2014 QCCA 2365, 2014 QCCA 2365

Renvoi sur l'

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 (Dans l'affaire du) 2014 QCCA 2365 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-024618-142 DATE : 23 décembre 2014 CORAM : LES HONORABLES NICOLE DUVAL HESLER, J.C.Q. FRANCE THIBAULT, J.C.A. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. RENVOI SUR L’ARTICLE 98 DE LA LOI CONSTITUTIONNELLE DE 1867 PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC REQUÉRANTE c. PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et ASSOCIATION CANADIENNE DES JUGES DES COURS PROVINCIALES et LE GRAND CONSEIL DES CRIS (Eeyou Istchee) LE GOUVERNEMENT DE LA NATION CRIE et CONSTITUTIONAL RIGHTS CENTER et ROCCO GALATI INTERVENANTS - AVIS DE LA COUR I.

Sommaire [ 1 ] Conformément à la Loi sur les renvois à la Cour d’appel [1] , le gouvernement du Québec sollicite l’avis de la Cour d’appel sur deux questions constitutionnelles relatives à l’interprétation de l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 . [ 2 ] Le contexte dans lequel ces questions se posent est le suivant. Le 13 juin 2014, le gouverneur général du Canada nommait l’honorable Robert Mainville à la Cour d’appel du Québec. Au moment de cette nomination, le juge Mainville siégeait à la Cour d’appel fédérale depuis le 18 juin 2010. Antérieurement à cette dernière nomination, il avait appartenu au Barreau du Québec à compter du 31 mars 1977, puis avait accédé à la magistrature comme juge de la Cour fédérale le 19 juin 2009. [ 3 ] Plus précisément, le Gouvernement du Québec interroge la Cour en ces termes : 1. Quelles sont les cours du Québec visées par l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 ? 2. Quelles sont les conditions de nomination des juges des cours du Québec requises par l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 et cet

article permet-il la nomination de personnes qui sont membres des cours fédérales? II. Textes constitutionnels et législatifs pertinents [ 4 ] Il convient en tout premier lieu d’identifier les extraits les plus pertinents de la constitution et des lois fédérales et provinciales

ici applicables. Ce sont, en tout ou en partie, les

article 92 , 94 , 96 , 97 , 98 et 129 de la Loi constitutionnelle de 1867 [2] , les articles 5 à 6.1 et 30 de la

Loi sur la Cour suprême [3] , l’

article 3 de la

Loi sur les juges [4] , les articles 5.3 et 5.4 de la

Loi sur les Cours fédérales [5] et, en fait de législation provinciale, l’

article 1 de la

Loi sur les tribunaux judiciaires [6] et l’article 24 du Code de procédure civile . Pour la commodité des lecteurs, toutes ces dispositions apparaissent dans l’Annexe I de cet avis. III. Prétentions des parties [ 5 ] Avant d’aborder le fond du renvoi, une présentation succincte de l’argumentation des parties paraît indiquée. La Procureure générale du Québec (PGQ) et le Procureur général du Canada (PGC) ont lié contestation et proposé aux questions du renvoi des réponses différentes.

Deux intervenants, Rocco Galati, un avocat inscrit au barreau de l’Ontario, et le Constitutional Rights Centre (CRC), un organisme ontarien de défense des droits constitutionnels, ont fait cause commune avec la PGQ, mais en offrant pour réponses aux questions soumises à la Cour des considérations distinctes et parfois différentes de celles que faisait valoir la PGQ.

L’Association canadienne des juges des cours provinciales (ACJCP), le Grand Conseil des Cris (Eeyou Istchee) (GCC) et le Gouvernement de la nation crie (GNC), tous intervenants, ont appuyé la position du PGC en apportant à leur tour les nuances qui leurs semblaient appropriées. L’alignement le plus net s’est fait en réponse à la dernière

partie de la deuxième question du renvoi, d’où la division bipartite qui suit. A. Les parties qui donnent une réponse négative à la dernière

partie de la deuxième question 1) La position de la PGQ [ 6 ] La PGQ soutient en substance que, correctement interprété, le pouvoir de nomination institué par l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 exige du gouverneur général que, lorsqu’il nomme un juge au Québec et en vertu de l’

article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 , il le choisisse parmi les membres actuellement en exercice du Barreau du Québec (« from the Bar »), dont on sait que certains exercent des fonctions quasi-judiciaires, ou encore parmi les anciens membres du Barreau du Québec qui appartiennent aux tribunaux judiciaires du Québec visés par l’

article 1 de la

Loi sur les tribunaux judiciaires . [ 7 ] La PGQ plaide en premier lieu que l’expression « cours de Québec » qui apparaît à l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 ne peut désigner que les cours dont le gouverneur général nomme les juges en vertu de l’article 96 de la même loi. Sur ce point, il paraît y avoir unanimité des procureurs généraux et la Cour partage ce point de vue sans aucune hésitation. Il est évident, en effet, que l’

article 98 doit être lu de concert avec l’

article 96 . Les juges ou magistrats qui, conformément au paragraphe 14 de l’

article 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 , exercent une fonction judiciaire dans un tribunal, autre qu’une cour « supérieure », « de district » ou « de comté », sont nommés par l’exécutif provincial et exercent leurs fonctions dans des tribunaux dont « la création, le maintien et l’organisation » relèvent de la législature provinciale. La conciliation entre les articles 96 et 98 d’une part, et le paragraphe 14 de l’

article 92 d’autre part, impose cette lecture. [ 8 ] Reste donc pour la PGQ la deuxième question, à laquelle elle répond en soutenant que, selon l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 , seul un membre du Barreau du Québec ou d’un tribunal visé par l’

article 1 de la

Loi sur les tribunaux judiciaires peut accéder à la Cour d’appel du Québec. [ 9 ] Il en serait ainsi parce que l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 crée une exigence spécifique, celle d’un lien continu, tangible et concret entre, d’une part, la personne appelée à siéger à la Cour d’appel et, d’autre part, le système civiliste québécois, système dont l’existence est très antérieure à la Confédération. Selon la PGQ, la confiance du public envers les institutions judiciaires dicte cette interprétation de l’article 98 car la finalité de cette disposition constitutionnelle est analogue à celle de l’

article 6 de la

Loi sur la Cour suprême telle que l’expose la Cour suprême dans le Renvoi relatif à la

Loi sur la Cour suprême, art. 5 et 6 [7] (le « Renvoi sur la Cour suprême »). L’

article 98 se distingue d’ailleurs de l’

article 97 de la Loi constitutionnelle de 1867 puisque les auteurs de la constitution, qui comprend également l’

article 94 , envisageaient que cet

article 94 deviendrait caduc [8] une fois uniformisées les lois relatives à la propriété et aux droits civils en Ontario, en Nouvelle-Écosse et au Nouveau-Brunswick. [ 10 ] L’

article 98 de Loi constitutionnelle de 1867 reflète donc un compromis historique relatif à la tradition civiliste du Québec, tradition dont la Cour d’appel est la gardienne. Il faut écarter une interprétation littérale de cet

article car elle aurait pour effet absurde d’empêcher que soient nommés à la Cour d’appel des juges anciennement du Barreau du Québec et maintenant en exercice dans l’un des tribunaux visés par l’

article 1 de la

Loi sur les tribunaux judiciaires . Depuis la création de la Cour du Banc de la Reine en 1849, tous les juges nommés à ce qui est désormais la Cour d’appel du Québec, sauf le juge Mainville, l’ont été conformément à ce principe. Il doit donc présider à l’interprétation de l’

article 3 de la

Loi sur les juges dès lors que le gouverneur général nomme en vertu de l’

article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 un juge à une cour du Québec au sens de l’

article 98 . 2) La position de l’intervenant Galati [ 11 ] Selon l’intervenant Galati, le Renvoi sur la Cour suprême vide le débat relatif à la nomination du juge Mainville car aucune distinction n’est possible entre le sens de l’

article 6 de la

Loi sur la Cour suprême et celui de l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 . Les juges des Cours fédérales sont donc exclus des nominations faites en vertu cette dernière disposition. [ 12 ] Il s’ensuit que la première question du renvoi n’ajoute aucun éclairage utile sur le sort de cette nomination. Néanmoins, si l’on doit y répondre, il faut conclure que l’expression « cours de Québec » dans l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 s’entend à la fois des cours inférieures du paragraphe 14 de l’

article 92 et des cours supérieures de l’

article 96 . Qui plus est, les juges nommés par le gouvernement du Québec en vertu de l’

article 86 de la

Loi sur les tribunaux judiciaires ou nommés à une cour du Québec par le gouverneur général en vertu de l’

article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 doivent au moment de leur nomination initiale appartenir au Barreau du Québec. Par la suite, une promotion de la Cour supérieure à la Cour d’appel, ou d’une cour inférieure à une cour supérieure, se distingue de la nomination initiale, et rien n’y fait obstacle si la nomination initiale était conforme à l’exigence de l’article 98. En effet, dans le premier cas, il s’agit au sens constitutionnel de deux divisions d’une même cour supérieure. Il s’agit dans le second cas d’une promotion au sein d’un système judiciaire unitaire.

Seule compte la nomination initiale qui dans tous les cas doit être conforme à l’article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 .

3) La position du Constitutional Rights Center (« CRC ») [ 13 ] À quelques nuances près, l’argumentation du CRC recoupe largement celle de Me Galati. Le Renvoi sur la Cour suprême a scellé le sort de la deuxième question soulevée ici car les termes et l’objet des articles 6 de la

Loi sur la Cour suprême et 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 sont identiques. Une connaissance concrète et continue des valeurs québé​coises et de la tradition juridique du Québec fournit l’assise de la confiance du public envers ces tribunaux. Aussi importe-t-il que l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 ne soit jamais utilisé comme prétend ici le faire le gouvernement canadien, c’est-à-dire pour contourner les exigences identiques de ces deux dispositions constitutionnelles. Comme l’intervenant Galati, le CRC estime que l’expression « cours de Québec » vise les cours inférieures comme supérieures, et qu’une promotion au sein d’une hiérarchie judiciaire unitaire se distingue d’une nomination. B. Les parties qui donnent une réponse affirmative à la dernière

partie de la deuxième question 1) La position du PGC [ 14 ] Sur la première question, le PGC, à l’instar de la PGQ, soutient que l’expression « cours de Québec » dans l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 ne peut désigner que celles dont les juges sont nommés conformément à l’

article 96 . Le paragraphe 14 de l’

article 92 et l’article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 coexistent dans le même document constitutionnel et doivent être interprétés de manière à préserver les compétences respectives qu’ils confèrent explicitement aux deux ordres de gouvernement.

Or, une jurisprudence claire appuie la proposition que les articles 96 et 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 ne concernent que les tribunaux supérieurs : voir le Renvoi de 1979 sur la location résidentielle [9] et le Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale de I.P.É. [10] Il existait plusieurs tribunaux inférieurs au Québec en 1867, dont certains comptaient des membres qui n’avaient pas de formation juridique.

Conclure que l’expression « cours de Québec » comprend les tribunaux inférieurs risquerait d’ouvrir un débat sur le statut de membres non-juristes dans des tribunaux administratifs qui ont hérité de compétences antérieurement exercées par la Cour du Québec, la Cour provinciale ou la Cour de magistrat. [ 15 ] Quant à la deuxième question, elle doit recevoir pour réponse que l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 ne pose qu’une seule exigence, savoir que la personne nommée à une cour supérieure au Québec soit membre ou ait été déjà membre du Barreau du Québec. Le PGC récuse l’analogie avec l’

article 6 de la

Loi sur la Cour suprême et la lecture que font les parties ci-dessus du Renvoi sur la Cour suprême. La considération sous-jacente à l’article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 est une connaissance suffisante des lois de la province et le fait d’avoir reçu une formation en droit civil, ce que concrétise une appartenance actuelle ou antérieure au Barreau du Québec. Vu les fluctuations nombreuses dans les conditions d’appartenance au barreau à travers les âges, une condition d’appartenance actuelle au barreau au moment de la nomination engendrerait des conséquences absurdes.

L’exigence ainsi établie est minimale et le Parlement peut, par le biais de son pouvoir de légiférer, et plus spécifiquement par l’

article 3 de la

Loi sur les juges , prévoir des conditions additionnelles qui satisfont à l’exigence de l’article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 tout en restreignant le bassin des candidats potentiels. Un juge des Cours fédérales nommé du Québec conformément à l’

article 5.4 de la

Loi sur les Cours fédérales peut donc être nommé à la Cour supérieure du Québec ou à la Cour d’appel du Québec en respectant l’exigence de l’article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867. 2) La position de l’ACJCP [ 16 ] Le point de vue de l’ACJCP se rapproche étroitement de celui du PGC et l’ACJCP insiste d’emblée sur l’impact que les réponses de la Cour pourront avoir sur l’accession, possible ou non, de ses membres aux sièges qui s’ouvrent dans les cours supérieures visées par les articles 96 et 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 . [ 17 ] À la première question, l’ACJCP répond comme la PGQ et le PGC. [ 18 ] Se tournant vers la deuxième question, l’ ACJCP soutient à son tour que la seule préoccupation, et donc exigence, du constituant en employant les mots « from the Bar of that Province » était de garantir que la magistrature du Québec serait constituée de juristes formés dans la tradition civiliste.

Il a laissé au législateur fédéral le soin de fixer des conditions de durée d’appartenance, ce que ce dernier a fait dans la

Loi sur les juges , ou de contemporanéité d’appartenance, ce que ce dernier s’est abstenu de faire dans cette dernière loi . [ 19 ] Dans cette perspective, et compte tenu des différences textuelles qui existent entre les dispositions pertinentes de la

Loi sur la Cour suprême et de la

Loi sur les juges , le Renvoi sur la Cour suprême ne comporte rien qui soit décisif dans la solution des questions dont la Cour est actuellement saisie. Plusieurs changements institutionnels et modifications dans les conditions d’appartenance au barreau sont survenus depuis la Confédération et il est souhaitable d’en tenir compte en l’occurrence. L’ACJCP invite la Cour à dissiper l’incertitude qui se perpétue depuis le Renvoi précité sur l’accessibilité des juges de cours inférieures et des juges des Cours fédérales aux fonctions des juges des cours supérieures du Québec. Elle conclut en faisant valoir qu’une interprétation de l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 qui autorise la nomination des juges des cours inférieures et de la Cour supérieure du Québec à la Cour d’appel du Québec, mais qui l’interdit dans le cas des juges des Cours fédérales qui ont appartenu au Barreau du Québec, pêche par excès de subtilité lexicale : le texte de l’

article 98 ne justifie pas de telles distinctions, fondées sur des notions de système unitaire et de hiérarchie absentes des textes applicables. 3) La position du GCC et du GNC [ 20 ] Ces deux intervenants ont déposé un mémoire unique. Ils y soulignent en premier lieu que, vu la similarité des articles 97 et 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 , conclure que l’expression « parmi les membres du barreau de cette province » de l’

article 98 suppose une appartenance au barreau au moment de la nomination impliquera qu’il en va de même avec les mots « parmi les membres des barreaux respectifs de ces provinces » de l’article 97. Cela, ajoutent-ils, pourrait avoir « des conséquences sérieuses sur la légitimité de la nomination d’un nombre important de juges des cours supérieures et d’appel du Canada ainsi que sur la validité de nombreux jugements rendus partout au pays depuis 1867 ».

[ 21 ] Le GCC et le GNC estiment comme le PGC et l’ACJCP que le Renvoi sur la Cour suprême n’impose aucunement de conclure dans le sens qui vient d’être mentionné [ 22 ] Sur la première question, ils partagent l’avis des procureurs généraux. [ 23 ] Sur la deuxième question, ils présentent une analyse historique serrée qui met en évidence les différences qui existaient avant la Confédération entre tribunaux inférieurs et supérieurs, tout en faisant ressortir les critères alors utilisés pour choisir les juges des cours supérieures.

Les pratiques de l’époque, le sens de l’expression « advocate of ten years’ standing » dans les lois antérieures et postérieures à la Confédération, et la +volonté exprimée par l’

article 129 de la Loi constitutionnelle de 1867 de maintenir en place dans les provinces les systèmes juridiques et judiciaires d’avant 1867, concourent dans la démonstration que dix années d’appartenance au barreau avant ou au moment de la nomination à une cour supérieure satisfaisaient aux critères consacrés par l’usage. Quant à l’

article 98 lui-même, il établit un simple critère d’appartenance actuelle ou antérieure au barreau, sans précision de durée. [ 24 ] S’appuyant sur cette analyse, le GCC et le GNC concluent que, dès lors qu’ils ont été membres du Barreau du Québec, les juges de la Cour suprême du Canada, de la Cour fédérale d’appel et de la Cour fédérale se qualifient au regard de l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 au même

titre que les juges de la Cour du Québec ou de la Cour municipale. IV. Fond du renvoi [ 25 ] Il semble opportun en premier lieu de revenir sur l’avis exprimé par la Cour suprême dans le Renvoi sur la Cour suprême car, du moins en apparence, les questions qu’y aborde la Cour sont voisines de celles traitées ici. Cela dit, il sera aussi nécessaire de considérer en tant que tel l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 car il ne figure pas parmi les dispositions constitutionnelles sur la portée desquelles la Cour suprême se prononce dans son avis. Le rapport entre cet

article 98 et l’

article 3 de la

Loi sur les juges mérite également qu’on s’y arrête. Avant même d’aborder ces questions, cependant, une chose peut être clarifiée : dans l’état actuel des choses, l’expression « cours de Québec » qui apparaît à l’article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 signifie nécessairement la Cour supérieure et la Cour d’appel du Québec. Il en est ainsi pour les raisons qu’ont fait valoir le PGQ et le PGC, raisons que la Cour partage. A. La portée du Renvoi sur la Cour suprême [ 26 ] Ce renvoi survenait lui aussi dans un contexte précis.

Par décret du 3 octobre 2013, le juge Marc Nadon, alors juge surnuméraire de la Cour d’appel fédérale, et membre de cette cour depuis 2001, était nommé à la Cour suprême du Canada. Le juge Nadon avait accédé à la magistrature en 1993 en devenant membre de ce qui était alors la Cour fédérale, division de première instance. Avant cela, il avait appartenu au Barreau du Québec pendant plus de dix ans. La légalité de cette nomination fut contestée en Cour fédérale par Me Rocco Galati, également intervenant dans le renvoi en cours.

Le 22 octobre 2013, le gouverneur général en conseil soumettait deux questions à la Cour suprême pour déterminer si la nomination du juge Nadon était conforme à l’

article 6 de la

Loi sur la Cour suprême . [ 27 ] Seule la première question tranchée par la Cour suprême est d’intérêt en l’espèce. La seconde, en effet, portait sur le pouvoir du Parlement de modifier, ou de préciser par loi déclaratoire, le sens des articles 5 et 6 de la même loi, un problème qui ne se pose pas ici. La première question était ainsi libellée : 1. Une personne qui a autrefois été inscrite comme avocat pendant au moins dix ans au Barreau du Québec peut-elle être nommée à la Cour suprême du Canada à

titre de juge de la Cour suprême pour le Québec conformément aux articles 5 et 6 de la

Loi sur la Cour suprême ? Six des sept juges qui siégeaient répondent par la négative à cette question. Le juge Moldaver, dissident, répond par l’affirmative. [ 28 ] Il peut être tentant au premier abord d’opérer un rapprochement entre les mots « choisis parmi les membres du barreau de cette province » dans l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 et « choisis … parmi les avocats de celle-ci » dans l’

article 6 de la

Loi sur la Cour suprême . Comme ni l’une ni l’autre de ces deux dispositions ne mentionne les Cours fédérales et comme elles identifient toutes deux un bassin de candidats potentiels au sein de la profession juridique en des termes qu’on pourrait qualifier de presque identiques, ne peut-on pas transposer ici la réponse que les juges majoritaires donnent à la première question du Renvoi sur la Cour suprême ? Si c’était le cas, il faudrait d’emblée apporter une réponse négative à la deuxième question et la première question deviendrait sans intérêt. [ 29 ] Mais cette lecture du Renvoi sur la Cour suprême en occulte la complexité au point d’en déformer sensiblement le sens véritable. L’

article 6 s’insère dans une loi qui, en raison des articles 41 et 42 de la Loi constitutionnelle de 1982 [11] , a acquis un statut de texte constitutionnel, tout spécialement en ce qui concerne « la composition de la Cour suprême du Canada » ( alinéa 41 d )). Il importe donc sur ce point précis d’interpréter les dispositions de la

Loi sur la Cour suprême les unes par rapport aux autres, afin d’en bien percer le sens. Or, les mots « choisis … parmi les avocats de celle-ci » dans l’article 6 de la

Loi sur la Cour suprême doivent être lus en tenant compte de la présence des mots « anciens ou actuels » dans une disposition précédente, l’

article 5 . Ceux-ci, qui à première vue ne qualifient que le mot « juges » dans l’article 5, correspondent dans la version anglaise du même

article aux mots « is or has been ». Ces derniers mots, dans la version anglaise, qualifient le mot « person ». Il s’ensuit que, syntaxiquement, l’expression « [a]ny person … who is or has been » peut s’entendre à la fois de « a judge of a superior court of a province » ou de « a barrister or advocate … at the bar of a province ».

En d’autres termes, et pour des raisons d’ordre strictement textuel [12] , on est en présence ici d’un problème d’interprétation qui requiert élucidation, problème dont la difficulté se mesure au fait que l’un des membres de la Cour exprime une opinion dissidente sur le sens de la disposition en question. [ 30 ] Quoi qu’il en soit, les juges majoritaires concluent leur analyse de l’

article 5 de la

Loi sur la Cour suprême avec le commentaire

suivant : [34] En conséquence, les juges de la Cour fédérale et de la Cour d’appel fédérale satisfont généralement aux conditions de nomination fixées à l’art. 5, puisqu’ils ont été autrefois des avocats inscrits au barreau pendant au moins 10 ans. Comme il n’est nulle part question des juges anciens ou actuels des Cours fédérales dans l’

article 5 , il faut nécessairement déduire de ce qui précède qu’une lecture correcte de la disposition donne l’énoncé suivant : « Any person may be appointed a judge who is or has been a judge of a superior court of a province or [who is or has been] a barrister or advocate of at least ten years standing at the bar of a province. »

Et une règle en parfaite correspondance dans la version française prévoirait ce qui suit (l’ajout est en italiques) : « Les juges sont choisis parmi les juges, actuels ou anciens, d’une cour supérieure provinciale et parmi les avocats, actuels ou anciens , inscrits pendant au moins dix ans au barreau d’une province. » [ 31 ] En somme, dans le Renvoi sur la Cour suprême , les juges majoritaires considèrent l’

article 6 comme une règle distincte qui fixe le cas particulier des juges de la Cour suprême en provenance du Québec. Le juge Moldaver, dissident, y voit plutôt une précision de portée limitée apportée à la règle générale de l’

article 5 , précision qui ne vaut que pour les juges en provenance du Québec. Mais selon lui la règle générale conserve sa priorité, notamment en ce qui concerne la durée d’appartenance au barreau (10 ans) et la mention « anciens ou actuels » à l’article 5.

Il ajoute au paragraphe [123] : « … si on ne lit pas l’art. 6 en conjonction avec l’art. 5, tout membre du Barreau du Québec, y compris un avocat néophyte admis au barreau la veille, serait admissible à occuper l’un des sièges de la Cour réservés au Québec ». [ 32 ] Il est cependant d’autres éléments textuels, fort probants aussi , qui militent en faveur de l’interprétation adoptée par les juges majoritaires. [ 33 ] Un premier élément provient des règles couramment appliquées en matière d’interprétation des lois et que les juges majoritaires formulent ainsi : [42] Un principe d’interprétation reconnaît que la mention d’un ou de plusieurs éléments d’une catégorie donnée exclut implicitement tous les autres éléments de cette catégorie : [Sullivan, Ruth.

Sullivan on the Construction of Statutes , 5th ed. Markham, Ont. : LexisNexis, 2008, p. 243-244]. En énumérant expressément les institutions du Québec parmi les membres desquelles les juges doivent être nommés, l’ art. 6 exclut toutes les autres institutions. De même, en précisant que trois juges sont nommés « parmi » les juges et les avocats (c’est-à-dire les membres) des institutions énumérées, l’art. 6 exclut implicitement les anciens membres de ces institutions et impose une condition de contemporanéité de l’appartenance à celles-ci. Corollairement, comme l’énumération que contient l’

article 6 de la

Loi sur la Cour suprême ne mentionne ni les juges de la Cour fédérale d’appel, ni les anciens avocats du Barreau du Québec, la catégorie des personnes qui peuvent accéder à la Cour suprême en vertu de cet

article se trouve circonscrite en conséquence. [ 34 ] Un second élément, également de nature textuelle, pèse lourdement dans le même sens. Il s’agit de l’

article 30 de la

Loi sur la Cour suprême , et plus particulièrement son paragraphe (2) . Cette disposition garantit que, lorsque le quorum de la Cour, qui est de cinq juges selon l’

article 25 de la

Loi sur la Cour suprême , n’est pas atteint, un juge désigné prioritairement parmi les juges des Cours fédérales ou de la Cour canadienne de l’impôt « peut être détaché, pour assister aux séances de la Cour à

titre de juge suppléant ». En revanche, à moins que deux des quatre juges de la Cour suprême à même de siéger soient des juges nommées conformément à l’

article 6 de la

Loi sur la Cour suprême , le juge suppléant qui permettra d’atteindre le quorum de 5 juges doit être désigné, pour l’audition de tout appel d’un jugement rendu dans la province de Québec, parmi les juges de la Cour d’appel ou de la Cour supérieure du Québec. En d’autres termes, dans les circonstances qu’envisagent cet

article et ce paragraphe, les deux juges qui satisfont chacun à l’une ou l’autre des conditions de l’article 6 (par exemple, un juge permanent de la Cour suprême nommé alors qu’il était membre du Barreau du Québec, et un juge suppléant désigné parmi les juges de la Cour d’appel ou de la Cour supérieure du Québec) forment un groupe numériquement incompressible, et ce malgré la préséance de principe autrement accordée par l’alinéa 30(1)

b) aux juges des Cours fédérales et de la Cour canadienne de l’impôt. [ 35 ] À ces considérations s’ajoutent des données historiques qui concernent l’évolution de la

Loi sur la Cour suprême entre 1875 et 1985 (ce dont les juges majoritaires traitent aux paragraphes [20] à [27] de leurs motifs) et l’objet de l’

article 6 dans sa version d’origine, tel qu’il ressort des débats législatifs lors de la création de la Cour suprême du Canada (dont les juges majoritaires traitent principalement aux paragraphes [46] à [59] de leurs motifs). Il en sera question dans cet avis, aux paragraphes [44] et suivants, ci-dessous. [ 36 ] Le renvoi dont la Cour est maintenant saisie concerne d’abord et avant tout la portée de l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 . Pour résoudre les questions soulevées ici par le gouvernement du Québec, il n’existe rien de comparable au contexte législatif précis qui guida le travail d’interprétation accompli par les juges majoritaires dans le Renvoi sur la Cour suprême. Pour intéressant qu’il soit, l’avis rendu à cette occasion n’est pas directement pertinent, ni a fortiori concluant, dans la solution du problème étudié ici. On ne peut certainement pas en déduire, par une analogie qui tient de l’extrapolation, qu’il a fixé le sens de l’article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 et qu’il impose une réponse négative à la question « cet

article permet-il la nomination de personnes qui sont membres des cours fédérales? » B. Le sens de l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 [ 37 ] L’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 est demeuré inchangé depuis son entrée en vigueur, malgré d’importantes transformations institutionnelles dans l’appareil judiciaire québécois depuis 1867 et malgré la création, en 1875 et en application de l’

article 101 de la Loi constitutionnelle de 1867 , d’une « cour générale d’appel pour le Canada ». L’

article 98 est une disposition de nature constitutionnelle qui doit être interprétée en conséquence, ce dont conviennent toutes les parties entendues ici par la Cour.

[38] Très récemment, dans son avis en réponse au Renvoi relatif à la réforme du Sénat[13], la Cour suprême synthétisait dans lestermes qui suivent les principes qui encadrent l’interprétation de la constitution : [25] La Constitution met en place une structure de gouvernement et doit être interprétée au regard "du texte constitutionnel lui-même,de son contexte historique et des diverses interprétations données par les tribunaux en matière constitutionnelle" : Renvoi relatif à lasécession, par. 32; voir, de façon générale, H.

Cyr, "L'absurdité du critère scriptural pour qualifier la constitution" (2012), 6 J.P.P.L. 293.Les règles d'interprétation constitutionnelle exigent que les documents constitutionnels reçoivent une interprétation large et téléologiqueet qu'ils soient situés dans leurs contextes linguistique, philosophique et historique appropriés : Hunter c. Southam Inc., (CSC), [1984] 2 R.C.S. 145, p. 155-156; Edwards c. Attorney-General for Canada, (UK JCPC), [1930] A.C. 124(C.P.), p. 136; R. c. Big M Drug Mart Ltd., (CSC), [1985] 1 R.C.S. 295, p. 344; Renvoi relatif à la

Loi sur la Coursuprême, par. 19. De façon générale, l'interprétation constitutionnelle doit reposer sur les principes de base de la Constitution, tels lefédéralisme, la démocratie, la protection des minorités, ainsi que le constitutionnalisme et la primauté du droit : Renvoi relatif à lasécession; Renvoi relatif aux juges de la Cour provinciale; New Brunswick Broadcasting Co. c.

Nouvelle-Écosse (Président del'Assemblée législative), (CSC), [1993] 1 R.C.S. 319; Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, (CSC), [1985] 1 R.C.S. 721. [26] Ces règles et principes d'interprétation ont amené la Cour à conclure que la Constitution possède une "architecture interne", ouune "structure constitutionnelle fondamentale" : Renvoi relatif à la sécession, par. 50; SEFPO c. Ontario (Procureur général), (CSC), [1987] 2 R.C.S. 2, p. 57; voir aussi le Renvoi relatif à la

Loi sur la Cour suprême, par. 82. La notion d'architectureexprime le principe selon lequel "[c]haque élément individuel de la Constitution est lié aux autres et doit être interprété en fonction del'ensemble de sa structure" : Renvoi relatif à la sécession, par. 50; voir aussi l'analyse relative à l'approche adoptée par la Cour à l'égardde l'interprétation constitutionnelle dans M. D. Walters, "Written Constitutions and Unwritten Constitutionalism", dans G. Huscroft, dir.,Expounding the Constitution : Essays in Constitutional Theory (2008), 245, p. 264-265.

Autrement dit, la Constitution doit êtreinterprétée de façon à discerner la structure de gouvernement qu'elle vise à mettre en œuvre. Les prémisses qui sous-tendent le texte et lafaçon dont les dispositions constitutionnelles sont censées interagir les unes avec les autres doivent contribuer à notre interprétation et ànotre compréhension du texte, ainsi qu'à son application. L’article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 a été abondamment commenté en jurisprudence comme en doctrine, mais ce n’est pas lecas de l’article 98.

De cette dernière disposition, on pourrait dire sans exagération qu’elle n’a jamais été source de controverse aprèsson adoption en 1867 et que, appliquée depuis de manière constante, elle est passée largement inaperçue. Aussi la deuxième question durenvoi se soulève-t-elle pour la première fois en près de 150 ans et il est évident que deux circonstances lui ont servi de révélateur :l’avis rendu en réponse au Renvoi sur la Cour suprême et la nomination à la Cour d’appel du Québec d’un juge déjà en fonction à laCour fédérale d’appel.

Cette seconde circonstance survient pour la toute première fois – et ce depuis la Confédération elle-même –puisque pendant cette période aucun juge n’a été nommé à une cour supérieure du Québec après avoir exercé une fonction judiciaire à laCour de l’échiquier ou de l’une des Cours fédérales. [39] Le contexte historique revêt donc ici une importance particulière car, en l’absence presque complète de jurisprudence et decommentaires savants, il est nécessaire de remonter aux sources historiques pour faire la lumière sur l’objet de l’article 98 de la Loiconstitutionnelle de 1867.

Et la PGQ a raison de souligner qu’en matière d’interprétation constitutionnelle une disposition qui consacreun compromis historique doit être interprétée de manière à préserver ce compromis plutôt que d’en neutraliser les effets[14]. [40] Complétant le partage des compétences relatives à l’administration de la justice (le paragraphe 14 de l’article 92 et l’article 101de la Loi constitutionnelle de 1867) et au pouvoir de nomination des juges des cours supérieures (l’article 96 de la Loi constitutionnellede 1867), les articles 97 et 98 balisent le pouvoir fédéral de nomination en identifiant en termes généraux les candidats susceptiblesd’accéder à la magistrature des cours supérieures.

La PGQ affirme que les articles 97 et 98 doivent être distingués l’un de l’autre enraison du fait que l’article 97 ne serait qu’une disposition de droit transitoire. Selon elle, l’article 98, par opposition à l’article 97,« constitue […] un élément fondamental du compromis relatif à la protection du droit civil ». Sur cette base, plaide-t-elle, la Cour devraitconclure que l’article 98 possède un contenu normatif différent de celui de l’article 97. Or, il n’en est rien, car l’argument est erroné surun plan historique. [41] En effet, il existe une distinction de fond importante entre d’une

part le compromis historique de 1867 qui devait permettre à latradition civiliste de continuer de s’épanouir au Québec, et d’autre

part celui qui a permis l’avènement d’une cour générale d’appel pourle Canada en 1875. Mais une telle distinction n’existe pas entre les articles 97 et 98. 1) La tradition de droit civil et le paragraphe 13 de l’article 92 [42] Considérons en premier lieu le sort de la tradition civiliste du Québec au moment de la Confédération. Cette tradition était unacquis que l’Acte de Québec de 1774[15] avait déjà commencé à pérenniser, comme l’ont démontré de nombreux auteurs[16].

Un peumoins de cent ans plus tard, en 1867, le paragraphe 13 de l’article 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 consacra la protection du droitcivil québécois sous la forme constitutionnelle que l’on connaît aujourd’hui. Entre ces deux dates, 1774 et 1867, l’Acte constitutionnel de1791[17] et l’Acte d’Union de 1840[18] avaient servi en quelque sorte de relais en confirmant que le droit civil demeurait le fondementdu droit privé du Bas-Canada.

On se rappellera ici des propos tenus par la juge L’Heureux-Dubé dans l’arrêt Laurentide Motels c.Beauport (Ville), où elle écrivait dans des motifs distincts joints au jugement majoritaire[19] : [64] L'Acte de Québec de 1774, a scellé le sort des deux grands systèmes juridiques qui allaient régir le droit applicable au Québec: le droitcivil français tel qu'il existait avant 1760 avec ses modifications subséquentes au Québec pour tout ce qui touche à la propriété et auxdroits civils (property and civil rights) et la common law telle qu'elle existait en Angleterre à la même époque avec ses modificationssubséquentes en ce qui concerne le droit public.

L'article VIII énonçait: ... et que dans toutes affaires en litige, qui concerneront leurs propriétés et leurs droits de citoïens, ils auront recours aux loix du Canada,comme les maximes sur lesquelles elles doivent être décidées [...] jusqu'à ce qu'elles soient changées ou altérées par quelques

ordonnances qui seront passées à l'avenir dans la dite province ... [65] Le paragraphe 13 de l' art. 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 incorpore d'ailleurs cette règle […]. Abondant dans le même sens, le professeur André Tremblay ajoutait que selon toute probabilité le projet de fédération ne se serait jamais concrétisé n’eut été cette disposition [20] : Il est décevant de constater le peu de commentaires disponibles sur les motifs qui amenèrent les hommes de 1867 à insérer la « propriété et les droits civils » dans les sujets relevant de la compétence des législatures.

Toutefois, il est permis d'affirmer que la situation particulière du régime juridique du Bas-Canada a obligé les délégués aux conférences à inscrire ce sujet dans la liste des attributions législatives des provinces. En réalité, il n’en pouvait être autrement. […] Nous avons vu, les différences existant entre les systèmes juridiques du Bas-Canada et des autres provinces étaient, de l'avis même de Macdonald, une des causes profondes de l'impossibilité de réaliser l'union législative; le maintien obligatoire de· ces différences conduisait donc à la fédération.

Jamais le Bas-Canada n’aurait accepté un régime qui l'aurait dépossédé des avantages de l'Acte de Québec ou qui aurait rendu aléatoires les bénéfices de la codification de ses lois civiles. Les débats préconfédératifs coïncident souvent avec l’opinion de cet auteur, en particulier dans les propos tenus par Sir Étienne-Paschal Taché le 3 février 1865 [21] , de même que par Sir John A. Macdonald le 6 février 1865 [22] , par Sir Antoine-Aimé Dorion le 16 février 1865 [23] et par Joseph-Édouard Cauchon le 2 mars 1865 [24] . [ 43 ]

Le paragraphe 13 de l’article 92 consacre la reconnaissance de ce « compromis historique fondamental » relatif à la protection du droit civil [25] . Mais cette disposition ne concernait pas uniquement l’intérêt du Québec dans la préservation de sa tradition juridique. Elle répondait aussi aux préoccupations des autres colonies qui entendaient se joindre à la fédération et qui craignaient l’assimilation de leur droit privé et de leurs coutumes locales. Cette donnée historique est importante car elle explique la structure de la

partie VII de la Loi constitutionnelle de 1867 , consacrée à la « Judicature », et elle fait voir que ses

article 97 et 98 une modalité du compromis relatif à la préservation du droit privé local, un compromis rendu nécessaire en raison du projet d’uniformisation du droit privé de common law qu’annonce l’

article 94 Loi constitutionnelle de 1867 . 2) La Cour suprême et l’

article 6

Loi sur la Cour suprême [ 44 ] Considérons en second lieu le compromis historique qui permit la création en 1875 d’une « cour générale d’appel pour le Canada », c’est-à-dire de la Cour suprême du Canada. Comme on l’a signalé plus haut au paragraphe [41], ce compromis se distingue nettement de celui qui servit de pierre angulaire à l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 . [ 45 ] À l’occasion du Renvoi sur la Cour suprême , le PGC avait fait valoir que l’

article 6

Loi sur la Cour suprême visait « seulement à garantir que trois membres de [la Cour] possèdent une formation et de l’expérience en droit civil québécois » et que « la nomination d’avocats du Québec, actuels ou anciens, qui posséderaient de toute façon une formation et de l’expérience en droit civil, permet de réaliser cet objectif » [26] .

Les juges majoritaires écartent cette thèse, qui prétend définir ainsi le seul objectif de l’article 6, car selon eux « un examen de l’historique législatif révèle que cette disposition possède un objectif additionnel de caractère plus général » [27] . [ 46 ] Quel est cet objectif de caractère plus général? Pour en bien comprendre la nature et l’origine, il est plus sûr de citer assez longuement et au texte l’avis de la Cour suprême. Étant donné la longueur de ces extraits, mais aussi leur importance, il a paru plus commode de les reproduire intégralement à l’Annexe II de cet avis.

Exprimé en quelques mots, l’objectif consiste en ceci : [49] L’objectif de l’art. 6 est de garantir que non seulement des juristes civilistes expérimentés siègent à la Cour, mais également que les traditions juridiques et les valeurs sociales distinctes du Québec y soient représentées, pour renforcer la confiance des Québécois envers la Cour en tant qu’arbitre ultime de leurs droits. Autrement dit, l’ art. 6 protège à la fois le fonctionnement et la légitimité de la Cour suprême dans sa fonction de cour générale d’appel pour le Canada. [ 47 ] Et qu’est-ce qui est à l’origine de cet objectif?

Le compromis historique de 1875 qui a permis la création de la Cour. On voit bien par les extraits qui suivent que le contexte historique considéré dans le Renvoi sur la Cour suprême concerne uniquement celui de 1875 qui entoura la création de la Cour en tant qu'institution fédérale bijuridique à l'intérieur de laquelle les trois juges du Québec auraient pour mission de représenter la tradition civiliste. C’est à ce contexte que renvoie l’

article 6 , disposition qui incarne le compromis à l’origine de l’institution. Et c’est dans ce contexte que la confiance envers l’institution et sa légitimité, élément déterminant aux yeux de la majorité, prend racine. Les juges majoritaires traitent assez longuement de cette question, aux paragraphes 20, 47 à 56 et 59 de leurs motifs. [ 48 ] On voit donc, en prenant connaissance de ces passages, qu’une problématique particulière a engendré le compromis historique à l’origine de la

Loi sur la Cour suprême , de son

article 6 (ou des dispositions auxquelles il a succédé) ainsi que de l’objectif additionnel de caractère plus général » qui lui est sous-jacent. 3) Les articles 97 et 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 [ 49 ] Considérons enfin le rapport entre les deux articles de la constitution qui établissent spécifiquement quel doit être le barreau d’origine pour les personnes que le gouverneur général nomme à des cours supérieures. Le pouvoir de nomination du gouverneur général lui vient de l’

article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 . Cet

article a déjà été qualifié d’anomalie par certains auteurs [28] , mais il trouverait son fondement dans le fait que les tribunaux provinciaux de compétence inhérente peuvent se prononcer aussi bien sur le droit

fédéral que le droit provincial et le droit constitutionnel [29] , une situation qui, par exemple, n’a pas son pendant dans un état fédéral comme, par exemple, les États-Unis. Aussi peut-on dire à l’instar d’un de ces auteurs : « some federal involvement in their establishment is appropriate » [30] . La Cour suprême a d’ailleurs estimé que le paragraphe 14 de l’

article 92 ainsi que l’article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 résultent d’un compromis important et fournissent « un fondement constitutionnel solide de l’unité nationale, au moyen d’un système judiciaire unitaire » [31] . [ 50 ] La question des nominations judiciaires aurait pu faire l’objet de discussions animées lors des débats sur la Confédération, et surtout venant d’observateurs au Bas-Canada.

En effet, comme le souligne l’auteure Evelyn Kolish, les cours supérieures (ou les cours du banc du Roi à l’époque) eurent à composer avec bon nombre de juges d’origine britannique jusqu’au milieu des années 1830 [32] , une situation qui sera dénoncée en 1834 par la 76 e résolution des 92 résolutions de l’Assemblée législative du Bas-Canada . Les représentants du Bas-Canada auraient pu craindre qu’en accordant un pouvoir de nomination aussi important au gouverneur général, la pratique de nommer des juges d’origine étrangère, ou dénués de connaissances en droit privé local, reprendrait de plus belle.

Mais, à une exception près [33] , ce ne fut pas le cas. Pour sa part, Sir Hector-Louis Langevin, alors solliciteur général, fit allusion à l’article 98 lors des débats du 21 février 1865 [34] : […] Il est bon de remarquer, en passant, que, dans la constitution proposée, il y a un

article qui porte que les juges des cours du Bas- Canada seront choisis parmi les membres du barreau de cette section. Cette exception n’a été faite que pour le Bas-Canada, et elle est une magnifique garantie pour ceux qui craindraient le système projeté. [ 51 ] Cette absence de débats ou de discussions de fond sur le pouvoir de nomination des juges des cours supérieures s’explique probablement par un fait fort simple.

Contrairement à la Cour suprême, qu’il faudra créer de toutes pièces, les institutions dont les juges seront nommés par le gouverneur général existaient déjà et leur légitimité était acquise du fait que leurs juges provenaient du barreau local. Le professeur Russell écrit d’ailleurs à ce sujet [35] : Actually, it is not surprising that the authors of Canada’s Constitution had so little to say about the judicial power. Unlike the revolutionary constitutions of the United States and France, the Canadian Constitution did not purport to be a comprehensive plan for new and ideal system of government.

The British North Americans, including their francophone members, did not see any need to spell out the features of the main institutions of government. The principal objective of the confederation project was to combine the legacy of British institutions with a federal system of government. Thus the judicial branch did not have to be created in 1867: its main components already existed.

Superior courts of civil and criminal jurisdiction had been functioning in the founding colonies for many years prior to Confederation and there was a general court of appeal, the Judicial Committee of the Privy Council, in the imperial capital. The continuity of judicial institutions is manifest in

section 129, which provide that “all Courts of civil and Criminal Jurisdiction… shall continue in Ontario, Quebec, Nova Scotia and New Brunswick respectively as if the Union had not been made.” Et de fait, la situation au Bas-Canada était tout à fait nette. Depuis la réforme fondamentale des tribunaux supérieurs en 1849, les conditions de nomination de leurs juges, fixées par la loi, garantissaient que tous auraient reçu une formation en droit civil [36] . Les effets de cette réforme devaient s’avérer durables puisque, conformément à l’

article 129 de la Loi constitutionnelle de 1867 , les lois en question demeurèrent en vigueur après la Confédération. Elles ne furent abrogées qu’en 1887, par une loi provinciale [37] . [ 52 ] On doit conclure de ce qui précède que l’

article 98 s’inscrit dans un contexte précis et bien différent de celui qui entoura la création de la Cour suprême. Les préoccupations qui firent surface en 1875 n’avaient pas lieu d’être entre 1865 et 1867. Le Québec n’avait aucune raison de craindre l’édulcoration de sa tradition civiliste en raison de nominations judiciaires rappelant celles qui avaient été la cible de vives critiques dans les 92 résolutions de l’Assemblée législative du Bas-Canada .

S’agissant en revanche de la Cour suprême, le professeur Russell évoque à propos de plusieurs personnalité politiques de premier plan « their hostility to the idea of a court composed predominantly of jurists from the English common-law tradition being vested with an appellate control over the French civil law of Lower Canada » [38] . Rien de tel n’était observable dans le cas des nominations de juges aux cours supérieures créées en 1849. Et l’on peut en déduire que l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 avait pour objectif de continuer une pratique déjà bien ancrée avant la Confédération. En vertu de cette pratique, les juges des cours supérieures étaient invariablement choisis parmi les personnes qui avaient reçu une formation en droit local sanctionnée par le barreau de la province. [ 53 ] L’auteur Luc Huppé soutient qu’en se limitant aux seuls critères de la formation professionnelle et du rattachement territorial des candidats, l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 constituait un net recul vu l’état du droit préconfédératif [39] . On peut cependant voir les choses d’un tout autre œil. L’expression très générale qui apparaît dans cette disposition (« from the Bar of that Province – parmi les membres du barreau de cette province ») démontre quelle était l’intention du constituant : assurer que les juges des cours supérieures seraient (1) des juristes (2) formés en droit local.

Rien ici ne compromettait la pratique déjà suivie antérieurement à 1849, puis instaurée par voie législative cette même année. [ 54 ] D’autres auteurs semblent partager ce dernier point de vue. Ainsi, le professeur Bayard Reesor a écrit au sujet des articles 97 et 98 que leur objet était « to ensure that only lawyers who are familiar with a province’s law will be appointed to the superior, district and county courts » [40] .

Ce commentaire trouve écho du côté du professeur Hogg [41] : […] Sections 97 and 98 require that federally-appointed judges of the superior, district and county courts in each province be appointed from the bar of the province. This ensures that the judges be lawyers and that they be versed in the local law. Pour sa part, le professeur W.H. McConnell affirme : « it would be most inappropriate to promote common-law lawyers from other provinces to the Bench in Quebec » [42] . Il n’est jamais question, en marge de l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 , de préoccupations semblables à celles identifiées dans le Renvoi sur la Cour suprême , c’est-à-dire de la confiance de la population envers une institution (ici, les cours supérieures provinciales) et de la légitimité de celle-ci. Encore une fois, rien en marge de cet

article n’appuie la proposition selon laquelle l’intention du constituant était d’imposer des conditions de nomination additionnelles comme l’exigence de contemporanéité liée à l’

article 6 de la

Loi sur la Cour suprême . [ 55 ] À vrai dire, les seules appréhensions que l’on peut déceler dans les débats préconfédératifs sur les effets éventuels d’une méconnaissance du droit civil furent celles exprimées par Joseph-Édouard Cauchon le 2 mars 1865 dans une allocution qui concernait,

non pas les tribunaux visés par les articles 96 et 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 , mais la création future d’une Cour suprême. Il déclarait [43] : … voici le point essentiel sur lequel je dois attirer l’attention de la chambre : parmi toutes les choses qui sont garanties au Bas-Canada dans la constitution, et, dans le fait, à toutes les provinces, sont leurs lois civiles. Et le Bas-Canada a tellement tenu à son code civil que le projet dit expressément que le parlement fédéral ne pourra même pas suggérer de législation qui l’affecte, comme il lui sera permis de le faire pour les autres provinces.

La raison en est facile à saisir. Les lois civiles des autres provinces sont presque similaires, elles vivent du même esprit, des mêmes principes. Elles ont pris leur origine dans les mêmes mœurs et dans les mêmes idées. Mais il n’en est pas de mêmes de celles du Bas-Canada, dont les origines sont toutes latines, ou à peu-près, et auxquelles nous tenons comme à un héritage sacré. Nous les aimons parce qu’elles sont dans nos mœurs, et que nous y trouvons protection pour la famille et pour la propriété. La convention a compris et a respecté nos motifs à cet endroit.

Cependant, si une cour d’appel générale était ou pouvait, un jour, être placée au-dessus des tribunaux judiciaires de toutes les provinces, sans en excepter ceux du Bas-Canada lui-même, il arriverait que ces mêmes lois seraient expliquées par des hommes qui ne les comprendraient pas et qui grefferaient, involontairement peut-être, une jurisprudence anglaise sur un code de lois françaises. C’était le spectacle qui nous était offert en Canada, après la conquête du pays, et personne, sans doute, ne serait tenté d’en vouloir la répétition.

En réalité, ces remarques constituent du même souffle une caution pour les juristes locaux, avocats ou juges, qui à l’époque administraient le droit privé du Bas-Canada. [ 56 ] Pour conclure sur cette question, tout parallèle entre le compromis historique identifié dans le Renvoi sur la Cour suprême et celui qui fonde l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 , dès lors qu’il est invoqué dans le but d’assortir une exigence de contemporanéité à l’

article 98 , doit être écarté. Certes, il ne faut pas minimiser l’importance de l’

article 98 dans la sauvegarde de la tradition civiliste au Canada, mais il est impossible d’affirmer que cet

article traduit un compromis historique semblable à celui sous- jacent à l’

article 6 de la

Loi sur la Cour suprême . Or, il faut se garder de substituer une conception essentialiste de la tradition civiliste à celle, simplement pragmatique, qui paraît avoir inspiré l’

article 98 . Transplanter dans le contexte actuel l’interprétation de la

Loi sur la Cour suprême adoptée par la majorité dans le Renvoi sur la Cour suprême signifierait, pour prendre un exemple réel, qu’une juge nommée juge à la Cour supérieure du Québec en juin 1993, puis juge coordonnatrice de cette cour pour les districts de Hull (Gatineau), Pontiac et Labelle à compter de juillet 1998, puis nommée à la Cour d’appel fédérale en avril 2007, ne pourrait par la suite réintégrer la Cour supérieure ou siéger à la Cour d’appel du Québec. [ 57 ] Comme un juge d’une des deux Cours fédérales ne pourrait être nommé à la Cour supérieure ou à la Cour d’appel du Québec sans avoir été membre du barreau du Québec, on conçoit mal quel pourrait être l’obstacle cognitif à ce qu’il participe, en première instance ou en appel et de plain-pied, à des débats judiciaires sur le droit civil du Québec. 4) Le sens de « from the Bar – parmi les membres du barreau » [ 58 ] Une fois mise à distance pour les raisons susdites l’idée de contemporanéité que consacre l’avis majoritaire dans le Renvoi sur la Cour suprême , il reste à s’interroger sur le sens de l’expression utilisée par le constituant dans l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 . [ 59 ] Le texte des articles 97 et 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 paraît ne fixer qu’une seule condition de base pour qu’une personne soit nommée juge par le gouverneur général, soit qu’avant sa nomination elle ait été membre du barreau de la province où s’effectue la nomination. Cette conclusion semble s’imposer ici en raison de la compréhension qui, dans les faits et depuis des décennies, a présidé à de très nombreuses nominations judiciaires.

Ce ne sont pas tous les juges de toutes les cours supérieures canadiennes, en première instance ou en appel, qui ont accédé à la magistrature en provenance directe du barreau d’une province, loin de là. Dans de nombreux cas, les juges qui siègent en appel ont d’abord siégé, parfois des années durant, en première instance. Beaucoup ont été nommés à une cour supérieure après avoir exercé une fonction judiciaire dans un tribunal visé par le paragraphe 14 de l’

article 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 . Or, lire une exigence de contemporanéité dans l’

article 98 alors que personne n’en a vu une depuis 1867 fait tout simplement violence au sens commun. [ 60 ] Le corollaire de cette exigence d’appartenance au barreau sans condition de contemporanéité est double. D’abord, les articles 97 et 98 confèrent aux provinces un rôle [44] (limité) de constituer un bassin de candidats aux fins des nominations par le gouvernement fédéral.

Ensuite, le gouverneur général (dans les faits, l’exécutif fédéral) bénéficie d’une grande discrétion en matière de nomination des juges des cours visés à l’ art. 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 , discrétion qui doit cependant s’exercer conformément aux exigences constitutionnelles et légales pertinentes. [ 61 ] Le PGC a raison d’affirmer que le statut conféré à une personne par un barreau ne doit pas devenir le critère de l’

article 98 . Ce statut est susceptible de varier sensiblement d’une province à une autre. Il peut varier aussi d’une époque à une autre dans une même province : c’est ainsi que des modifications de régie interne apportées par le Barreau du Québec dans les années 1960 ont eu pour conséquence que le statut d’« avocat non-pratiquant [45] », puis le statut d’ « avocat honoraire [46] », tous deux antérieurement ouverts aux membres qui exerçaient des fonctions judiciaires à temps plein [47] , ont cessé de l’être.

Néanmoins, comme le texte de la Constitution fait explicitement mention des barreaux des provinces, il est nécessaire de lui donner effet, ce qui peut se faire en considérant l’admission au barreau. Ce concept peut servir en quelque sorte de dénominateur commun pour toutes les provinces et il a l’avantage d’être plus objectif [48] que ne le seraient d’éventuelles modulations du statut survenant après l’admission au barreau.

[ 62 ] Enfin, il importe de garder à l’esprit que le Parlement du Canada a adopté la

Loi sur les juges [49] , déjà citée plus haut, et que cette loi, par son

article 3 , énumère des conditions d’accession à la magistrature qui sont nettement plus contraignantes que ce que prévoit l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 . [ 63 ] L’ alinéa 3

a) de la

Loi sur les juges concerne les avocats en exercice alors que l’alinéa 3

b) concerne les juges qui occupent des fonctions judiciaires à temps plein et qui cumulent, pour un total d’au moins dix ans, une expérience d’avocat et de juge. Le Parlement traite donc les années d’expérience à la magistrature sur le même pied que les années d’exercice au sein du barreau comme avocat. En outre, le Parlement autorise à l’alinéa 3

b) les « promotions » judiciaires d’une cour inférieure fédérale ou provinciale vers une cour supérieure ou une cour d’appel. Il va évidemment de soi que cet

article 3 demeure en tout temps soumis aux exigences des articles 97 et 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 . Le juge nommé en vertu de l’alinéa 3

b) auprès d’une cour supérieure provinciale (de première instance ou d’appel) doit donc posséder un lien de rattachement avec le barreau de la province où il est nommé. [ 64 ] On observera en outre que cet

article a pour ancêtre une modification apportée en 1912 à la

Loi sur les juges [50] . Il possède de ce fait une filiation directe avec les conditions préconfédératives qui régissaient au Bas-Canada les nominations judiciaires. En effet, certaines lois adoptées au Bas-Canada [51] dans les décennies qui précédèrent la Confédération imposaient des conditions similaires à celles qui se trouvent aujourd’hui à l’

article 3 de la

Loi sur les juges , en ce sens que seuls les avocats et certains juges pouvaient accéder à des fonctions judiciaires [52] . En d’autres termes, pendant la période préconfédérative, seuls les juristes qui depuis dix ans étaient avocats en exercice, ou qui étaient juges de la Cour supérieure, de district ou de comté, pouvaient devenir juges à la Cour du Banc de la Reine. À partir de 1861, seuls les juges de la Cour supérieure du Bas-Canada pouvaient être nommés à la Cour du banc de la Reine [53] .

Les rédacteurs de la Loi constitutionnelle de 1867 n’ont pas repris expressément ces critères préconfédératifs mais se sont contentés de la mention « from the Bar – parmi les membres du barreau ». [ 65 ] Selon le PGC, on aurait dans les éléments décrits au paragraphe précédent la preuve que la constitution n’exige d’un candidat à la magistrature de nomination fédérale rien d’autre qu’une simple appartenance au barreau local. Peut-être le PGC a-t-il raison sur ce point, mais peut-être que non.

Il se peut qu’il fasse ici abstraction d’un autre principe, celui selon lequel le texte de 1867 n’est pas l’expression exhaustive de la Constitution. Notons aussi la présence de l’

article 129 de la Loi constitutionnelle de 1867 qui a assuré la continuité du droit préconfédératif après 1867. On se souviendra que ces lois préconfédératives ne furent abrogées par la législature provinciale que près de 20 ans après la Confédération, lors de la refonte de 1887 [54] . Il faut attendre ensuite la modification apportée en 1912 à la

Loi sur les juges pour voir réapparaitre formellement le critère d’appartenance au barreau [55] . Le ministre de la Justice de l’époque, Charles J. Doherty, déclara à la Chambre des communes [56] : En ce qui concerne Québec, et Ontario, il y avait une loi de l’ancienne province du Canada avant la Confédération qui est restée en vigueur. La Constitution ne prescrit pas quelle sera la période de temps de pratique d’un avocat avant de pouvoir être nommé juge dans l’une des quatre provinces primitives, l’avocat devra être membre du barreau de l’une de ces provinces.

Je suppose que dans quelques- unes des provinces les plus récentes on m’a fait de vives instances pour introduire dans la loi une disposition de ce genre. On m’a représenté, et le principe m’en paraît excellent, que nous devrions adopter la période de dix ans que la loi rendait obligatoire dans Ontario et Québec. Depuis l’année 1912, le Parlement a apporté plusieurs modifications à l’

article 3 de la

Loi sur les juges (les modifications les plus pertinentes datent de 1946 [57] , 1976-77 [58] et 1996 [59] ). [ 66 ] En l’espèce, l’historique législatif de l’

article 3 de la

Loi sur les juges et les dispositions pertinentes des lois préconfédératives du Bas-Canada traduisent une pratique importée d’Angleterre [60] . Elle a cours depuis près de 175 ans au Canada et elle consiste à nommer à la magistrature supérieure des juristes dotés d’un degré substantiel de compétence en droit local, lequel aura été acquis soit par la pratique du droit, soit par l’exercice de fonctions judiciaires. Devant l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 , on est donc en présence d’une disposition constitutionnelle qui a fait l’objet d’une « interprétation législative » par le biais de l’article 3 de la

Loi sur les juges , ce dont on peut tenir compte. Le juge Beetz a déjà écrit dans ses motifs de l’arrêt Canadian Pioneer Management Ltd. c. Conseil des relations du travail de la Saskatchewan [61] que « l’on peut correctement considérer la législation fédérale comme aide à l’interprétation constitutionnelles ». Il reprenait ainsi un commentaire de Sir Montague Smith dans un arrêt du Conseil privé, Citizens Insurance Company of Canada c.

Parsons [62] : The declarations of the dominion parliament are not, of course, conclusive upon the construction of the British North America Act; but when the proper construction of the language used in that Act to define the distribution of legislative power is doubtful, the

interpretation put upon it by the dominion parliament in its actual legislation may properly be considered. Le fait que l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 ne traite pas des compétences législatives paraît sans importance et les diverses versions de la

Loi sur les juges depuis 1912 apportent ici un éclairage utile. [ 67 ] Il est inutile, aux fins de ce renvoi, de déterminer si la règle ancienne des dix années d’appartenance au barreau revêt, vu sa provenance, sa constance et son impact en matières aussi bien fédérales que provinciales, le caractère d’une convention constitutionnelle. Mais rien dans cet

article 3 de la

Loi sur les juges ne paraît incompatible avec l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 . V. Synthèse et réponse aux questions soumises [ 68 ] Les « cours de Québec » visées par l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 sont actuellement la Cour supérieure et la Cour d’appel du Québec. La Cour est d’avis que le Renvoi sur la Cour suprême consécutif à la nomination de l’honorable Marc Nadon à cette cour ne dicte aucunement de conclure en l’espèce que les paragraphes 13 et 14 de l’

article 92 et les articles 96 , 97 et 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 ont, ensemble et sur les nominations aux « cours de Québec », le même effet que les articles 5 et 6 de la

Loi sur la Cour suprême sur les nominations à la Cour suprême du Canada. [ 69 ] En outre, l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 , correctement interprété à la lumière de sa lettre, de son objet et de l’histoire constitutionnelle avant et après la Confédération, signifie ceci et rien de plus : appartenir ou avoir appartenu au barreau de la Province de Québec qualifie un candidat à la magistrature selon cette disposition. Enfin, il n’y a rien d’incompatible entre cet

article de la constitution et l’

article 3 de la

Loi sur les juges .

[ 70 ] Par voie de conséquence, il faut répondre comme suit aux questions du renvoi : 1. Quelles sont les cours du Québec visées par l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 ? Les cours du Québec visées par l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 sont celles dont les juges sont nommés par le gouverneur général, soit la Cour d’appel du Québec et la Cour supérieure du Québec. 2. Quelles sont les conditions de nomination des juges des cours du Québec requises par l’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 et cet

article permet-il la nomination de personnes qui sont membres des cours fédérales? L’

article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867 exige qu’une personne nommée à l’une des cours du Québec ait été membre du Barreau du Québec dans le passé ou le soit au moment de sa nomination. Il s’ensuit qu’un juge des Cours fédérales qui était membre du Barreau du Québec avant son accession à la magistrature peut être nommé à la Cour d’appel du Québec ou à la Cour supérieure du Québec. NICOLE DUVAL HESLER, J.C.Q. FRANCE THIBAULT, J.C.A. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A.

Me Francis Demers Me Jean-Yves Bernard Me André Fauteux Direction des affaires juridiques et législatives Pour l’appelante Me Claude Joyal Me Alexander Pless Me Michelle Kellam Me Sara Gauthier Campbell Ministère de la Justice Canada Pour l’intimé Me Sébastien Grammond Dentons Canada Pour l’Association canadienne des juges des Cours provinciales Me James O’Reilly Me Alex O’Reilly Me Patrycja Ochman O’Reilly & associés Pour Le Grand Conseil des Cris (Eeyou Istchee) et Le Gouvernement de la Nation Crie Me Paul Slansky Slansky Law Professional Corporation Pour Constitutional Rights Centre Rocco Galati Personnellement Date d’audience : Le 3 décembre 2014

ANNEXE I Loi constitutionnelle de 1867 [63] 92. In each Province the Legislature may exclusively make Laws in relation to Matters coming within the Classes of Subjects next hereinafter enumerated; that is to say, […] 13. Property and Civil Rights in the Province. 14. The Administration of Justice in the Province, including the Constitution, Maintenance, and Organization of Provincial Courts, both of Civil and of Criminal Jurisdiction, and in¬cluding Procedure in Civil Matters in those Courts. 94 .

Notwithstanding anything in this Act, the Parliament of Canada may make Provision for the Uniformity of all or any of the Laws relative to Property and Civil Rights in Ontario, Nova Scotia, and New Brunswick, and of the Procedure of all or any of the Courts in those Three Provinces, and from and after the passing of any Act in that Behalf the Power of the Parliament of Canada to make Laws in relation to any Matter comprised in any such Act shall, notwithstanding anything in this Act, be unrestricted; but any Act of the Parliament of Canada making Provision for such Uniformity shall not have effect in any Province unless and until it is adopted and enacted as Law by the Legislature thereof. 96. 92.

Dans chaque province la legislature pourra exclusivement faire des lois relatives aux matières tombant dans les catégories de sujets ci-dessous énumérés, savoir : […] 13. La propriété et les droits civils dans la province. 14. L’administration de la justice dans la province, y compris la création, le maintien et l’organisation de tribunaux de justice pour la province, ayant juridiction civile et criminelle, y compris la procédure en matières civiles dans ces tribunaux. 94 .

Nonobstant toute disposition contraire énoncée dans la présente loi, — le parlement du Canada pourra adopter des mesures à l’effet de pourvoir à l’uniformité de toutes les lois ou de parties des lois relatives à la propriété et aux droits civils dans Ontario, la Nouvelle-Écosse et le Nouveau-Brunswick, et de la procédure dans tous les tribunaux ou aucun des tribunaux de ces trois provinces; et depuis et après la passation de toute loi à cet effet, le pouvoir du parlement du Canada de décréter des lois relatives aux sujets énoncés dans telles lois, sera illimité, nonobstant toute chose au contraire dans la présente loi; mais toute loi du parlement du Canada pourvoyant à cette uniformité n’aura d’effet dans une province qu’après avoir été adoptée et décrétée par la législature de cette province. 96.

Le gouverneur-général nommera les juges des cours supérieures, de district et de comté dans chaque province, sauf ceux des cours de vérification dans la Nouvelle-Écosse et le Nouveau-Brunswick. 97. Jusqu’à ce que les lois relatives à la propriété et aux droits civils dans Ontario, la Nouvelle-Écosse et le Nouveau-Brunswick, et à la

The Governor General shall appoint the Judges of the Superior, District, and County Courts in each Province, except those of the Courts of Probate in Nova Scotia and New Brunswick. 97. Until the Laws relative to Property and Civil Rights in Ontario, Nova Scotia, and New Brunswick, and the Procedure of the Courts in those Provinces, are made uniform, the Judges of the Courts of those Provinces appointed by the Governor General shall be selected from the respective Bars of those Provinces. 98. The Judges of the Courts of Quebec shall be selected from the Bar of that Province. 129.

Except as otherwise provided by this Act, all Laws in force in Canada, Nova Scotia, or New Brunswick at the Union, and all Courts of Civil and Criminal Jurisdiction, and all legal Commissions, Powers, and Authorities, and all Officers, Judicial, Administrative, and Ministerial, existing therein at the Union, shall continue in Ontario, Quebec, Nova Scotia, and New Brunswick respectively, as if the Union had not been made; subject nevertheless (except with respect to such as are enacted by or exist under Acts of the Parliament of Great Britain or of the Parliament of the United Kingdom of Great Britain and Ireland), to be repealed, abolished, or altered by the Parliament of Canada, or by the Legislature of the respective Province, according to the Authority of the Parliament or of that Legislature under this Act. procédure dans les cours de ces provinces, soient rendues uniformes, les juges des cours de ces provinces qui seront nommés par le gouverneur- général devront être choisis parmi les membres des barreaux respectifs de ces provinces. 98 .

Les juges des cours de Québec seront choisis parmi les membres du barreau de cette province. 129.

Except as otherwise provided by this Act, all Laws in force in Canada, Nova Scotia, or New Brunswick at the Union, and all Courts of Civil and Criminal Jurisdiction, and all legal Commissions, Powers, and Authorities, and all Officers, Judicial, Administrative, and Ministerial, existing therein at the Union, shall continue in Ontario, Quebec, Nova Scotia, and New Brunswick respectively, as if the Union had not been made; subject nevertheless (except with respect to such as are enacted by or exist under Acts of the Parliament of Great Britain or of the Parliament of the United Kingdom of Great Britain and Ireland), to be repealed, abolished, or altered by the Parliament of Canada, or by the Legislature of the respective Province, according to the Authority of the Parliament or of that Legislature under this Act.

Loi sur la Cour suprême [64] 5. Any person may be appointed a judge who is or has been a judge of a superior court of a province or a 5. Les juges sont choisis parmi les juges, actuels ou anciens, d’une cour supérieure provinciale et parmi les

barrister or advocate of at least ten years standing at the bar of a province. 5.1 For greater certainty, for the purpose of

section 5 , a person may be appointed a judge if, at any time, they were a barrister or advocate of at least 10 years standing at the bar of a province. 6. At least three of the judges shall be appointed from among the judges of the Court of Appeal or of the Superior Court of the Province of Quebec or from among the advocates of that Province. 6.1 For greater certainty, for the purpose of

section 6 , a judge is from among the advocates of the Province of Quebec if, at any time, they were an advocate of at least 10 years standing at the bar of that Province. 30.

(1) Where at any time there is not a quorum of the judges available to hold or continue any session of the Court, owing to a vacancy or vacancies, or to the absence through illness or on leave or in the discharge of other duties assigned by statute or order in council, or to the disqualification of a judge or judges, the Chief Justice of Canada, or in the absence of the Chief Justice, the senior puisne judge, may in writing request the attendance at the sittings of the Court, as an ad hoc judge, for such period as may be necessary, (

a) of a judge of the Federal Court of Appeal, the Federal Court or the Tax Court of Canada; or (

b) if the judges of the Federal Court of Appeal, the Federal Court or the Tax Court of Canada are absent from Ottawa or for any reason are unable to sit, of a judge of a provincial superior court to be designated in writing by the chief justice, or in the absence of the chief justice, by any acting chief justice or the senior puisne judge of that provincial court on that request being made to that acting avocats inscrits pendant au moins dix ans au barreau d’une province . 5.1 Pour l’application de l’

article 5 , il demeure entendu que les juges peuvent être choisis parmi les personnes qui ont autrefois été inscrites comme avocat pendant au moins dix ans au barreau d’une province. 6. Au moins trois des juges sont choisis parmi les juges de la Cour d’appel ou de la Cour supérieure de la province de Québec ou parmi les avocats de celle-ci. 6.1 Pour l’application de l’

article 6 , il demeure entendu que les juges peuvent être choisis parmi les personnes qui ont autrefois été inscrites comme avocat pendant au moins dix ans au barreau de la province de Québec. 30.

(1) Dans les cas où, par suite de vacance, d’absence ou d’empêchement attribuable à la maladie, aux congés ou à l’exercice d’autres fonctions assignées par loi ou décret, ou encore de l’inhabilité à siéger d’un ou plusieurs juges, le quorum n’est pas atteint pour tenir ou poursuivre les travaux de la Cour, le juge en chef ou, en son absence, le doyen des juges puînés peut demander par écrit que soit détaché, pour assister aux séances de la Cour à

titre de juge suppléant et pendant le temps nécessaire :

a) soit un juge de la Cour d'appel fédérale, de la Cour fédérale ou de la Cour canadienne de l'impôt;

b) soit, si les juges de la Cour d'appel fédérale, de la Cour fédérale ou de la Cour canadienne de l'impôt sont absents d'Ottawa ou dans l'incapacité de siéger, un juge d'une cour supérieure provinciale désigné par écrit, sur demande formelle à lui

chief justice or that senior puisne judge in writing.

(2) Unless two of the judges available fulfil the requirements of

section 6 , the ad hoc judge for the hearing of an appeal from a judgment rendered in the Province of Quebec shall be a judge of the Court of Appeal or a judge of the Superior Court of that Province designated in accordance with subsection (1). adressée, par le juge en chef ou, en son absence, le juge en chef suppléant ou le doyen des juges puînés de ce tribunal provincial.

(2) Lorsque au moins deux des juges pouvant siéger ne remplissent pas les conditions fixées à l’

article 6 , le juge suppléant choisi pour l’audition d’un appel d’un jugement rendu dans la province de Québec doit être un juge de la Cour d’appel ou un juge de la Cour supérieure de cette province, désigné conformément au paragraphe (1).

Loi sur les juges 3. No person is eligible to be appointed a judge of a superior court in any province unless, in addition to any other requi​rements prescribed by law, that person (

a) is a barrister or advocate of at least ten years standing at the bar of any province; or (

b) has, for an aggregate of at least ten years, (

i) been a barrister or advocate at the bar of any province, and (ii) after becoming a barrister or advocate at the bar of any province, exer​cised powers and per​formed duties and functions of a judicial nature on a full-time basis in respect of a position held pursuant to a law of Canada or a pro​vince. 3. Peuvent seuls être nommés juges d’une juridiction supérieure d’une province s’ils remplissent par ailleurs les conditions légales :

a) les avocats inscrits au barreau d’une province depuis au moins dix ans;

b) les personnes ayant été membres du barreau d’une province et ayant exercé à temps plein des fonctions de nature judiciaire à l’égard d’un poste occupé en vertu d’une loi fédérale ou provinciale après avoir été inscrites au barreau, et ce pour une durée totale d’au moins dix ans.

Loi sur les Cours fédérales

5.3 A person may be appointed a judge of the Federal Court of Appeal or the Federal Court if the person (

a) is or has been a judge of a superior, county or district court in Canada; (

b) is or has been a barrister or advocate of at least 10 years standing at the bar of any province; or (

c) has, for at least 10 years, (

i) been a barrister or advocate at the bar of any province, and (ii) after becoming a barrister or advocate at the bar of any province, exercised powers and performed duties and functions of a judicial nature on a full-time basis in respect of a position held under a la

[…]