2011 QCCA 1114, 2011 QCCA 1114

Emballages Alpha inc. c. Industries Rocand inc. 2011 QCCA 1114 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-019732-098 (540-17-001915-056) DATE : 14 JUIN 2011 CORAM : LES HONORABLES ANDRÉ FORGET, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. LES EMBALLAGES ALPHA INC., APPELANTE - Demanderesse c. LES INDUSTRIES ROCAND INC. et 9038-4686 QUÉBEC INC. et ANDRÉ ROCHETTE, INTIMÉS - Défendeurs ARRÊT [ 1 ] LA COUR; - Statuant sur l'appel d'un jugement rendu le 23 avril 2009 par la Cour supérieure, district de Laval (l'honorable Steve J.

Reimnitz) qui condamne les intimés Les Industries Rocand Inc. et 9038-4686 Québec Inc. à payer à l'appelante des dommages intérêts de 220 058,27 $ et rejette l'action contre André Rochette; [ 2 ] Après avoir étudié le dossier, entendu les parties et délibéré; [ 3 ] Pour les motifs du juge Forget, auxquels souscrivent les juges Bich et Kasirer; [ 4 ] ACCUEILLE sans frais a requête de l'appelante pour permission de présenter une preuve nouvelle; [ 5 ] REJETTE le pourvoi sans frais. ANDRÉ FORGET, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A.

Me Richard Dufour Me Annie Breault Dufour, Mottet Pour l'appelante Me François Bélanger Me Olivier Tousignant Joli-Coeur Lacasse s.e.n.c.r.l. Pour les intimés

Date d’audience : 24 mars 2011 MOTIFS DU JUGE FORGET [ 6 ] Chacune des parties se pourvoit contre une décision de la Cour supérieure qui condamne Les industries Rocand inc. (Rocand) et 9038-4686 Québec inc. (Plastin) à payer 220 058,27 $ à Les emballages Alpha inc. (Alpha). [ 7 ] En première instance, le débat a largement porté sur des éléments factuels; en bref, la question principale consistait à déterminer si les moules fabriqués par Rocand ou Plastin ou l'une et l'autre [1] étaient adéquats et ont été livrés dans les délais prévus au contrat ou, à tout le moins, dans un délai raisonnable. [ 8 ] Lors de sa plaidoirie à l'audition, l'avocat de Rocand et de Plastin a plaidé que si une responsabilité était retenue, elle incomberait uniquement à Plastin.

Par ailleurs, dans son mémoire, il prétend que le montant des dommages accordé est trop élevé; il a dû reconnaître qu'il n'avait pas déposé d'appel incident à ce sujet. [ 9 ] Il ne reste donc que trois questions en litige dans ces deux pourvois [2] . [ 10 ] En position d'appelantes dans le dossier connexe, Plastin et Rocand plaident principalement que la responsabilité de Rocand n'aurait pas dû être retenue.

Selon elles, le juge aurait dû constater l'absence de lien contractuel entre Alpha et Rocand et, au surplus, il n'aurait pas dû leur imposer les obligations d'un vendeur après avoir conclu que la relation entre les parties découlait d'un contrat d'entreprise. [ 11 ] En position d'appelante dans le présent dossier, Alpha prétend que le premier juge a erré en ne retenant pas la responsabilité personnelle de M.

André Rochette; de plus, elle conteste son évaluation des dommages quant à trois postes. [ 12 ] Sur le premier volet de son appel, Alpha a déposé une requête pour preuve nouvelle. [ 13 ] Les présents motifs traitent des trois questions en litige dans les deux pourvois ainsi que de la requête pour preuve nouvelle. LE CONTEXTE [ 14 ] Bien que le débat soit limité en appel, il est utile d'exposer le contexte de ce litige. [ 15 ] En 2003, M. Claude Filiatrault et M.

Robert Poirier conçoivent le projet de fabriquer des fioles pour usage pharmaceutique, de différents formats, munies de bouchons interchangeables, sécuritaires et non sécuritaires. Cette initiative aurait pour effet de faciliter l'entreposage pour les pharmaciens. MM. Filiatrault et Poirier approchent M. André Rochette et M. Claude Bouffard, le premier pour son expertise dans le domaine de la fabrication de moules et le deuxième pour sa connaissance du monde pharmaceutique. M.

Rochette est ingénieur ainsi qu'actionnaire et administrateur de deux autres sociétés : Rocand, spécialisée dans la fabrication de moules et Plastin, oeuvrant dans la gestion et la transformation de matières plastiques. [ 16 ] En 2004, la compagnie Alpha est donc fondée par ces quatre actionnaires : MM. Filiatrault, Poirier, Bouffard et Rochette. [ 17 ] Il est convenu que M. Rochette, par l'entremise de ses sociétés, procédera à la conception des moules et à la supervision de leur fabrication.

Alpha convient de retenir les services d'une société spécialisée dans la transformation du plastique, Plastilec Inc. (Plastilec), comme mouleur pour la fabrication des fioles. [ 18 ] Trois soumissions sont préparées, les deux premières par Rocand en date du 12 décembre 2003 et 9 mars 2004 et une troisième, en date du 30 août 2004, dans laquelle le nom de Plastin est substitué à celui de Rocand, à la demande de M. Rochette. [ 19 ] MM.

Filiatrault et Poirier ne semblent pas attacher d'importance à ce changement. [ 20 ] La soumission englobe divers types de moules pour des fioles et des bouchons de différents formats, ainsi qu'un moule prototype, afin de valider la fabrication avant la production. Elle prévoit également des délais de livraison de 18 à 22 semaines. [ 21 ] En juillet 2004, Alpha paie à Plastin un premier versement de 40% du montant de la soumission, soit 205 180 $.

Le solde est acquitté en décembre de la même année avant le début de l'échéancier prévu pour les premières livraisons en janvier 2005. [ 22 ] Ces moules feront l'objet de plusieurs livraisons à partir de décembre 2004 jusqu'en mars 2005 sans que les essais soient satisfaisants. Par exemple, certains moules sont inutilisables, d'autres produisent des résidus de matière plastique ou des pièces de dimensions inégales et plusieurs pièces ne s'éjectent pas correctement des moules. [ 23 ] Les représentants d'Alpha sont mécontents puisque M.

Rochette avait promis que les livraisons commenceraient en janvier 2005 et que le projet serait fonctionnel en février 2005. Plusieurs renvois de moules pour modifications chez Rocand sont nécessaires et les nouveaux essais s'avèrent toujours insatisfaisants.

[ 24 ] Le 1 er mars 2005, Alpha transmet une lettre à M. Rochette pour lui souligner son mécontentement. Le lendemain, M. Rochette délègue un ingénieur de Rocand chez Plastilec, mais celui-ci n'est pas en mesure de trouver une solution. Insatisfaite des démarches entreprises par M.

Rochette, Plastin et Rocand, Alpha prévient le 31 mars qu'elle fera exécuter les correctifs par un autre mouliste [3] et exige la remise des plans et des dessins dimensionnels des moules. [ 25 ] Le 19 avril 2005, les parties se réunissent pour tenter de trouver une solution au litige; les membres présents décident de mettre un terme au contrat de Plastin. Alpha obtient par la suite la remise des moules, mais elle prétend qu'il manque une pièce importante concernant deux modèles. [ 26 ] En mai 2005, Alpha adopte une résolution autorisant le rachat des actions détenues par M.

Rochette et ce dernier remet sa démission à

titre d'administrateur et de vice-président d'Alpha. [ 27 ] Dans sa requête introductive d'instance, Alpha réclame à Plastin, Rocand et Rochette le coût des travaux correctifs sur les moules (36 246,76 $), le coût de réfection ou remplacement de certains moules (323 563,18 $), la perte de profits (164 074,40 $), la différence entre le prix payé à Plastin et la soumission d'un tiers (201 121,22 $) et des dommages-intérêts de 200 000 $.

JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE [ 28 ] Je me limite aux parties du jugement qui sont pertinentes pour les fins des pourvois. [ 29 ] Sans s'en expliquer de façon précise, le premier juge ne fait pas de distinction entre Plastin et Rocand; il semble considérer que « c'est du pareil au même »; en d'autres termes, l'une et l'autre de ces sociétés seraient des alter ego. [ 30 ] Le premier juge détermine que le contrat en est un d'entreprise puisque Plastin et Rocand s'engageaient à réaliser un ouvrage matériel et intellectuel et Alpha s'en remettait complètement à leur expertise.

Sa seule exigence était d'obtenir des moules qui pourraient produire des fioles et des bouchons. Conséquemment, leurs obligations doivent s'interpréter selon l'

article 2100 C.c.Q. qui édicte que l'ouvrage doit être conforme aux exigences du contrat. [ 31 ] Plastin et Rocand possédaient la connaissance en matière de fabrication de moules et auraient dû informer Alpha de la difficulté de la tâche. M. Rochette représentait Plastin et Rocand auprès d'Alpha et cette dernière faisait entièrement confiance aux procédés de fabrication qu'il recommandait.

Ces entreprises ont abandonné Alpha avant la fin du projet, ce qui contrevient à leurs obligations. [ 32 ] Il était essentiel que les bouchons s'ajustent sur les fioles; aussi Plastin et Rocand auraient dû informer Alpha de la nécessité de procéder par la méthode essais-erreurs afin de prévenir les clients du retard dans les dates de livraison. Or, Plastin et Rocand, par l'intermédiaire de M.

Rochette, n'ont pris aucune initiative malgré l'urgence de la situation. [ 33 ] Par ailleurs, toujours selon le premier juge, Plastin et Rocand doivent être considérées comme des vendeurs professionnels : [175] Le fabricant, le fournisseur et toute personne qui participe à la distribution du bien est également tenu à cette garantie ( art. 1730 C.c.Q .).

En tant que mouleur [4] , Rocand peut être considéré comme un vendeur professionnel au sens de l' art. 1729 C.c.Q ., ce qui fait présumer l'existence du vice au moment de la vente. [176] La notion de vendeur professionnel s'étend également au fabricant en l'espèce, Rocand, ce qui fait présumer la connaissance des défauts des moules par Rocand. Cette présomption peut toutefois être repoussée si le défaut est dû à une mauvaise utilisation de l'acheteur.

Aucune preuve n'a été faite en ce sens. [177] Si comme dans l'espèce le contrat est qualifié de contrat d'entreprise, le client conserve évidemment un recours contre l'entrepreneur en cas de malfaçons ou vices sur les biens qui ont été produits. [178] Le tribunal considère qu'Alpha a satisfait à son fardeau de démontrer que les moules vendus étaient affectés de malfaçons. (Référence omise) [ 34 ] Quant à la responsabilité personnelle de M. Rochette, le juge estime qu'il n'y a pas lieu de la retenir.

Ce dernier n'a pas agi en fraude des droits d'Alpha; il n'avait aucun intérêt à ce que le projet ne soit pas rentable. Le conflit apparent de M. Rochette, impliqué à la fois dans Plastin, Rocand et Alpha, n'en est pas un puisqu'Alpha connaissait cette situation. Sa responsabilité à

titre d'administrateur doit aussi être exclue puisqu'il n'y a pas eu de preuve d'un aspect frauduleux de sa part dans les relations entre d'une part Alpha et d'autre part Plastin et Rocand. [ 35 ] Le juge de première instance retient donc la responsabilité de Plastin et Rocand seulement.

Conséquemment, elles doivent rembourser 1) les réparations aux moules de 36 246,76 $ 2) les modifications au moule « famille » jusqu'à concurrence de 50 000 $ 3) les modifications aux moules des bouchons « famille » et « 30 mm » pour des sommes de 17 483,80 $ et 74 649,08 $, 4) le prix intégral du moule prototype qui n'a jamais pu servir (16 678,63 $) et 5) des dommages-intérêts pour troubles et inconvénients de l'ordre de 25 000 $. [ 36 ] Le premier juge ne retient cependant pas la différence entre le prix payé et celui demandé par un tiers au motif qu'Alpha a fait un choix délibéré en retenant les services de Plastin et Rocand.

Finalement, il conclut que la preuve pour perte de profit est hypothétique et ne repose sur aucune expertise. ANALYSE

Plastin et Rocand [ 37 ] Avant de répondre aux trois questions en litige, soit 1) la responsabilité personnelle de M. Rochette, 2) la nature du contrat et la qualification de la faute et 3) les dommages, il importe de qualifier le rôle de Plastin et de Rocand. [ 38 ] Je l'ai déjà mentionné, le premier juge ne fait pas de distinction. [ 39 ] À l'époque pertinente, MM. Filiatrault et Poirier n'ont pas attaché d'importance à cette question. [ 40 ] Il faut dire que : 40.1. M. Rochette est le seul intéressé dans Plastin et Rocand; 40.2.

Plastin et Rocand exercent leurs activités dans les mêmes lieux; 40.3. dans la troisième soumission, le nom de Plastin a été substitué à celui de Rocand sans aucune explication ni justification; 40.4. Plastin n'avait pas d'employés; ce sont les employés de Rocand qui exécutaient les travaux confiés à Plastin; [ 41 ]

Malgré cette confusion - peut-être entretenue par M. Rochette - on ne peut ignorer la personnalité juridique de Plastin et de Rocand en l'absence d'une fraude ou d'un contournement d'une loi d'intérêt publique. [ 42 ] Rocand et Plastin plaident que cette dernière était la seule

partie liée par les obligations contractuelles et que Rocand était un sous-traitant de Plastin. [ 43 ] Les représentants d'Alpha, MM. Filiatrault et Poirier, ne pouvaient ignorer que le contrat avait été signé avec Plastin et que les paiements ont été faits à Plastin. [ 44 ] Il faut donc conclure que, sur le plan juridique, le contrat a été conclu avec Plastin et que Rocand était un sous-traitant de celle-ci. La responsabilité personnelle de M. Rochette [ 45 ] Alpha prétend que la responsabilité de M.

Rochette tient tout autant à sa qualité d'administrateur d'Alpha qu'à sa qualité d'administrateur de Plastin et de Rocand. [ 46 ] Selon Alpha, M. Rochette n'a pas agi dans l'intérêt de ces personnes morales, et ce, en contravention de l'

article 322 C.c.Q. : 322 . L'administrateur doit agir avec prudence et diligence. Il doit aussi agir avec honnêteté et loyauté dans l'intérêt de la personne morale. [ 47 ] Dans le cadre de ses fonctions d'administrateur d'Alpha, cette dernière lui reproche de ne pas avoir fourni les informations et les conseils appropriés et de ne pas avoir mis son expertise et ses connaissances à son service. [ 48 ] Il faut souligner que, durant toutes les négociations relatives au contrat pour la fabrication des moules, Alpha était représentée par MM.

Filiatrault et Poirier alors que Plastin et Rocand étaient représentées par M. Rochette. Il n'y avait donc pas de confusion dans les rôles. MM. Filiatrault et Poirier savaient bien que M. Rochette était le représentant de la cocontractante. [ 49 ] Il est également utile de mentionner qu'à

titre d'administrateur d'Alpha, M. Rochette a participé à une seule réunion des administrateurs, soit celle où il a remis sa démission et a vendu ses actions. [ 50 ] Sur le premier volet des prétentions de l'avocat d'Alpha, il faut conclure que la qualité d'administrateur d'Alpha ne peut servir de base pour retenir la responsabilité personnelle de M. Rochette. [ 51 ] Il en va de même quant au deuxième volet : la qualité d'administrateur de M.

Rochette des sociétés Plastin et Rocand ne peut davantage entraîner sa responsabilité personnelle. [ 52 ] L'administrateur d'une compagnie n'est personnellement responsable que s'il commet une faute extracontractuelle indépendante des obligations contractuelles ou légales de celle-ci [5] . L'examen de la jurisprudence appliquant l'

article 322 C.c.Q. concerne davantage les situations où l'administrateur, par ses actes, agit dans le but de nuire à la société ou en contravention de ses statuts [6] ou encore commet des actes frauduleux [7] . [ 53 ] En l'espèce, il y a certainement eu une gestion déficiente du contrat, mais cela n'engage pas la responsabilité personnelle de M. Rochette à

titre d'administrateur puisque les fautes commises sont celles de Plastin et de Rocand. Toutes les déterminations de fait du juge de première instance à l'égard de M. Rochette sont en fait des obligations de Plastin et de Rocand et à ce titre, le juge n'a pas commis d'erreur lorsqu'il conclut « qu'il n'y a pas eu de preuve qu'il y aurait eu un quelconque aspect frauduleux aux relations entre Plastin et Rocand et à la participation de M. Rochette dans ces compagnies » (paragr. 239 du jugement). [ 54 ] Le juge de première instance était donc justifié de conclure que M. Rochette n'avait pas encouru de responsabilité personnelle à

titre d'administrateur de Plastin et de Rocand.

[ 55 ] Alpha prétend qu'un élément additionnel devrait modifier cette conclusion; c'est l'objet de sa requête pour preuve nouvelle. [ 56 ] Les conditions requises pour faire droit à une requête pour preuve nouvelle ont été énoncées dans l'arrêt Dimanche Matin Ltée c.

Fabien [8] dans lequel le juge Bisson écrit : La Cour d'appel n'emploiera sa discrétion pour permettre une preuve non administrée en première instance que si cette dernière répond aux conditions suivantes : 1. elle doit être nouvelle; 2. elle doit être indispensable; 3. on doit être en présence de circonstances exceptionnelles; et 4. les fins de la justice doivent requérir l'introduction de cette preuve. En principe, la Cour d'appel doit évaluer les faits ainsi qu'ils ont été soumis à la cour de première instance. [ 57 ] La preuve que l'on veut présenter est nouvelle.

À ce stade, je crois qu'il est préférable d'en examiner la valeur probante plutôt que de se pencher sur les trois autres critères qui font généralement l'objet d'un examen avant l'audition du pourvoi. [ 58 ] Après le jugement de première instance, Alpha a intenté une action en inopposabilité contre 9184-2518 Québec Inc. (9184 Québec) et a mis en cause Plastin et Rocand. [ 59 ] Selon le Registre des entreprises du Québec, cette nouvelle société, 9184 Québec, a été immatriculée le 29 juin 2007; elle indique à

titre d'autre nom utilisé celui de Rocand [9] . [ 60 ] Dans sa procédure en inopposabilité, Alpha allègue que Plastin et Rocand seraient « devenues inopérantes et manifestement insolvables, et ce, suite à la création d'une nouvelle compagnie pour poursuivre leurs opérations » (paragr. 6 de la requête introductive d'instance de la procédure en inopposabilité). [ 61 ] Dans le cadre de cette nouvelle procédure, l'avocat d'Alpha a procédé à l'interrogatoire hors cour de M.

Rochette et il plaide que ce dernier a rendu un témoignage incompatible avec celui rendu lors de l'audition dans le présent dossier. [ 62 ] Alpha prétend que M. Rochette a sciemment induit le premier juge en erreur et que, n'eût été ce faux témoignage, le premier juge aurait retenu sa responsabilité personnelle. De toute façon, toujours selon Alpha, cet élément, ajouté aux autres, aurait emporté la conviction du premier juge et devrait également permettre à la Cour d'appel d'intervenir dans de telles circonstances. [ 63 ] Lors de l'audition devant le premier juge, M.

Rochette, interrogé par l'avocat d'Alpha, a ainsi témoigné : CONTRE-INTERROGÉ PAR Me RICHARD DUFOUR procureur de Emballages Alpha inc. : Q. Alors, monsieur Rochette, à l'adresse où est Rocand, hein, pouvez-vous me l'identifier, là, c'est quoi l'adresse, c'est sur quelle rue, ça, à Québec ou à Sainte-Foy? R. C'est le 2511… […] R. Boulevard du Parc-Technologique. […] R. D'autres entreprises? Q. Bien, compagnies, qui a des activités commerciales, connexes ou non connexes dans cet édifice-là, qui opèrent à partir de cet édifice-là? R.

Et votre question, précisément, touche… bon, vous savez que Les Industries Rocand sont là? […] Q. O.K., est-ce qu'il y en a d'autres compagnies, entreprises, qui opèrent à partir de ces lieux-là? R. Bonne question, là. Bien, il faudrait que je vérifie parce que j'ai d'autres petites affaires, mais je ne sais pas si elles sont raccordées à cette adresse-là ou ailleurs. Q. O.K., mais qui font des opérations? R. Des opérations, bien les opérations, principalement, c'est… Q. Mais… R. … Les Industries Rocand qui ont le gros de l'activité dans… à cette adresse.

Q. J'ai compris. R. Oui. Q. Mais je veux savoir les autres compagnies qui sont sous cette adresse, qui opèrent à cet endroit-là. Vous avez Plastin? R. Plastin et Rocand. Qui opèrent vraiment, c'est Plastin et Rocand. […] Q. Vous revenez avec «principalement», je veux juste savoir s'il y en a d'autres. Ce n'est pas compliqué : il y a-tu d'autres entreprises qui opèrent sous ce toit-là? R. Bien… Q. Il n'y a pas d'attrape, monsieur, c'est juste une question… R. Non, non, mais… Q. … factuelle.

R. … Les Industries Rocand opère là et Plastin parce qu'il y a des équipements qui sont propres à eux, bon est-ce que ça répond? LA COUR : Q. Mais la question est : est-ce qu'il y en a d'autres? Si c'est non, vous dites non, si c'est oui, vous dites oui. R.

Non. [ 64 ] La thèse d'Alpha paraît être la suivante : pour se prémunir contre une condamnation éventuelle, Plastin et Rocand, avant même le jugement de première instance, auraient transféré leurs activités et leurs actifs à Rocand II. [ 65 ] Cette prétention fait l'objet d'une procédure qui n'a pas encore été entendue en première instance; il serait donc périlleux de spéculer à ce sujet. [ 66 ] Lors de l'interrogatoire au préalable dans le dossier en inopposabilité, M. Rochette a prétendu que Rocand avait dû cesser ses activités à la suite des procédures intentées par son banquier, la Banque Royale du Canada.

Il aurait alors choisi de mettre sur pied une nouvelle société pour la poursuite de ses activités : (P. 93) Q. Non, non, mais expliquez-moi comment ça évolue vos discussions puis vos relations avec la RBC, puis comment ça se finit, finalement? R. Écoutez, ça a été une catastrophe complète, hein. Chaque fois qu'il y avait une discussion, c'était : «Bon, non, on ne met pas d'argent». Ils m'ont retourné… ils retournaient systématiquement tous les paiements. Ça a été… ça a été vraiment une catastrophe, là. Puis toutes les négociations, ce qu'ils écrivaient c'était inacceptable, ce n'était pas possible de faire ça.

Ils écrivaient des lettres, mais en sachant pertinemment que c'était impossible à réaliser. Donc, ça me dirigeait vers une faillite. Il y a eu une rencontre où ils m'ont, «off the record», dit : «Écoutez, il vous reste juste ça à faire, monsieur Rochette. Vous devez faire faillite pour qu'on règle le dossier». Ça a été ça, là. (P. 95) R. […] Bon. Bien, j'ai dit : «Si c'est comme ça, moi, je ne me laisserai pas mourir. Ce n'est pas vrai que je vais me laisser mourir puis je vais faire faillite». Q. O.K. R.

«Je vous avertis, vous ne voulez pas négocier, vous ne voulez pas prendre d'entente qui soit acceptable, parfait. Moi, j'arrête tout dans Industries Rocand, j'arrête tout ça, puis je repars une autre compagnie à côté». Q. Vous les avez avisés que c'était ça que vous feriez? R. Ah! oui oui, bien oui puis d'ailleurs, si vous prenez une des lettres… si vous prenez une des lettres, c'est bien indiqué, là, que… je ne sais pas laquelle, là… [P. 103, 104, 105] Q. Comment – O.K. À ce moment-là, comment ça s'est réglé avec la RBC? R.

Bien, ça a été une… il y a eu quelques échanges de courriels qui, finalement, ont… mon dieu!, est-ce que c'est…

Q. En deux mille dix (2010), la pièce D-22? R. Non, ce n'est pas en deux mille dix (2010), hein, je pense qu'il faut regarder plus bas, c'est parce que ça, c'est… c'était dans ma boîte à courriels. […] Q. Pour vous dégager de votre cautionnement qui avait été fait? R.

Bien, pour permettre d'avoir une entente, là, parce qu'écoutez, là, l'entente, elle tenait compte que j'ai… j'ai dû sortir mes R.E.É.R., j'ai payé de l'impôt pour régler ce dossier-là pour éviter la faillite, et puis essayer de redémarrer dans des… dans un contexte possible, et puis là, on était rendu, il y avait cent dix mille (110 000) à collecter parce que, en fait, on collaborait. Entre le moment de juillet et ce moment-là, il y avait déjà eu des montants d'argent des comptes à recevoir, qui eux, avaient été remis… Q. O.K. R. … à la RBC. [ 67 ] Même s'il s'avérait exact que M.

Rochette a mis sur pied une nouvelle société non pas dans le but de frustrer Alpha mais pour remédier à des difficultés financières, cela n'expliquerait pas pour autant son témoignage à l'audition. L'ambiguïté de ce témoignage exige une explication de la part de M. Rochette vu l'apparence de contradiction entre ses deux versions. [ 68 ] Toutefois, même en tenant pour acquis 1) que la requête pour preuve nouvelle est recevable, 2) que Plastin et Rocand auraient pris des mesures pour se mettre à l'abri de l'exécution d'un jugement - ce que je n'affirme pas - 3) que M.

Rochette n'aurait pas dit la vérité lors de son témoignage – ce que je n'affirme pas davantage - je suis d'avis que la décision du premier juge n'aurait pas été différente. [ 69 ] Il faut se situer au moment où les conventions sont intervenues en 2004 et 2005 pour examiner la responsabilité personnelle de M. Rochette. Si M.

Rochette a commis un acte fautif en 2007 et s'il n'a pas dit la vérité lors de son témoignage en 2008, cela ne change rien dans la situation factuelle qui prévalait en 2004 et 2005 alors qu'aucun élément n'établit sa responsabilité personnelle. [ 70 ] Je propose donc de conclure que même si la nouvelle preuve était recevable, elle n'aurait pas pour effet de modifier la conclusion du jugement sur l'absence de responsabilité personnelle de M. Rochette.

La nature du contrat et la qualification de la faute [ 71 ] Alors qu'Alpha prétend qu'il s'agit d'un contrat de vente, Plastin et Rocand plaident que le juge avait raison de conclure que le contrat en était un d'entreprise. [ 72 ] Le juge de première instance explique son raisonnement en exposant ainsi les différences entre contrat de vente et contrat d'entreprise : [161] Ainsi, le critère de distinction à appliquer est donc la valeur relative du travail et des matériaux.

Le contrat est a priori considéré comme un contrat d'entreprise, si la valeur relative du travail et des matériaux n'est qu'accessoire à la vente, alors on pourra considérer le contrat comme un contrat de vente. L'écart existant doit être considérable pour le qualifier de contrat de vente sous l' art. 2103 C.c.Q. […] [165] Il s'agit alors plus d'une approche quantitative que qualitative afin de distinguer le contrat de vente du contrat d'entreprise. [166] Appliqué aux faits du présent dossier, le tribunal considère que le contrat en cause est un contrat d'entreprise.

Plastin/Rocand s'engageaient à réaliser un ouvrage matériel et intellectuel. Ici l'ouvrage que devaient réaliser Plastin/Rocand, n'était pas un accessoire par rapport à la valeur des biens fournis. [ 73 ] Il peut parfois s'avérer difficile de faire la distinction entre contrat d'entreprise et contrat de vente. Le contrat de vente est prévu à l'

article 1708 C.c.Q. et le contrat d'entreprise est régi par l'

article 2098 C.c.Q. : 1708. La vente est le contrat par lequel une personne, le vendeur, transfère la propriété d'un bien à une autre personne, l'acheteur, moyennant un prix en argent que cette dernière s'oblige à payer. 2098. Le contrat d'entreprise ou de service est celui par lequel une personne, selon le cas l'entrepreneur ou le prestataire de services, s'engage envers une autre personne, le client, à réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel ou à fournir un service moyennant un prix que le client s'oblige à lui payer. [ 74 ] Les indices pour différencier ces deux types de contrats sont très variables.

En dehors des modalités de paiement et la livraison d'un bien qui sont très souvent communes aux deux types de contrat, il faut distinguer le bien fourni en regard du service rendu. L'

article 2103 C.c.Q. nous éclaire à ce sujet : 2103. L'entrepreneur ou le prestataire de services fournit les biens nécessaires à l'exécution du contrat, à moins que les parties n'aient stipulé qu'il ne fournirait que son travail. Les biens qu'il fournit doivent être de bonne qualité; il est tenu, quant à ces biens, des mêmes garanties que le vendeur. Il y a contrat de vente, et non contrat d'entreprise ou de service, lorsque l'ouvrage ou le service n'est qu'un accessoire par rapport à la

valeur des biens fournis. [Je souligne] [ 75 ] Ainsi, si le bien « vendu » n'est pas l'objet principal du contrat, il s'agira d'un contrat d'entreprise. Il peut s'agir de services en tout genre ou aussi de conception ou de réalisation. L'auteur Jacques Deslauriers souligne que l'objet et la portée du contrat sont des indices déterminants et expose au passage les conséquences que cela entraîne : Le contrat d'entreprise ou de service se distingue du contrat de vente. La vente a pour effet de transférer la propriété d'un bien à l'acheteur.

Il peut s'agir d'un bien futur, mais le contrat de vente n'a pas pour objet la fabrication d'un bien, car le vendeur s'engage à fournir un bien et non pas à le réaliser . Les recours de l'acheteur ont des fondements différents: l'absence de délivrance, la non- conformité du bien délivré et les défauts cachés. Les recours du client d'un entrepreneur ou d'un prestataire de services sont fondés sur le défaut d'exécuter le travail attendu, le non-respect des règles de l'art, le non-respect des plans et devis et les malfaçons. [10] [Je souligne] [ 76 ] En l'espèce, la confusion est grande.

Le contrat pour la fabrication des moules porte le nom de «vente» et la convention unanime d'actionnaires désigne Rocand comme un simple fournisseur. Toutefois, le juge de première instance note que le contrat a pour objet la réalisation d'un moule. Ce n'est pas un objet que l'on retrouve sur le marché, il y a un travail de conception qui nécessite une expertise certaine. De même, les moules sont réalisés selon les besoins spécifiques d'Alpha. [ 77 ] Cela dit, les spécifications ou le « sur mesure » ne transforment pas nécessairement un contrat de vente en contrat d'entreprise.

Par exemple, le vendeur de fenêtres pourrait tout de même conclure un contrat de vente même si celui-ci concerne des fenêtres selon des dimensions spécifiques demandées par le client [11] . C'est donc le prix du bien par rapport à l'ouvrage ou au travail requis qui détermine la qualification du contrat. [ 78 ] En l'instance, on n’a pas d'indice sur la valeur intrinsèque des moules ou des composantes qui les constituent, mais on peut présumer qu'un tel ouvrage nécessite une grande part de conception et de réalisation par rapport aux matériaux dont il est composé.

Également, le contrat est conclu avec Plastin qui, selon le témoignage de M. Rochette, œuvre dans « le développement de pièces plastiques ». [ 79 ] Cela démontre donc que l'aspect développement et conception occupe une place centrale dans le contrat. [ 80 ] Le premier juge ne commet pas d'erreur en concluant à l'existence d'un contrat d'entreprise. Dès lors, Plastin était soumis aux obligations de l'entrepreneur notamment celles prévues aux dispositions suivantes : 2100. L'entrepreneur et le prestataire de services sont tenus d'agir au mieux des intérêts de leur client, avec prudence et diligence.

Ils sont aussi tenus, suivant la nature de l'ouvrage à réaliser ou du service à fournir, d'agir conformément aux usages et règles de leur art, et de s'assurer, le cas échéant, que l'ouvrage réalisé ou le service fourni est conforme au contrat. Lorsqu'ils sont tenus du résultat, ils ne peuvent se dégager de leur responsabilité qu'en prouvant la force majeure. 2103. L'entrepreneur ou le prestataire de services fournit les biens nécessaires à l'exécution du contrat, à moins que les parties n'aient stipulé qu'il ne fournirait que son travail.

Les biens qu'il fournit doivent être de bonne qualité; il est tenu, quant à ces biens, des mêmes garanties que le vendeur. Il y a contrat de vente, et non contrat d'entreprise ou de service, lorsque l'ouvrage ou le service n'est qu'un accessoire par rapport à la valeur des biens fournis. 2110. Le client est tenu de recevoir l'ouvrage à la fin des travaux; celle-ci a lieu lorsque l'ouvrage est exécuté et en état de servir conformément à l'usage auquel on le destine.

La réception de l'ouvrage est l'acte par lequel le client déclare l'accepter, avec ou sans réserve. [ 81 ] Plastin ne démontre pas que le juge de première instance a commis une erreur justifiant l'intervention de cette Cour en retenant sa responsabilité contractuelle. [ 82 ] L'avocat de Plastin et de Rocand affirme que seule Plastin peut être tenue responsable pour le travail de sa sous-traitante, Rocand, selon l'

article 2101 C.c.Q. : 2101.

À moins que le contrat n'ait été conclu en considération de ses qualités personnelles ou que cela ne soit incompatible avec la nature même du contrat, l'entrepreneur ou le prestataire de services peut s'adjoindre un tiers pour l'exécuter, il conserve néanmoins la direction et la responsabilité de l'exécution. [ 83 ] Il est exact que Plastin est responsable des fautes de sa sous-traitante, Rocand; cela ne signifie pas que cette dernière ne peut pas encourir une responsabilité extracontractuelle à l'égard d'Alpha [12] . [ 84 ] Les auteurs Baudouin et Jobin expliquent cette responsabilité extracontractuelle par l'effet relatif du contrat, qui, bien que ne consistant pas en un acte juridique pour le tiers, constitue néanmoins un fait juridique qui s'impose à ce dernier.

Ainsi, le non-respect par

un tiers d'un engagement intervenu entre deux parties peut engager sa responsabilité extracontractuelle [13] . [ 85 ] En l'espèce, Rocand, en réalisant des moules défectueux, est intervenu dans le contrat entre Plastin et Alpha pour permettre la production inadéquate de fioles et son inertie a accentué le problème. Sa faute découle de son incapacité ou son manque de volonté de régler la situation (paragr. 136, 259 et 262, 270, 272 du jugement). [ 86 ] Bien que Plastin et Rocand aient des personnalités juridiques distinctes, il faut constater que, dans les faits, la fabrication des moules était une œuvre commune.

L'avocat de Plastin et de Rocand prétend que Plastin était le concepteur et Rocand le fabricant. Il est difficile de comprendre que Plastin ait pu concevoir les moules et préparer les plans pour leur réalisation alors qu'elle n'a aucune personne à son emploi. Tout cela semble découler d'une explication a posteriori . Au-delà de la structure juridique, la preuve permet de conclure que M. Rochette impute à Plastin ou à Rocand ce qui semble conforme à ses intérêts dans l'une ou l'autre de ces personnes morales. [ 87 ] Même si Rocand, à

titre de sous-traitante de Plastin, n'a qu'une obligation de moyens, le juge de première instance était justifié de lui imputer une faute ayant causé un dommage à Alpha. [ 88 ] Le juge de première instance pouvait donc, sans avoir recours aux présomptions relatives à la vente, retenir la responsabilité extracontractuelle de Rocand. Le seul changement qui en découle est que la responsabilité n'aurait pu être solidaire. Selon Luelles et Moore, la responsabilité d'un tiers étant extracontractuelle, si celui-ci a apporté son concours à la violation d'une

partie au contrat, le dossier comprendra deux responsabilités, l'une contractuelle, l'autre extracontractuelle. « La victime ne pourra invoquer contre ces deux personnes une responsabilité solidaire, étant donné la source différente (contractuelle et extracontractuelle) des obligations.

Mais cette responsabilité n'est pas conjointe pour autant, puisque le dommage est le même: elle peut, à tout le moins, être in solidum » [14] . [ 89 ] Je suis donc d'avis que le fait que Rocand soit une sous-traitante dans l'exécution du contrat d'entreprise ne change en rien les conclusions du premier juge quant à sa responsabilité extracontractuelle, sauf pour conclure à une solidarité in solidum . Les dommages [ 90 ] Alpha prétend que le juge de première instance a commis une erreur manifeste et dominante dans l'évaluation des dommages qu'elle a subis.

À ce chapitre, elle réclamait en première instance les sommes suivantes : 38.1 Perte de profit pour la somme de 165 074,40 $; 38.2 201 121,22 $ pour la différence de prix demandé par Plastin et celui exigé par la concurrence; 38.3 Le coût de remplacement du moule famille par cinq moules totalisant 231 430,30 $; 38.4 Une somme de 200 000 $ à

titre de dommages et intérêts; 38.5 Le coût du moule prototype (16 678,63 $); 38.6 Les réparations effectuées par un tiers sur les autres moules pour un montant de 36 246,76 $ en plus de celles sur le moule famille bouchons (17 483,80 $) et du moule bouchon 30 mm (74 649, 08 $). [ 91 ] Le premier juge a rejeté en totalité la réclamation d'Alpha sur les deux premiers postes de réclamation et a accordé uniquement 50 000 $ sur le troisième. [ 92 ] Alpha se pourvoit et plaide que les deux premiers postes de réclamation auraient dû être accordés en totalité et, quant au troisième, le premier juge aurait dû évaluer les dommages à une somme d'au moins 143 206,17 $. [ 93 ] Quant à la perte de profit, le juge de première instance conclut que la demande d'Alpha ne repose pas sur une preuve suffisamment fiable : [331] À ce sujet, le tribunal considère qu'il faut que le créancier qui réclame une indemnisation pour perte de profit prouve le manque réel des profits réclamés.

Il n'est pas possible d'accorder une indemnisation pour des profits incertains ou trop aléatoires. [332] Le calcul fait et proposé par Alpha à ce

chapitre ne repose sur aucune expertise et ne se base que sur des bilans mensuels, et non pas sur des états financiers vérifiés. La méthode de calcul pour déterminer la perte de profits doit être faite sur des données fiables. Ce n'est pas le cas en l'espèce. [333] Dans un arrêt de la Cour d'appel rendu en décembre 2008, la Cour d'appel avait à corriger l'erreur du juge de première instance qui avait accordé une perte de profit de 65 000 $ sur la base d'une preuve qui reposait sur des états financiers non vérifiés, C.H.S.L.D. Juif de Montréal c.

Entreprises Francer inc. [334] Selon la Cour d'appel, les états financiers non vérifiés ne peuvent confirmer la perte de profit de l'intimée. Contrairement à la vérification qui donne une certaine crédibilité à des états financiers, leur examen ne constitue pas une vérification, le comptable n'exprime pas une opinion de vérificateur. [ 94 ] Quoi qu'il en soit de la distinction entre les états financiers vérifiés et ceux qui ne le sont pas, tout est une question d'appréciation de la valeur probante d'une preuve par le juge d'instance.

À ce sujet dans l'arrêt Housen [15] , les juges Iacobucci et Major rappellent les propos du juge Bastarache dans l'arrêt précédent Van de Perre [16] indiquant qu'«une omission ne constitue une erreur

importante que si elle donne lieu à la conviction rationnelle que le juge de première instance doit avoir oublié, négligé d'examiner ou mal interprété la preuve de telle manière que sa conclusion en a été affectée.

Faute d'une telle conviction rationnelle, la cour d'appel ne peut pas réexaminer la preuve» [17] . [ 95 ] La preuve de profit que l'on « aurait pu réaliser », n'eût été la faute d'un tiers, est toujours un peu spéculative puisqu'elle se fonde sur des projections et sur des résultats subséquents. [ 96 ] Alpha ne démontre pas que le juge de première instance a oublié, négligé d'examiner ou mal interprété la preuve de telle manière que sa conclusion en était affectée; sa conclusion est raisonnable. [ 97 ] Je suggère de rejeter le pourvoi sur ce poste de réclamation. [ 98 ] Concernant la différence de prix entre la soumission de Plastin et celles de la concurrence, le juge de première instance expose son raisonnement aux paragraphes 316 à 324 de sa décision : [316] Alpha suggère que Plastin/Rocand n'étaient pas justifiées d'exiger un prix si élevé pour la conception et la fabrication des moules.

Plastin/Rocand allèguent que le prix payé était deux fois plus élevé qu'ils auraient dû payer s'ils avaient fait affaire avec un autre mouleur. [317] Cette allégation est très générale et ne supporte pas les conclusions recherchées.

On ne peut réécrire les conventions. [318] On allègue que pour facturer un prix plus élevé, le défendeur Rochette aurait profité de sa situation privilégiée d'actionnaire et membre du conseil d'administration d’Alpha. [319] Au contraire, cette position de monsieur Rochette lui conférait des intérêts tels qu'il avait avantage à ce que le projet fonctionne le mieux possible et à moindre coût. [320] Il peut arriver que la compétition puisse faire mieux, mais avait-il vraiment le devoir de s'assurer que le prix facturé pour ses services était le plus bas possible. [321] Il est évident que le contrat allait être octroyé à l'entreprise de monsieur Rochette, c'était la raison de son implication dans le projet. [322] Alpha ne peut s'en surprendre. [323] De plus, rien n'indique que les moules de comparaison vendus par un tiers mouleur étaient similaires à ceux vendus par Plastin/Rocand.

La seule preuve qui a été faite vise à constater l'écart entre le prix Rocand/ Plastin versus le prix d'un tiers mouleur. Cette preuve est insuffisante. [324] En étant indemnisé pour le prix des travaux de réparations ou modifications substantielles, le tribunal considère qu’Alpha a été correctement indemnisée. [ 99 ] Le premier juge conclut qu'Alpha souhaite réécrire les conventions intervenues. En effet, Alpha ne peut se surprendre de la situation alors qu'elle s'est adjoint M. Rochette dans son équipe justement dans le but de faire affaires avec Plastin et Rocand. Cette position privilégiée n'obligeait pas M.

Rochette à s'assurer que le prix facturé pour ses services était le plus bas possible. De même, Alpha en retirait un avantage substantiel puisqu'elle avait un contact direct avec le concepteur et le fabricant. [ 100 ] Il a peut-être été mis en preuve que la soumission d'un tiers était plus basse, mais on ne peut présumer qu'il s'agit du même ouvrage.

L'évaluation de la preuve par le juge de première instance n'est pas déraisonnable puisqu'en fonction des dommages déjà octroyés pour la réparation ou le remplacement des moules, il y aurait en quelque sorte un enrichissement de la part d'Alpha, ce que la situation ne justifie pas. [ 101 ] Je propose de rejeter le pourvoi sur ce poste de réclamation. [ 102 ] Finalement, en ce qui concerne le coût de remplacement des moules, le juge de première instance expose son raisonnement dans les termes suivants : [306] Il n'est pas raisonnable de réclamer la totalité de cette somme.

Il faut éviter que le créancier ne bénéficie d'une plus value, ce qui serait le cas si le tribunal devait condamner Plastin/Rocand à payer le prix de 5 nouveaux moules. [307] Le tribunal considère, qu'Alpha serait justement indemnisée si elle pouvait bénéficier d'une

partie du prix payé pour le moule famille qui est inutilisable. [308] Mais même inutilisable, ce moule a tout de même une valeur.

La preuve a été bien mince à ce sujet. [309] On présente cet aspect de la réclamation en tenant pour acquis que le remplacement par 5 nouveaux moules neufs soit une conséquence directe de la responsabilité Plastin/Rocand. [310] Le tribunal, compte tenu du prix payé, pour ce moule, considère qu'une indemnisation au montant de 50 000 $ serait raisonnable, vu la preuve présentée sur cet aspect de la réclamation. [ 103 ] Il est difficile de reprocher au juge de première instance d'avoir arbitré un montant puisqu'aucune preuve n'a été présentée quant à la valeur intrinsèque du moule.

En regard d'un prix d'acquisition de 143 202,12 $, la somme de 50 000 $ n'apparaît pas déraisonnable, surtout lorsqu'on considère que le moule famille, même s'il n'a pas bien fonctionné, a servi avec les inserts au moins jusqu'en septembre 2005 pour la production des fioles de format 30 et 40 dram et jusqu'en juillet 2005 pour les autres formats (mais à régime réduit en raison

des cavités non fonctionnelles qu'il fallait bloquer) selon le témoignage de Yvonne Milante. [ 104 ] Cela justifie à la fois que les nouveaux moules ne soient pas entièrement remboursés et que ce ne soit pas le prix d'acquisition total du moule famille qui soit remboursé. [ 105 ] Je propose de rejeter le pourvoi sur ce poste de réclamation.

CONCLUSION [ 106 ] Je propose de rejeter le pourvoi d'Alpha dans le présent dossier et d'accueillir le pourvoi de Plastin et Rocand dans le dossier connexe à la seule fin de substituer au mot « solidairement » les mots « in solidum » au paragraphe 344 du jugement de première instance. Dans les circonstances, il n'y a pas lieu d'adjuger de dépens dans l'un et l'autre dossier. ANDRÉ FORGET, J.C.A.