2012 QCCA 526, 2012 QCCA 526

Émond c. R. 2012 QCCA 526 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-10-004335-095 505-01-065207-066 PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE: 15 mars 2012 CORAM: LES HONORABLES ALLAN R. HILTON, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. APPELANT AVOCAT(

S) CHRISTIAN ÉMOND Me Karl-Emmanuel Harrison INTIMÉE AVOCAT(

S) SA MAJESTÉ LA REINE Me Magalie Cimon PROCUREURE AUX POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES

En appel d'un verdict de culpabilité prononcé le 3 février 2009 par l'honorable Gabriel Lassonde de la Cour du Québec, chambre criminelle et pénale, district de Longueuil. NATURE DE L'APPEL : Culpabilité – agression sexuelle. Greffière: Marcelle Desmarais Salle: Antonio-Lamer AUDITION 9 h 30 Suite de l'audition du 13 mars 2012. Arrêt déposé ce jour – voir page 3. Marcelle Desmarais Greffière d'audience PAR LA COUR ARRÊT

[ 1 ] L'appelant se pourvoit contre un jugement de la Cour du Québec par lequel il a été déclaré coupable de quatre chefs d'accusation à caractère sexuel, soit : 1) Le leurre [ art. 172.1(2)

a) C.cr ]; 2) Attouchements à des fins sexuelles d'une

partie du corps d'un enfant de moins de 14 ans ( art. 151 C.cr .); 3) Incitations à des contacts sexuels d'un enfant de moins de 14 ans ( art. 152 C.cr .) et, 4) Agression sexuelle [ art. 271(1)

a) C.cr .]. [ 2 ] Le débat principal en première instance s'articule autour de la question de savoir si le vendredi 13 janvier 2006, l'appelant a initié une activité sexuelle avec une enfant de 12 ans (fellation suivie d'un cunnilingus et d'une pénétration vaginale incomplète) ou, comme l'appelant le prétend, après avoir ouvert un divan-lit, elle se serait assise sur lui et aurait tenté de l'embrasser, tentative qu'il aurait repoussée. [ 3 ] Le débat secondaire consiste à déterminer si l'appelant savait ou aurait dû savoir, contrairement à son témoignage, que l'enfant n'était pas âgé de 18 ans, et ce, malgré la teneur de certains de leurs échanges tenus par téléphone ou par Internet lors desquels l'enfant lui a dévoilé qu'elle avait atteint l'âge nécessaire pour fréquenter les bars, qu'elle consommait des boissons alcoolisées et qu'elle fumait de la marijuana. [ 4 ] En procédant selon la grille d'analyse proposée par l'arrêt R. c.

W.D . [1] , le juge conclut qu'il ne croit pas le témoignage de l'appelant et que celui-ci ne soulève pas de doute raisonnable. À cet égard, il privilégie les témoignages de l'enfant, de sa mère et de deux amies de cette dernière, mesdames N... et M..., qui ont gardé l'enfant durant la fin de semaine du 14 janvier. [ 5 ] Plusieurs éléments militent en faveur de l'intervention de la Cour. [ 6 ] En premier lieu, le juge n'a pas analysé l'ensemble des faits concernant le chef d'accusation de leurre.

Cette omission constitue une erreur déterminante puisque même si, aux fins de la discussion, le juge avait eu raison de conclure à la culpabilité de l'appelant sur les trois autres chefs d'accusations, il lui était possible, en procédant à une analyse de la preuve spécifique à l'accusation de leurre, de conclure à l'existence d'un doute raisonnable sur ce chef. [ 7 ] À cet égard, l'enfant a reconnu que ses échanges avec l'appelant tenus par téléphone ou par Internet avant la soirée du 13 janvier 2006 n'avaient pas de connotations sexuelles, affirmation qui était de nature à soulever un doute raisonnable.

Il n'y a d'ailleurs rien dans la preuve de ces échanges qui établit l'intention spécifique de l'appelant [2] , pour reprendre les termes du Code criminel , « de faciliter la perpétration » des autres infractions pour lesquelles il a été déclaré coupable.

La preuve n'établit pas clairement que ce dernier savait ou aurait dû savoir lors de ces échanges qu'elle n'était pas âgée de 14 ans. [ 8 ] Quant aux autres chefs d'accusation, le juge n'a pas tenu compte de certains éléments de preuve susceptibles d'influer négativement sur la crédibilité de l'enfant au moment d'analyser sa version des évènements de la soirée du 13 janvier 2006. Il n'a pas cru le témoignage de l'appelant et a conclu que celui-ci ne soulevait pas de doute raisonnable, détermination que la Cour ne remet pas en question.

Cependant, la crédibilité pour le moins douteuse de l'enfant pouvait soulever un tel doute en application de la troisième étape de la grille d'analyse de l'arrêt W.D [3] . À

titre d'exemple, sa mère a reconnu que l'enfant ne lui disait pas la vérité au sujet de sa relation avec l'appelant, un fait que le juge a occulté de son analyse. [ 9 ] De surcroît, plusieurs éléments du témoignage de l'enfant qui ont été corroborés par l'appelant étaient susceptibles de soulever un doute raisonnable s'ils avaient été pris en compte par le juge au moment d'apprécier la crédibilité de l'enfant : • Après avoir consommé de la marijuana, elle s'est livrée à une séance d'effeuillage sur la caméra Web, activité non sollicitée par l'appelant; • Le 13 janvier, elle a de son propre chef contacté l'appelant; • C'est elle qui a suggéré le but de la rencontre; • Elle a choisi l'endroit où l'appelant devait la cueillir avec son véhicule.

Elle était alors vêtue comme une adulte; • Elle a choisi d'amener l'appelant à l'appartement de sa mère sachant que cette dernière était au travail; • Elle a indiqué à l'appelant où il devait garer sa voiture; • Elle a, de sa propre initiative, ouvert le divan-lit du salon de l'appartement; • Elle reconnaît avoir dévoilé son âge véritable à l'appelant que quelques minutes avant qu'il ne quitte l'appartement; • Elle a téléphoné à l'appelant pour s'excuser du comportement de sa mère qui l'avait invectivé au téléphone parce que, selon elle, il avait agressé sa fille. [ 10 ] Enfin, l'appelant a soulevé un moyen sérieux concernant la recevabilité du témoignage de mesdames N... et M...

Celles-ci ont rapporté le contenu d'un clavardage sur MSN entre l'enfant et l'appelant dont elles auraient pris connaissance en consultant l'ordinateur de la maison durant la soirée du 15 janvier. Selon elles, cet échange attesterait de la crainte de l'enfant qu'elle soit possiblement enceinte. L'appelant aurait écarté cette possibilité en lui répondant qu'« il y avait pas une goutte qui avait été dedans, qu'elle avait tout pris » (présumément lors de la fellation). Le juge a attribué beaucoup d'importance à ces deux témoignages qui appuyaient, selon lui, la preuve

qu'il y avait eu le 13 janvier entre l'appelant et l'enfant, des activités à caractère sexuel. [ 11 ] Alertée par ces deux témoins du contenu de cette séance de clavardage, la mère leur a demandé d'effacer les traces de cette information contenue sur l'ordinateur, ce qu'elles ont fait. Cette preuve n'était donc plus disponible en raison d'un geste volontaire des témoins à charge. Voici ce qu'affirme McCormick on Evidence , repris avec approbation par la Cour suprême du Canada dans R. c.

Papalia [4] : Si le document original a été détruit par la personne qui offre la preuve de son contenu, cette preuve est irrecevable à moins qu'en établissant que la destruction était accidentelle ou a été faite de bonne foi, sans vouloir empêcher que son utilisation en preuve, elle réfute, à la satisfaction du juge du procès, tout soupçon de fraude. [ 12 ] Le débat sur cette question n'a pas véritablement eu lieu en première instance parce que l'avocat de l'appelant, lors du procès, ne s'est pas opposé à l'admissibilité de cette preuve.

Il revenait néanmoins au juge de trancher même en l'absence d'une objection formelle. [ 13 ] La situation est d'autant plus troublante que les témoignages de la mère et de mesdames N... et M... ne font pas voir les raisons pour lesquelles la preuve du clavardage n'a pas été conservée. Qui plus est, l'enfant ne corrobore pas la version donnée au procès par mesdames N... et M... selon laquelle elle avait discuté avec l'appelant de la possibilité qu'elle soit enceinte. [ 14 ] Finalement, la déclaration statutaire préparée conjointement par mesdames N... et M... et contresignée à

titre de témoin par la policière enquêteuse pose problème. En effet, la policière a reconnu ne pas avoir assisté à la signature des déclarantes. De plus, contrairement à l'ordonnance du juge émise durant le procès, ces deux témoins ont discuté de leur version réciproque en prévision de leur témoignage à la Cour. [ 15 ] Le cumul de ces irrégularités rend inévitable l'ordonnance d'un nouveau procès. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 16 ] ACCUEILLE l'appel; [ 17 ] CASSE les verdicts de culpabilité prononcés par la Cour du Québec; [ 18 ] ORDONNE la tenue d'un nouveau procès sur les quatre chefs d'accusation. ALLAN R. HILTON, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A.