2012 QCCA 241 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021356-118 (500-17-060185-108) DATE : 6 FÉVRIER 2012 CORAM : LES HONORABLES FRANÇOIS DOYON, J.C.A. PAUL VÉZINA, J.C.A. JACQUES VIENS, J.C.A. (AD HOC) PROVIGO DISTRIBUTION INC. APPELANTE – demanderesse c. 9173-1588 QUÉBEC INC. INTIMÉE – défenderesse et MÉTRO RICHELIEU INC. MÉTRO QUÉBEC IMMOBILIER INC.

INTIMÉES – intervenantes et L’OFFICIER DE LA PUBLICITÉ DES DROITS DU BUREAU DE LA PUBLICITÉ DES DROITS ET DE LA CIRCONSCRIPTION FONCIÈRE DE MONTRÉAL Mis en cause ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 23 décembre 2010 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Paul Chaput), qui a accueilli en

partie la demande de Provigo concernant des servitudes contre l’immeuble des intimées. [ 2 ] Pour les motifs du juge Vézina, auxquels souscrivent les juges Doyon et Viens. LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel avec dépens. FRANÇOIS DOYON, J.C.A. PAUL VÉZINA, J.C.A. JACQUES VIENS, J.C.A. (AD HOC) Me Marc Beauchemin De Grandpré, Chait Pour l’appelante Me Avram Fishman et Me Ronald Auclair Fishman, Flanz, Meland, Paquin Pour l’intimée 9173-1588 Québec inc.

Me Louis Coallier Miller, Thomson, Pouliot Pour les intimées Métro Richelieu inc. et Métro Québec immobilier inc. Date d’audience : 25 octobre 2011 MOTIFS DU JUGE VÉZINA [ 4 ] Un litige entre deux géantes de la distribution alimentaire au Québec, l’appelante Provigo et l’intimée Métro Richelieu. La première recherche la démolition du supermarché de la seconde, construit sur le lot voisin du sien. [ 5 ] En 1996 Bombardier, propriétaire d’un vaste terrain, en vend une

partie à Provigo qui y érige un supermarché. En 2006, Bombardier en vend une

partie contiguë (le terrain adjacent ) à l’intimée 9173, qui le loue à Métro Richelieu en 2009, laquelle entreprend d’y construire un supermarché en 2010. [ 6 ] Provigo en exige aussitôt la démolition en se fondant sur les contrats intervenus entre Bombardier et elle-même en 1997 et aussi sur celui entre Bombardier et 9173 en 2006. [ 7 ] Le juge de première instance (le Juge) rejette cette demande de démolition, d’où l’appel de Provigo. [ 8 ] Provigo invoque deux moyens. [ 9 ] Le premier est fondé sur un premier contrat conclu entre elle et Bombardier, (l’ Entente de 1997 ), qui prévoit une servitude grevant le terrain adjacent en sa faveur, laquelle fixe un ratio de stationnement, soit un nombre minimum de 6,52 places de stationnement par 1 000 pi 2 de superficie locative du bâtiment.

Reste à voir comment le ratio de stationnement peut entraîner la démolition du supermarché? [ 10 ] Le second est fondé sur un deuxième contrat, un acte de servitude non alimentaire , conclu aussi en 1997 entre les mêmes parties, où elles ont convenu d’une restriction d’usage sur le terrain adjacent , y interdisant toute entreprise de distribution de produits alimentaires. Tous conviennent toutefois que cet acte n’a pas créé de servitude réelle et perpétuelle malgré son appellation. Il comporte tout de même une obligation personnelle de Bombardier de respecter la restriction d’usage.

Reste à savoir si 9173 a assumé cette obligation lors de son achat en 2006?

Le jugement attaqué [ 11 ] Une revue du jugement attaqué permet de préciser les faits. [ 12 ] Le terrain que possède Bombardier en 1996 est de presque 900 000 pi 2 ; elle en vend 400 000 à Provigo au prix de cinq millions de dollars. [ 13 ] Provigo exige certaines assurances concernant le développement du terrain adjacent , dont les trois plus importantes sont : - la prohibition d‘y établir une entreprise concurrente; - le ratio bâtiment/terrain sur la propriété adjacente n’excédera pas vingt-cinq pour cent (25%); et - la propriété adjacente aura « le même ratio de stationnement » que celui de son terrain. [ 14 ] Ces assurances ne se retrouvent toutefois pas dans l’acte de vente, mais dans deux autres contrats, l’acte de servitude non alimentaire et l’ Entente de 1997 . [ 15 ] L’acte de servitude non alimentaire établit la prohibition d’une entreprise concurrente par la clause : 3.1 [Bombardier] grève le fonds servant décrit ci-dessus, en faveur du fonds dominant décrit ci-dessus et en faveur [de Provigo], d'une servitude réelle perpétuelle prohibant sur le fonds servant l'exploitation de toute entreprise qui fait le commerce, la mise en marché ou la vente de produits d'épicerie ou de produits alimentaires quels qu'ils soient, y compris les fruits, légumes, viandes, poissons, volailles, produits laitiers et de boulangerie, ou une combinaison de ceux-ci. [ 16 ] Au sujet de cette servitude non alimentaire , le Juge note, tel que déjà mentionné, qu’elle n’a de servitude que le nom : [40] Il n’est pas contesté par les parties que, en raison de l’arrêt dans Épiciers Unis Métro-Richelieu Inc. c.

The Standard Life Assurance Co. *, l’acte passé le 30 avril 1997 entre Bombardier et Provigo devant le notaire…, publié sous le numéro…, ne peut être constitutif d’une servitude. _____

* (QC CA), AZ-50084690, J.E. 2001-719, [2001] R.J.Q. 587, [2001] R.D.I. 235 (rés.); Requête pour autorisationde pourvoi à la Cour suprême rejetée (C.S.

Can., 2001-11-29, 28605). [17] Le Juge ajoute qu’il lui faut toutefois trancher « …si, nonobstant que cet acte ne soit pas constitutif d’une servitude, 9173 estliée à en respecter la restriction d’activité y stipulée. » [18] Quant à l’Entente de 1997, il s’agit d’un engagement de la part de Bombardier de signer, sur demande de Provigo, un actepour créer diverses servitudes réelles et perpétuelles dont celle du ratio bâtiment/terrain et celle du ratio de stationnement. [19] De fait, Bombardier n’a rien signé avant la vente à 9173, en 2006.

Aussi, le Juge précise qu’il doit trancher si 9173 doitdonner suite à cette entente et concéder les servitudes promises : [39] Quant à [l’Entente de 1997], il y a lieu de déterminer si 9173 s’est liée à l’entente; si l’entente est constitutive d’une servitude; le caséchéant, si l’objet de la servitude est légal. [20] Discutant du premier point en litige, le Juge retient, avec raison, que « l’acte [de servitude non alimentaire] ne peut êtreopposable à 9173 que dans la mesure où cette dernière aurait consenti de s’y obliger. » [21] Selon Provigo, certains éléments de la preuve amènent à conclure à un tel consentement. [22] Le premier est la dénonciation par Bombardier, à 9173, de l’existence de l’acte de servitude non alimentaire dès l’offred’achat précédant la vente : Si pendant la période d’Examen de Titre, tel examen de

titre révélait toutes hypothèques, servitudes (autres que les servitudes d’utilitéspubliques et la servitude non-alimentaire en faveur de Provigo Distribution Inc.) ou tous autres défauts… [23] Un second est la mention au même effet dans l’acte de vente qui a suivi : SUJET à une servitude en faveur de Provigo Distributions Inc. en vertu d’un acte publié au bureau de la publicité des droits de lacirconscription foncière de Montréal sous le numéro… [l’acte de servitude non alimentaire]. [24] Le Juge est d’avis que ces dénonciations sont insuffisantes pour y voir un engagement de 9173 d’assumer l’obligationpersonnelle de Bombardier.

Il écrit : [55] Mais, pour que 9173 soit tenue de la restriction imposée par l’acte de servitude non-alimentaire à

titre d’obligation personnelle, ilaurait fallu une stipulation expresse en ce sens, sinon elle ne peut être tenue que réellement. […] [58] La seule référence à l’acte de servitude non-alimentaire dans la désignation de l’immeuble dans l’acte d’acquisition de 9173 nesuffit pas à elle seule à lier 9173 à la restriction d’activité qui n’est qu’une obligation personnelle et non pas une servitude réelle. [25] Puis le Juge examine l’Entente de 1997, il reprend le point en litige : [69] Par son action, Provigo recherche qu’il soit déclaré que 9173 est liée par [l’Entente de 1997] et que le lot [terrain adjacent] acquispar elle de Bombardier soit déclaré grevé de servitudes en exécution des termes de l’entente, particulièrement quant aux ratios bâtiment-terrain de 25% et au ratio [de stationnement]. [26] La clause pertinente de l’Entente de 1997 est la suivante : au moins QUARANTE-CINQ (45) jours avant la date de la signature de tout acte d'aliénation (i.e. vente, bail, cession, droit d'usage,etc.) [du terrain adjacent], [BOMBARDIER] et PROVIGO signeront un acte de servitude réelle et perpétuelle aux termes duquel : […] iii. le ratio bâtiment-terrain sur la PROPRIÉTÉ ADJACENTE n’excédera en aucun temps VINGT-CINQ POUR-CENT(25%); et iv. la PROPRIÉTÉ ADJACENTE aura le même ratio de stationnement que la PROPRIÉTÉ DE PROVIGO. [27] Dans l’acte de vente de 2006, entre Bombardier (« Vendeur ») et 9173 (« Acquéreur »), par lequel 9173 assume lesobligations de Bombardier : Le Vendeur cède à l'Acquéreur, qui les accepte, tous ses droits et obligations résultant de l'entente signée entre BOMBARDIER INC. etPROVIGO DISTRIBUTION INC. en date du vingt-huitième jour d'avril mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept (1997) [l’Entente de 1997].

En conséquence, l'Acquéreur convient d'assumer, à l'exonération complète du Vendeur, toutes les obligations du Vendeur résultant deladite entente. [28] Le Juge est d’avis que cette assumation par 9173 de l’Entente de 1997 a pour effet que cette dernière doit consentir lesservitudes promises. Il écrit : [102] Comme le prévoit la clause 3 de l’entente, dès que Bombardier décide d’aliéner le terrain adjacent, l’obligation de passer l’acte deservitude devient exigible. Le jour où Bombardier aliène la

partie restante du terrain adjacent à 9173, l’obligation de passer l’acte deservitude est en cours d’exigibilité et cette obligation alors exigible lie 9173 en raison de sa prise en charge des droits et obligations deBombardier.

[ 29 ] En conséquence, dans le dispositif du jugement, le Juge déclare le terrain adjacent grevé de diverses servitudes en faveur de Provigo dont celle du ratio bâtiment/terrain. [ 30 ] Il exclut toutefois, pour d’autres motifs, la servitude du ratio de stationnement. [ 31 ] L’un de ces motifs est que l’évolution de la réglementation municipale, devenue beaucoup plus contraignante aujourd’hui, rend inopérante la norme de ratio de stationnement convenue à l’époque. [ 32 ] Abordant ce sujet, le Juge relate d’abord les étapes du développement du terrain adjacent par 9173, de 2007 à 2010 : [23] Fin septembre 2007, 9173 signe une offre de location… pour l’installation d’une pharmacie et de diverses cliniques médicales dans un édifice à être construit (pièce U-14). [24] 9173 était aussi à la recherche d’autres locataires pour des espaces destinés à des restaurants ou des services financiers. [25] C’est en septembre 2008 que 9173 dépose son premier projet de développement à l’Arrondissement St-Laurent et, fin juin 2010, son projet final . [26] Le 23 décembre 2009, 9173 accepte une offre de bail de Métro Richelieu Inc. pour la construction d’une bâtisse destinée au commerce général de produits alimentaires et de services connexes à ce commerce. [ 33 ] Puis, au début de 2010, l’Arrondissement fait savoir à 9173 qu’il y a un problème concernant le nombre de places de stationnement : 1) Le nombre maximum de cases de stationnement autorisé Vous contestiez la réduction de 20% de la norme de stationnement découlant de la proximité d'une station de métro projetée mais vous vous engagiez à respecter cette réduction lorsque la station de métro sera opérationnelle.

Les membres du conseil sont sensibles à votre demande et sont prêts à reporter l'application de cette norme sous réserve de la signature d'une servitude notariée entre les propriétaires impliqués et l'arrondissement...

En vertu de cette décision, le nombre de cases de stationnement de votre projet (sur la base d'une superficie de 11 404 m 2 ) sera donc de 365 minimum et de 465 maximum (ratio de 1/25 m 2 – 20%, soit 1/31,2 m 2 )... [ 34 ] Puis, le Juge développe son point sur les nouvelles contraintes de la réglementation municipale et sur l’impossibilité d’appliquer le ratio de 6,52 : [159] Comme l’explique [le] directeur de l’aménagement urbain de l’Arrondissement Saint-Laurent, la réglementation municipale sur les ratios de stationnement a évolué entre 1997 et 2009. [160] En 1997, il n’y avait qu’un minimum de cases de stationnement à respecter; aucun maximum .

En 2009, il y a une réforme en profondeur de la réglementation . Cette réforme impose une réduction de la largeur des cases de stationnement et en fixe aussi le maximum . [soulignement ajouté] [161] Dans une lettre du 21 septembre 2010 qu’il adresse à [9173] sur cette réglementation, [le directeur de l’aménagement] écrit : «Dans ce contexte, il est bien évident que les ratios de stationnement prescrits par la servitude réelle et perpétuelle applicable au terrain visé (6.52 cases/1000 pieds carré

s) sont en contradiction directe avec les politiques de l'arrondissement et sa réglementation d'urbanisme.» [162] Dans son rapport, [l’expert en urbanisme de Provigo] reconnaît que les ratios présentement en vigueur sont nettement inférieurs à celui de 6.52 de Provigo. Et, selon le rapport de [l’expert de 9173], le ratio de 6.52 est basé sur une norme révolue. [163] Dans le présent dossier, l’impossibilité de respecter le ratio de 6.52 résulte non pas d’une incapacité physique ou matérielle, mais de la contrainte qu’impose la réglementation municipale présentement en vigueur. [164] Et cette contrainte est assimilée à la force majeure telle que définie à l’

article 1470 C.c.Q. : 1470. (…) La force majeure est un événement imprévisible et irrésistible; y est assimilée la cause étrangère qui présente ces mêmes caractères. [165] Si Provigo aménageait aujourd’hui des cases de stationnement sur son propre terrain, elle ne pourrait le faire selon le ratio de 6.52 cases aux 1 000 pc, car la norme présentement en vigueur est beaucoup plus restrictive. [166] En raison de l’effet de la réglementation en vigueur qui la force à s’écarter du ratio de 6.52, 9173 se trouve dans la situation prévue à l’

article 1693 C.c.Q. : «(…) il en est également libéré, lors même qu'il était en demeure, lorsque le créancier n'aurait pu, de toute façon, bénéficier de l'exécution de l'obligation en raison de cette force majeure;(…)» [167] Provigo ne peut bénéficier de l’exécution de l’obligation de 9173 d’aménager des cases de stationnement selon un ratio de 6.52, car tel ratio est maintenant interdit. Cette obligation impose une prestation qui est prohibée par la loi comme le prévoit l’

article 1373 C.c.Q. :

«1373. L'objet de l'obligation est la prestation à laquelle le débiteur est tenu envers le créancier et qui consiste à faire ou à ne pas faire quelque chose.

La prestation doit être possible et déterminée ou déterminable; elle ne doit être ni prohibée par la loi ni contraire à l'ordre public.» […] [170] Si Provigo aménageait le stationnement aujourd’hui sur son propre terrain, elle devrait se soumettre à la norme présentement en vigueur. [171] Certes, l’on peut comprendre que Provigo, ayant aménagé son stationnement selon une norme qui autorisait un ratio de 6.52 cases au 1000 pc, jouit de droits acquis à un tel aménagement. [172] Mais, elle ne peut raisonnablement exiger que 9173 aménage son stationnement en fonction de ce ratio qui n’est pas conforme à la norme municipale maintenant plus restrictive. [ 35 ] Le Juge conclut donc que la réglementation municipale fait en sorte que la norme convenue d’un ratio de stationnement de 6,52 est dépassée, désuète et donc que Provigo ne peut exiger de la consigner dans un acte de servitude qui ne serait d’aucune utilité. [ 36 ] Provigo contestait, et conteste toujours, cette impossibilité à laquelle conclut le Juge.

Nous y reviendrons plus loin. * * * [ 37 ] En toute logique, il vaut mieux traiter en premier lieu du second moyen de l’Appelante. Si 9173 a assumé l’obligation personnelle de Bombardier qu’il n’y ait pas de supermarché concurrent sur le terrain adjacent , alors il devient inutile de traiter du premier moyen, selon lequel la servitude recherchée de ratio de stationnement suffit à fonder la demande de démolition du supermarché.

Est-ce que 9173 a assumé la restriction d’usage à laquelle s’était personnellement engagée Bombardier? [ 38 ] Il est vrai que, même si la servitude non alimentaire ne vaut pas comme servitude réelle, elle comporte tout de même l’engagement personnel de Bombardier de respecter l’obligation qui en fait l’objet. Et la mention de cet acte par Bombardier dans les documents de vente constitue une dénonciation de son obligation personnelle de respecter la restriction d’usage. [ 39 ] Il faut donc retenir que 9173 était dûment informée de cette obligation.

Mais il faut plus pour qu’une information devienne une assumation. [ 40 ] De fait, on trouve une assumation dans l’acte de vente de Bombardier à 9173, soit celle des obligations de Bombardier énoncées dans l’ Entente de 1997 : « …[9173] convient d’assumer, à l’exonération complète de [Bombardier], toutes les obligations de [Bombardier] résultant de ladite entente. » [ 41 ] Mais il n’y a rien d’équivalent, ni même d’approchant, concernant l’acte de servitude non alimentaire .

Il est donc logique d’y voir une absence d’assumation de cet autre contrat, ou tout au moins, il n’y a pas d’erreur manifeste à conclure en ce sens comme le Juge l’a fait. [ 42 ] Les parties présentes sont de grandes sociétés qui ont bénéficié des services de conseils juridiques, avocats et notaires, et également d’autres professionnels de l’immobilier pour conclure ces divers contrats.

En pareil cas, on peut présumer avec assurance que les textes négociés et discutés reflètent bien la commune intention des parties et le Juge n’a pas commis d’erreur en s’y fiant pour fonder sa décision. [ 43 ] On peut aussi noter que l’arrêt Épiciers Unis Métro-Richelieu inc. c. The Standard Life Assurance Co. [1] a été rendu en 2001 alors que la vente de Bombardier à 9173 est postérieure, en 2006.

Les conseillers juridiques ne pouvaient ignorer cette décision qui déniait le caractère de servitude réelle à la servitude non alimentaire et ne laissait donc subsister qu’une obligation personnelle de Bombardier dont l’assumation par tout acheteur éventuel devenait une question importante. [ 44 ] L’Appelante fait encore état de la lettre d’une société dont 9173 avait retenu les services comme consultante, où celle-ci mentionne la servitude : Incidently, [9173] wishes to draw your attention to the fact that the land it purchased is “...SUJET à une servitude en faveur de Provigo Distribution Inc. en vertu d’un acte publié au bureau de la publicité des droits de la circonscription foncière de Montréal sous le numéro 4925262.” (copy of the deed of sale attached). [ 45 ] Encore là, ce n’est que le rappel de l’existence de l’acte de servitude non alimentaire et non une assumation de l’obligation personnelle de Bombardier.

D’autant plus que la lettre émane de cette tierce société et non de 9173 elle-même. Cette lettre est aussi insuffisante pour conclure que 9173 s’est liée contractuellement et a accepté de limiter son droit de disposer du terrain adjacent à son gré. [ 46 ] C’est avec raison que le Juge conclut que la dénonciation de la servitude non alimentaire par Bombardier n’équivaut pas à une assumation par 9173 de l’obligation personnelle de Bombardier. * * * [ 47 ] Ce qui nous ramène au premier moyen de l’Appelante, celui fondé sur l’exigence d’un ratio de stationnement de 6,52 places

par 1 000 pi 2 de superficie locative du bâtiment. * * * Le ratio de stationnement peut-il entraîner la démolition du supermarché voisin? [ 48 ] Le Juge reconnaît que les exigences de l’ Entente de 1997 sont assumées par 9173 et en conséquence il déclare le terrain adjacent grevé d’une servitude de ratio bâtiment/terrain de 25 % et aussi de deux autres servitudes de moindre intérêt dans notre débat, l’une d’accès communs aux deux terrains et l’autre, d’usage commun d’un pylône d’affichage. [ 49 ] Mais il refuse de déclarer le terrain grevé de la servitude de ratio de stationnement.

Et ce, parce que la réglementation municipale actuelle rend inopérante, dépassée, cette norme déjà ancienne. [ 50 ] Nul ne conteste que la réglementation municipale a priorité sur l’ Entente de 1997 . [ 51 ] C’est un fait que l’évolution de la réglementation a été considérable, passant d’une simple norme d’un minimum de places de stationnement à des exigences de minimum et de maximum, modulées selon plusieurs facteurs, dont, comme relaté au jugement, une réduction de 20% s’il y a une bouche de métro à proximité.

Même la disposition des extrémités d’allées est réglementée, en outre des terre-pleins semés d’arbres pour assurer une canopée protectrice de la chaleur. [ 52 ] Provigo ne nie pas cette évolution et ces nouvelles exigences. Son argument est plutôt qu’il existe une possibilité de développer le terrain adjacent en respectant, à la fois le ratio de 6,52 et la réglementation municipale, et donc, soutient-elle, le Juge a eu tort de conclure à « l’impossibilité » de respecter le ratio de 6,52. [ 53 ] On retrouve le raisonnement de Provigo au paragraphe [149] du jugement.

On peut le schématiser ainsi : - La superficie locative de bâtiment projeté par Métro et autorisé par l’Arrondissement Saint-Laurent est de 122 000 pi 2 et le stationnement attenant d’un maximum de 475 places. - Or, selon le ratio de 6,52, un bâtiment de cette superficie commande 800 places. - Toutefois, Métro pourrait atteindre le ratio de 6,52 si : - elle réduit la superficie locative de son bâtiment et - elle en modifie les usages. - Quant à cette deuxième contrainte, l’expert de Provigo précise ce qui semble bien être la seule hypothèse d’usage possible, soit « de consacrer entre 50 000 et 40 000 pc. à des commerces de restauration, dont un d’au moins 20 000 pc. » [ 54 ] Métro qualifie l’hypothèse d’ « exercice de haute voltige aléatoire », ce qui correspond bien, me semble-t-il, à l’avis du Juge qui retient « que ce n’est pas faisable » et au témoignage du dirigeant de 9173 qui la qualifie d’ « economically unviable ».

Le Juge écrit : [151] Autrement dit, le projet de développement envisagé par 9173 et approuvé par l’Arrondissement Saint-Laurent devra être radicalement modifié si le ratio de stationnement doit être conforme à la fois aux règlements municipaux en vigueur et au ratio de 6,52. [152] Et au cours de son témoignage, [l’expert de Provigo] précise qu’il faudrait prévoir consacrer entre 50 000 et 40 000pc à des commerces de restauration, dont un d’au moins 20 000 pc. [153] …, l’expert retenu par 9173, exprime l’avis que les scénarios proposés par [l’expert de Provigo] sont théoriquement possibles, mais hypothétiques. [154] 9173 a produit un rapport du Groupe Altus à qui mandat fut confié de vérifier l’existence dans la région de Montréal de restaurants d 2 000 mc ou 21 528 pc.

Il est fait mention à ce rapport : «The subject development, food-anchored neighbourhood shopping centre, cannot compete with the larger venues with regards to attracting a large surface (10,000 sq. ft.) restaurant operator as it does not offer the critical mass required to sustain it. The subject development trading area is its immediate neighbourhood which is substantially smaller that those for power centres and regional malls. The findings suggest that a 2,000 sq.-m, or 21,528 sq.ft., surface restaurant located at the subject development is not realistic and certainly not economically viable.

It is unprecedented. In fact, there is an absence of such large surface restaurants in food-anchored neighbourhood shopping centres in suburban locations and, for that matter, in regional mails or power centres in the Province of Quebec.»

[155] Selon Provigo, on n’a pas fait la preuve sur la non viabilité économique du projet de 9173 remanié pour y inclure des restaurants, dont un de plus de 21 000 pc. [156] Certes, aucune expertise proprement dite n’a été produite. Mais, selon l’interrogatoire de M. [le dirigeant de 1973], produit au dossier par Provigo, ce n’est pas faisable pour le projet tel que conçu et approuvé par l’Arrondissement de Saint-Laurent : 494 Q - Why do you say that the use of the adjacent property, as suggested by Mr. Lebire, the Provigo expert, is economically unviable?

A - It's economically unviable to develop a one hundred twenty-two thousand square foot (122,000 sq ft) project that requires fifty thousand square feet (50,000 sq ft) of restaurants. It doesn't exist anywhere. 495 Q - Because it does not exist? A - It does not exist and it's not economically viable. 496 Q - But when you say economically viable, what are your basis? Where are your data? Where's your figures? A - We have figures, we know that we can't sign fifty-three thousand square feet (53,000 sq ft) of restaurant tenants on a hundred and twenty-two thousand square foot (122,000 sq ft) site.

There's less than that in regional shopping centres in the city. 497 Q - Okay. So it's a question of how much you would be renting out to these restaurants?

A - It's a question of whether or not our project can be economically viable, and it's not. [ 55 ] La question soulevée par Provigo de la possibilité de respecter le ratio de 6,52 en limitant l’usage du bâtiment de 9173 nous ramène à une question plus fondamentale, celle de déterminer si telle était la volonté des parties en signant l’Entente de 1997 ? [ 56 ] À mon avis, prétendre régir les usages du bâtiment voisin à partir du ratio de stationnement sur le terrain attenant, c’est l’accessoire qui s’impose au principal, c’est la queue qui remue le chien. [ 57 ] Si on revient aux assurances obtenues au départ par Provigo, soit la servitude non alimentaire , le ratio bâtiment/terrain et le ratio de stationnement, force est de constater qu’une seule restriction d’usage fait alors l’objet de la commune volonté des parties concernant le développement du terrain adjacent , soit l’interdiction d’un supermarché concurrent. [ 58 ] Comme cette assurance était toute entière stipulée dans l’acte de servitude non alimentaire qui a perdu tous ses effets par rapport à 9173, Provigo tente de la retrouver par le ratio de stationnement qui aurait une portée si absolue qu’il limiterait même les usages que 9173 peut faire de son bâtiment. [ 59 ] Ce n’est certainement pas ce que Provigo et Bombardier envisageaient lorsqu’elles ont convenu au départ des restrictions concernant le développement du terrain adjacent .

L’interprétation qu’en donne Provigo crée un déséquilibre qui enlève tout sens aux contrats conclus à l’époque par des gens sensés et bien conseillés. [ 60 ] L’effet est exorbitant. Seul le scénario d’exception imaginé par l’expert de Provigo reste maintenant possible. Il ne s’agit plus uniquement de l’interdiction d’un supermarché concurrent, mais de l’interdiction de nombreux usages qui deviennent incompatibles avec le ratio de 6,52 appliqué dans le cadre de la réglementation actuelle.

Les projets de développement du terrain adjacent sont réduits à une seule hypothèse, non réaliste, et ce terrain perd la plus grande

partie de sa valeur. [ 61 ] Selon Provigo, les modifications importantes à la réglementation municipale auraient eu comme conséquence d’accroître la portée du ratio de stationnement en lui attribuant des effets insoupçonnés et imprévisibles, qui excédent de beaucoup la simple question du nombre de places de stationnement sur le terrain adjacent , et atteignent le bâtiment projeté en limitant sa superficie locative et en multipliant les restrictions d’usage. [ 62 ] Pour le Juge, l’effet est à l’opposé.

Les modifications réglementaires ont réduit la portée du ratio convenu à tel point qu’ils l’ont rendu inopérant. [ 63 ] À mon avis, c’est le Juge qui a raison. Le second moyen de Provigo n’est pas fondé. * * * [ 64 ] En somme, Provigo n’a droit ni à la démolition recherchée, ni à la création d’une servitude de stationnement d’un ratio de 6,52, ni aux conclusions accessoires de son pourvoi. [ 65 ] Aussi suis-je d’avis de rejeter l’appel avec dépens. PAUL VÉZINA, J.C.A.