2013 QCCA 1358, 2013 QCCA 1358

Placements Banque Nationale inc. c. Quigley 2013 QCCA 1358 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL Nº : 500-09-023293-137 (500-11-042399-127) DATE : Le 12 juillet 2013 CORAM : LES HONORABLES PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. PLACEMENTS BANQUE NATIONALE INC. APPELANTE - Défenderesse et 9130-1564 QUÉBEC INC. GESTION DE PORTEFEUILLE NATCAN APPELANTES – Mises en cause c.

MICHAEL QUIGLEY MARC-ANDRÉ GAUDREAU CHRISTIAN CYR MARK JACKSON ROGER ROULEAU GILLES CHOUINARD PIERRE SWEENEY INTIMÉS - Demandeurs ARRÊT [ 1 ] Les appelantes se pourvoient à l'encontre d’un jugement rendu par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Guylène Beaugé), qui a rejeté une objection formulée lors d’un interrogatoire après défense, estimant que les appelantes ont renoncé implicitement au secret professionnel de l’avocat. [ 2 ] Pour les motifs de la juge Bélanger, auxquels souscrivent les juges Dalphond et Hilton, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l'appel, sans frais; [ 4 ] INFIRME le jugement de première instance quant à l'objection 0-5; [ 5 ] MAINTIENT l'objection 0-5 formulée par les appelantes.

PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A.

Me Mason Poplaw Me Miguel Bourbonnais McCarthy Tétrault Pour les appelantes Me Karim Renno Irving Mitchell Kalichman Pour les intimés Date d’audience : 14 juin 2013 MOTIFS DE LA JUGE BÉLANGER Le contexte [ 6 ] Les intimés ont tous été des employés clés de l'appelante Gestion de portefeuille Natcam (Natcam), une filiale de l'appelante, Placements Banque Nationale inc. (Placement).

Dans le cadre de leur emploi, ils ont eu l'opportunité d'obtenir une participation minoritaire dans l'appelante 9130-1564 Québec inc. (9130), elle-même actionnaire de Natcam, en vertu d'un Programme de bonification de leurs conditions d'emploi. Cet arrangement permet de remettre aux intimés, sous forme de dividendes, une

partie des profits générés par leurs services. Ils sont toutefois soumis à une convention entre actionnaires qui prévoit que leurs actions peuvent être rachetées en tout temps. [ 7 ] Le 14 mars 2012, à l'aube d'une importante transaction [1] visant à vendre les actifs de Natcam et devant rapporter un bon profit au groupe Banque Nationale du Canada (BNC), les intimés ont été forcés de vendre leurs actions. D'avis qu'ils avaient droit à une

partie du profit généré par la vente des actifs de Natcam, dont ils ont été privés par le rachat de leurs actions avant la vente des actifs, ils ont déposé un recours en oppression, estimant avoir été lésés par Placement. [ 8 ] Les intimés demandent que la conduite de Placement soit déclarée oppressive et abusive et que le rachat de leurs actions soit considéré fait à la valeur qu'elles auraient obtenue, après la vente des actifs. [ 9 ] En défense, les appelantes allèguent que la participation des intimés au Programme de bonification est un privilège rattaché à leur emploi.

Comme la transaction impliquait la terminaison de l'emploi des intimés, le rachat de leurs actions devait suivre, car le Programme de bonification prenait nécessairement fin avec la terminaison de l'emploi.

Elles ajoutent que le statut d'actionnaire ne peut être dissocié du statut d'employé, justifiant ainsi le rachat des actions à leur valeur comptable, sur la base des derniers états financiers, conformément aux dispositions de la convention d'actionnaires. [ 10 ] C'est dans ce contexte que plusieurs interrogatoires ont été tenus, dont celui de Luc Paiement, président du conseil d'administration de Natcam et haut dirigeant du groupe BNC, tenu le 14 septembre 2012. [ 11 ] Les questions posées lors de cet interrogatoire démontrent que l'avocat des intimés tente d'obtenir des éclaircissements sur la raison du moment choisi pour le rachat quelques semaines avant la vente des actifs et la fin des emplois. [ 12 ] Il y a peu de doute que le témoin est imprécis dans ses réponses, affirmant d'abord qu'il n'y avait pas de décision à prendre, que ce sont ses aviseurs qui, à un moment donné, ont dit qu'il fallait le faire en respect de la convention.

Il répond également qu'en ce qui concerne le timing , ce sont les aviseurs qui ont décidé du moment du rachat.

Il définit aviseurs comme étant « avocats, ressources humaines et relations de travail ». [ 13 ] La question qui a soulevé l'objection basée sur le secret professionnel est la suivante : Est-ce qu'il était possible, est-ce que vous avez demandé s'il était possible que ça se fasse après la clôture? [ 14 ] Les avocats conviennent que la question, telle que posée, vise à connaître l'avis donné par les aviseurs , dont les avocats, d’où l’objection basée sur le secret professionnel. [ 15 ] Pour les intimés, le fait que le témoin fasse référence à l'avis de ses aviseurs pour justifier le moment du rachat implique nécessairement une renonciation implicite au secret professionnel. [ 16 ] Selon les appelantes, un témoin a le droit de dire qu'il a obtenu un avis légal, sans pour autant renoncer au secret professionnel. [ 17 ] La juge rejette l'objection en décidant de la renonciation implicite au secret professionnel.

Voici comment elle s’en explique : [18] La défenderesse et les mises en cause arguent que les discussions avec leurs avocats se trouvent protégées par le secret professionnel, d'où l'illégalité de la question. [19] Les demandeurs répliquent que la question devient acceptable dès lors que la

partie adverse se retranche derrière les conseils de ses avocats pour se décharger de toute responsabilité quant à la prise de décision sur le moment du rachat des actions. Ils ajoutent que l'avis juridique invoqué au soutien d'une défense de bonne foi emporte renonciation implicite au privilège client-avocat.

[20] Une

partie qui prétend avoir agi sur les conseils de son avocat renonce implicitement au secret professionnel, car la réalité de cet avis juridique devient un fait litigieux10.

Malgré l'importance du secret professionnel et la protection que lui confère la Charte11, il se trouve des cas où une

partie crée elle-même une brèche dans ce privilège en invoquant un avis juridique12. [21] En l'espèce, M. Paiement, président du conseil d'administration de Natcan, justifie le moment du rachat des actions en s'abritantderrière les conseils de ses « aviseurs ». En effet, l'extrait ci-dessus révèle qu'il recourt à ce moyen plusieurs fois, et que même sonavocat se porte à sa défense en l'invoquant. [22] Ainsi, le Tribunal rejette l'objection. 10 DUCHARME, L., L'administration de la preuve, 3e édition, 2001, Wilson & Lafleur ltée, par. 334. Voir également: HUBBARD,R.W., MAGOTIAUX, S., DUNCAN, S.

M., The Law of Privilege in Canada, Aurora Canada Law Book, par. 11.222.50. 11 Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-10, art. 9. 12 St-Alban (Municipalité de) c. Récupération Portneuf inc., (QC CA), [1999] R.J.Q. 2268. Analyse [18] Avant de commencer l'analyse, je me permets quelques commentaires. Lors de l'interrogatoire, par ses questions, l'avocat desintimés tente d'obtenir un aveu de la

partie adverse qu'elle a procédé au rachat de leurs actions à une date qui les empêchait de bénéficierdu profit escompté par la vente des actifs. Il me semble qu'à cet égard, les intimés ont le droit d’obtenir une réponse à ces questions, dontla pertinence apparaît évidente. Qui a pris la décision, quand a-t-elle été prise et quels en sont les motifs, véritables et non seulementallégués, qui ont fait en sorte qu'on a procédé au rachat des actions à ce moment bien précis? [19] La façon dont le témoin Paiement a répondu aux questions posées est surprenante.

D'abord, personne n'aurait pris la décision deracheter les actions, car cette décision allait de soi : Q Quand est-ce que la décision… Avez-vous participé – premièrement, avez-vousparticipé à la décision de racheter les demandeurs dans la compagnie 9130?R Il y avait pas de décision à prendre. Il y a jamais eu de décision. On a appliquéla convention.Q C'est qui « on »?R Bien, c'est mes aviseurs puis c'est nous. On n'a jamais eu de discussion.Q O.k.

À quel moment est-ce que vous et vos aviseurs ont décidé qu'il étaitapproprié de racheter les actions des demandeurs dans 9130?R Je vais vous aider.Q Merci.R Décision de racheter. Il y en n'a jamais eu de décision de racheter. Il y en n'ajamais eu. Si vous me dites le moment, la date, ça c'est mes aviseurs qui, à unmoment donné, ils ont dit en respect par la convention, là, il faut le faire. [20] Ensuite, sa réponse laisse entendre qu’il ne s'est pas uniquement basé sur l'opinion de ses aviseurs pour décider, mais qu'il auraitremis la décision du moment opportun entre les mains de ses aviseurs.

Q Est-ce que c'est vous?R Comme je disais, il y a pas eu de décision, ça a toujours été une évidence même.La seule chose qui restait à faire, c'est le timing.

Puis le timing, c'est les aviseurs. [21] Si tel est le cas, non seulement y aurait-il eu renonciation au secret professionnel, mais les aviseurs devront peut-être témoignerpour expliquer leur décision. [22] Par contre, plus loin, le témoin semble dire que c'est lui qui a dit à ses aviseurs de respecter la convention, parce que leprogramme de bonification est en réalité une mesure de compensation pour leurs services; pour cette raison, les actionnaires employésn'avaient pas à participer aux profits résultant de la vente des actifs : Q Non.

Et est-ce que vous savez aujourd'hui pourquoi ça a été fait avant la clôturede la transaction?R Écoutez, je vous ramène à la pièce je sais pas quoi qui est la convention. Me MASON POPLAW : P-7R La convention là-dedans…

Q P-7. R … que c'est clair et limpide que c'est de la compensation. C'est, c'est - ils embarquaient à book même si ça valait toujours bien plus qu'à book - et je veux pas faire d'éditorial ici - mais ça a toujours valu plus que le prix qu'on a offert. D'ailleurs, ils auraient tous une perte en capital s'ils avaient payé la valeur marchande en 2004, 2005, 2006. Ils auraient tous perdu de l'argent. Puis, en plus, il y avait une garantie. Natcan garantissait que s'il y avait une perte, on les remboursait. Donc, c'était de la compensation.

Donnez-moi des placements où vous faites 90% de dividendes par années puis il y avait une garantie que, si ça va mal, ils compensent, qu'ils vous chargent un taux d'intérêt de prime moins 2, vous en trouverez pas beaucoup. Donc, c'était clair, c'est de la compensation. On faisait le deal . Ils perdaient tous leur emploi chez Natcan. Puis on a juste exécuté. Moi, ce que j'ai dit à nos aviseurs, je les nomme, il y en a pas une tonne : respectez ça. Quand je lis dans votre requête « bad faith », ça c'est ce que je vais retenir le restant de mes jours.

Je n'ai jamais agi, dans 30 ans, de bad faith. [ 23 ] Également, il est nécessaire de souligner que l'interrogatoire en question a été ponctué de très nombreuses interventions [2] du procureur des appelantes, ce qui a certainement contribué à l'obscurantisme des réponses. Cette situation est non seulement regrettable, mais elle va aussi à l’encontre d’une saine administration de la justice et du droit d’une

partie à interroger au préalable, conduit à un interrogatoire décousu et au fait que le procureur des intimés n’a pu obtenir de réponses à ses questions, pourtant simples. [ 24 ] Cela étant dit, peut-on conclure à une renonciation implicite au secret professionnel uniquement à cause des réponses apportées par le témoin? [ 25 ] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis qu’il était prématuré de conclure à une renonciation implicite au secret professionnel. * * * * * [ 26 ] Au Québec, le droit au secret professionnel est un droit fondamental [3] .

Qui plus est, il est fait un devoir aux tribunaux d’en assurer le respect, même d’office [4] . C’est donc dire qu'il appartient au tribunal de constater la renonciation implicite au secret professionnel et de baliser l'étendue de cette renonciation. [ 27 ] En principe, il n’est pas approprié qu’un juge se prononce sur la renonciation implicite au secret professionnel dans le cadre d’interrogatoires au préalable qui, par ailleurs, risquent de ne pas être produits.

La prudence aurait dû conduire la juge à laisser le juge saisi du fond trancher la question, dans la mesure de ce qui est nécessaire. [ 28 ] L'affaire St-Alban [5] fait ressortir qu'il est possible de renoncer implicitement au secret professionnel, si l'on s'appuie sur une opinion juridique pour alléguer sa bonne foi.

La Cour a retenu, après une étude exhaustive de la question, qu'il peut y avoir renonciation implicite au secret professionnel de l'avocat, lorsqu'un défendeur prend l'initiative d'invoquer un avis juridique dans ses procédures, à l'appui de sa bonne foi. [ 29 ] Je suis tout à fait d’accord avec la mise en garde exprimée aux plaideurs par le juge Forget contre le fait qu'une

partie puisse requérir l'avis juridique de son opposant, chaque fois que sa conduite est remise en cause : Je crois l'avoir suffisamment souligné, on ne doit pas conclure facilement à une renonciation implicite au secret professionnel. On le sait, non seulement les municipalités, mais aussi les organismes publics, les sociétés commerciales et un grand nombre de citoyens consultent un conseiller juridique avant d'agir et règlent souvent leur conduite en conformité avec les avis reçus. Si à chaque fois que leur conduite est remise en cause, la

partie adverse peut consulter l'avis juridique obtenu au préalable, on aura alors créé une brèche fort importante dans la protection du secret professionnel. Bien que j'aie cité la récente décision de la Cour suprême dans l'affaire R. c. Campbell , je n'oublie pas la mise en garde de mon collègue Chamberland qui rappelait, dans l'affaire Poulin c.

Prat , la particularité du droit québécois dont la Charte des droits et libertés de la personne qui protège expressément le secret professionnel. (Référence omise) [ 30 ] C'est aussi l'opinion exprimée par le juge LeBel, toujours dans l'affaire St-Alban , qui met en relief le fait que lors du stade préliminaire des interrogatoires au préalable, il vaut mieux, dans la plus grande mesure possible, protéger la confidentialité : Au stade préliminaire, notre Cour a estimé, conformément aux règles énoncées dans Descôteaux c.

Mierzwinski , qu’il fallait protéger la confidentialité dans la plus grande mesure possible et ne permettre le dévoilement que dans les cas où ce « que l’on recherche à prouver par des communications est important pour le sort de la cause et que ne s’offre pas, comme moyen de preuve à cette fin, d’alternative raisonnable ». [ 31 ] D'ailleurs, cette Cour a aussi décidé qu'il n'y a pas renonciation au secret professionnel de l'avocat lorsqu'un défendeur allègue la légalité de ses actes, sans les appuyer et, encore moins, les justifier par une opinion juridique. Ce n'est pas parce qu'une

partie allègue avoir requis un avis juridique qu'il faut conclure à la renonciation du droit au secret professionnel [6] .

[ 32 ] Contrairement à la situation qui prévalait dans St-Alban , dans leur défense, les défendeurs n'allèguent pas qu'ils ont agi de bonne foi en raison d'une opinion juridique reçue. Ils allèguent plutôt avoir agi en conformité avec leurs droits. [ 33 ] Cela n'empêche pas qu'il soit possible que les appelantes aient décidé de racheter, avant la transaction, les actions des intimés pour éviter de devoir leur verser une part des profits, s'estimant dans leur droit d'agir ainsi.

Si tel était le cas, cela serait si simple de le dire et tout le débat sur le secret professionnel deviendrait inutile. [ 34 ] Par contre, si les appelantes continuent de se réfugier derrière l'opinion de leurs aviseurs , il se pourrait bien qu'il soit nécessaire de conclure à une renonciation implicite au secret professionnel, car, à ce moment-là, l’objet de l’opinion pourrait devenir un fait juridique.

Tout est question de contexte et de circonstances, dont nous n’avons pas tous les tenants et aboutissants. [ 35 ] J'estime que dans la présente affaire, il était prématuré de déclarer qu'il y a eu renonciation implicite au secret professionnel et que la juge aurait dû s’abstenir de le faire, parce qu'elle avait nécessairement une vue partielle et imparfaite du dossier, et ce, sans même savoir si, au mérite de l’affaire, le juge saisi du fond estimera nécessaire de le faire ni dans quelle mesure. [ 36 ] Il appartiendra au juge saisi du fond de décider, à la lumière de toute la preuve entendue et des positions prises, si, dans les circonstances, il est possible d'inférer une renonciation à la confidentialité de l'opinion de l'avocat et de baliser tous les impacts de sa décision. [ 37 ] J’estime donc que l’appel doit être accueilli, sans frais, et que l’objection 0-5 doit être maintenue.

DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A.