2014 QCCA 804, 2014 QCCA 804

Kaufman Laramée, l.l.p. c. Fonds d'assurance responsabilité professionnelle du Barreau du Québec 2014 QCCA 804 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-023198-120 (500-17-072076-121) (500-17-071115-128) DATE : 17 avril 2014 CORAM : LES HONORABLES LOUIS ROCHETTE, J.C.A. ANDRÉ ROCHON, J.C.A. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. KAUFMAN LARAMÉE LLP BARRY MINTZ STEVEN M. SHEIN ALBERT GREENSPOON RICHARD LARAMÉE APPELANTS - Demandeurs c. FONDS D'ASSURANCE RESPONSABILITÉ PROFESSIONNELLE DU BARREAU DU QUÉBEC INTIMÉ - Défendeur et THE SOFER FOUNDATION INC.

CHAIM MERMELSTEIN GMACH BETH JOEL ABRAHAM WERZCBERGER SPITZER INTERNATIONAL DEVELOPMENT LLC MIS EN CAUSE ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 27 novembre 2012 par l'honorable David R.

Collier de la Cour supérieure, district de Montréal, qui a rejeté les deux requêtes pour jugement déclaratoire des appelants. [ 2 ] Les cinq mises en cause ont, chacune dans un dossier différent, introduit un recours contre certains des appelants pour des fraudes commises par l'ex-avocat Dany Perras alors qu'il était, ou semblait être, associé chez Kaufman Laramée LLP durant l'été 2011. [ 3 ] Selon les allégations des requêtes introductives d'instance des mises en cause et les pièces à leur soutien, Perras leur aurait proposé un projet d'investissement à rendement très élevé tout en les assurant que les sommes déposées ne seraient pas en péril puisqu'elles demeureraient à son compte en fidéicommis ou à celui de Kaufman Laramée LLP aux termes d'un « escrow agreement » leur assurant l'entier contrôle.

Pour certaines des parties mises en cause, il s'agissait d'un deuxième ou d'un troisième investissement de même nature réalisé à la suite d'une proposition de Perras. [ 4 ] En première instance, par le biais de deux requêtes distinctes, les appelants ont demandé à la Cour supérieure de déclarer que l'intimé avait l'obligation d'assumer leur défense dans les cinq dossiers. [ 5 ] Les faits allégués dans les actions des mises en cause Gmach Beth Joel, Abraham Werzcberger et Spitzer International Development LLC sont résumés de la façon suivante par le juge de première instance : [12] Gmach Beth Joel, Abraham Werzcberger, and Spitzer International Development LLC allege that they were approached by Dany Perras and invited to participate in “business opportunities”, which required them to make short term loans by depositing sums into trust accounts operated by Kaufman and Perras.

The agreements between Perras and the plaintiffs provided that the monies would be held by Perras, as escrow agent, for ninety days. During this time, the deposits would remain the property of the lender and would not be disbursed. At the end of the period, Perras would repay the loan amount and a pre-determined rate of interest. The transactions are described as follows in the pleadings: 9. Mr.

Perras proposed business opportunities to Plaintiff which can be described as the short term loan of monetary sums which would yield a pre-determined amount of interest and which loaned sums would be kept in a law firm's trust account during the entire duration of

the loan period; 10. The reimbursement of the loan was thereby guaranteed; [13] In June 2011, Perras ceased to be a partner of Kaufman. According to the pleadings, he was nevertheless permitted to remain in the firm’s premises until October, during which time Perras held himself out as a Kaufman partner and continued to receive deposits from the plaintiffs.

Since Perras was in fact no longer a partner, he instructed the plaintiffs to deposit their monies into his personal trust account, which he represented was securely linked to Kaufman’s trust account. [14] Perras failed to return the deposits to the plaintiffs. Shortly after his default, the plaintiffs learned that Perras was under investigation by the Bar. They also learned that Perras had not been a partner of Kaufman when they made their deposits. The plaintiffs sued Kaufman, alleging that they had entrusted sums to Perras believing him to be an honest member of the firm.

They have sought damages, claiming that Kaufman acted negligently in failing to advise them of Perras’ departure in June 2011. [renvoi omis] [ 6 ] Ceux à l'origine des actions des mises en cause Chaim Mermelstein et Sofer Foundation inc. sont résumés ainsi dans le jugement a quo : [15] In these two actions, the plaintiffs allege that they were solicited by Dany Perras to participate in a transaction with a Swiss corporation that was raising funds in order to assist a US company withdraw from bankruptcy.

The pleadings allege the following: 4.1- Plaintiff was solicited by Mtre Dany Perras (“Perras”), who was at that time a partner of Kaufman to participate in a transaction with Malom Group AG (“Malom”), a Swiss corporation and U.S.A. Springs Inc. (“Springs”), a Delaware corporation, which had filed for

chapter 11 bankruptcy reorganization in the U.S.A.; 4.2- Perras represented to Plaintiff that he was specialized in bankruptcy law and that Kaufman was acting on behalf of Malom in order to structure a reorganization plan which would unable Springs to get out of bankruptcy and that he had been mandated by Malom to prepare certain legal documents pertaining to this plan; 4.3- In this regard, Malom was supposed to fund a USD$60,000,000.00 debt offering by Springs in a form of a structured note that was to be underwritten and thereafter privately placed to subscribers by Malom; 4.4- In order for Malom to, among other things, underwrite, credit enhance and securitize the note to be listed on a western European exchange and privately place the note to subscribers with whom it enjoyed pre-existing relationships, Perras represented to Plaintiff that it was necessary for third parties who were considering to participate in this transaction, to deposit USD$2,400,000.00 with Kaufman, acting as Malom's escrow agent; 4.5- Plaintiff was indeed told by Perras that the mere existence of said deposits by third parties that were interested to consider a financial participation in the funding of Springs's debt would greatly enhance Malom's chances to convince others partners to invest and to secure the necessary funds, which explained why said company was willing to pay significant deposit fees to Plaintiff; [16] In agreeing to Perras’ proposal, the plaintiffs deposited sums into Kaufman’s trust account and signed deposit agreements, naming Kaufman as escrow agent, and instructing the firm to hold the plaintiffs’ monies pending their decision to participate or not in the proposed financing.

In the event the plaintiffs chose not to participate, Kaufman was required to return the deposits at the end of ninety days with the pre-determined deposit fee. [17] Unbeknownst to the plaintiffs, when Perras left the Kaufman partnership in June 2011, the firm transferred their deposits from the firm’s trust account into Perras’ personal trust account. [18] At the expiry of the ninety-day period Perras returned the deposits to the plaintiffs; however by that time the Bar was investigating him regarding a number of alleged defalcations.

The Bar seized the plaintiffs’ bank accounts until the ownership of the monies returned by Perras could be determined. [19] The plaintiffs contend that Kaufman and its partners transferred the deposits without authorization, in breach of the parties’ deposit and escrow agreements.

The plaintiffs demand that Kaufman return their monies and compensate them for their legal fees to contest the Bar’s seizures. [renvoi omis] [ 7 ] Le juge de la Cour supérieure a rejeté les deux requêtes, et ce, pour trois motifs. [ 8 ] Dans un premier temps, le juge de première instance constate qu'aucune des mises en cause n'allègue avoir été victime d'une faute professionnelle. Elles déclarent plutôt s'être prévalues d'une occasion d'affaires présentée par Perras.

Le juge ajoute qu'en l'absence de services professionnels, l'opération du compte en fiducie ne fait pas en soi l'objet de la couverture d'assurance. [ 9 ] En second lieu, le juge note que, pour les dossiers de Sofer Foundation inc. et Chaim Mermelstein, les réclamations portent sur l'inexécution d'un contrat de dépôt. Kaufman Laramée LLP et ses avocats auraient failli à leurs obligations en ne remettant pas le dépôt effectué.

Il ne s'agit donc pas d'une réclamation pour des dommages compensatoires et seuls ces derniers sont couverts par le régime d'assurance. [ 10 ] Finalement, le juge conclut que s'il y a eu détournement de fonds au sens de la garantie C, ce détournement n'a pas eu lieu à l'occasion de « services professionnels », condition essentielle à l'application de la couverture. Le juge ajoute que dans tous les cas, il y a une exclusion spécifique pour les réclamations qui découlent de services en matière d'investissement.

[11] Les appelants reconnaissent, à juste titre, que le juge de première instance a exposé correctement les règles et normes juridiquesapplicables afin de déterminer si l'assureur avait l'obligation d'assumer la défense des intimés. Toutefois, ils ajoutent que le juge auraitmal appliqué ces règles aux faits de l'espèce. [12] Le juge de première instance s'est bien dirigé en droit et en fait. Les appelants ne nous ont pas démontré qu'il y avait, ici,matière à intervention. [13] Dans l'arrêt Progressive Homes Ltd. c.

Cie canadienne d'assurances générales Lombard, la Cour suprême du Canada a résuméde façon succincte les grands principes applicables en la matière : [19] L’assureur est tenu d’opposer une défense si les actes de procédure énoncent des faits qui, s’ils se révélaient véridiques,exigeraient qu’il indemnise l’assuré relativement à la demande (Nichols c. American Home Assurance Co., (CSC),[1990] 1 R.C.S. 801 , p. 810-811; Monenco Ltd. c. Commonwealth Insurance Co., 2001 CSC 49 , [2001] 2 R.C.S. 699 , par. 28; JesuitFathers of Upper Canada c.

Cie d’assurance Guardian du Canada, 2006 CSC 21 , [2006] 1 R.C.S. 744 , par. 54-55). Il n’est paspertinent de savoir si les allégations contenues dans les actes de procédure peuvent être prouvées. Autrement dit, l’obligation dedéfendre ne dépend ni du fait que l’assuré soit réellement responsable ni du fait que l’assureur soit réellement tenu de l’indemniser. Cequ’il faut, c’est la simple possibilité que la demande relève de la police d’assurance.

Lorsqu’il ressort clairement que la demande nerelève pas de la portée de la police, soit parce qu’elle n’est pas visée par la protection initiale, soit en raison d’une clause d’exclusion, iln’y a pas d’obligation de défendre (voir Nichols, p. 810; Monenco, par. 29). [20] En examinant les actes de procédure pour déterminer si les demandes relèvent de la portée de la police, les parties au contratd’assurance ne sont pas liées par la terminologie employée par le demandeur (Non-Marine Underwriters, Lloyd’s of London c. Scalera,2000 CSC 24 , [2000] 1 R.C.S. 551 , par. 79 et 81).

L’utilisation ou l’absence d’un terme particulier ne sera pas déterminant quant àl’existence ou non d’une obligation de défendre. Ce qui compte, c’est la nature véritable ou le contenu de la demande (Scalera, par. 79;Monenco, par. 35; Nichols, p. 810).[1] [nous soulignons] [14] Dans le dossier des mises en cause Abraham Werzcberger, Gmach Beth Joel et Spitzer International Development LLC, aucunede ces parties n'allègue avoir bénéficié de services professionnels.

Comme le juge de première instance le souligne, elles déclarent plutôts'être prévalues d'une occasion d'affaires présentée par Perras. [15] Essentiellement, elles reprochent à la

partie défenderesse de leur avoir laissé croire que Perras était un associé du cabinet. Ils'agit peut-être d'une faute civile, mais elle ne peut en aucun cas être qualifiée de faute professionnelle. Cette faute n'est aucunement liéeà un service professionnel, c'est-à-dire à un service rendu « dans le seul exercice de la profession d'avocat », condition sine qua non àl'applicabilité de la couverture d'assurance responsabilité professionnelle obligatoire du Barreau du Québec. [16] La nature et l'étendue de la garantie sont décrites à l'article 2.01 de la police d'assurance. Cet

article prévoit que : 2.01 – ENGAGEMENT DE L'ASSUREUR : Seules sont couvertes les Réclamations qui sont présentées à l'Assureur pour la premièrefois pendant la durée du contrat ou de toute prolongation de celui-ci aux termes du présent contrat. En ce qui concerne la S.A.R.L., seules sont couvertes les Réclamations présentées découlant de Services professionnels rendus ou quiauraient dû être rendus au sein de la S.A.R.L., ou de la société en nom collectif qu'elle continue conformément à l'article 187.16 du Codedes professions (L.R.Q., c. C-26).

Sous réserve des conditions du présent contrat, sur la foi des déclarations et en considération du montant prévu à l'article 5 desConditions particulières, l'Assureur s'engage : GARANTIE A – RESPONSABILITÉ DE L'ASSURÉ : à payer pour le compte de l'Assuré tout montant que ce dernier sera légalement tenu de payer à des tiers à

titre de Dommages en vertud'un jugement rendu ou d'un règlement effectué en vue d'éviter une poursuite ou un jugement, et en raison d'une Réclamation présentéependant la Période d'assurance et résultant de Services professionnels ou de la perception du compte afférent de l'Assuré. GARANTIE B – RESPONSABILITÉ DE L'ASSURÉ DÉSIGNÉ À

TITRE DE MEMBRE OU EMPLOYÉ D'UNE SOCIÉTÉ : à payer pour le compte de l'Assuré désigné tout montant que ce dernier sera légalement tenu de payer à des tiers à

titre de Dommages envertu d'un jugement rendu ou d'un règlement effectué en vue d'éviter une poursuite ou un jugement, et en raison d'une Réclamationprésentée pendant la Période d'assurance et résultant des mêmes Services professionnels si cette Réclamation est faite :

a) conjointement ou solidairement contre l'Assuré désigné et un ou d'autres membre de la Société,

b) contre l'Assuré désigné et la Société,

c) contre la Société elle-même,

d) contre l'Assuré désigné uniquement parce qu'il est ou a été membre d'une Société ou d'une S.A.R.L., à l'égard de Servicesprofessionnels qui ont été rendus ou qui auraient dû être rendus par un autre membre de cette Société ou de cette S.A.R.L. GARANTIE C – ASSURANCE DÉTOURNEMENT ET FRAIS JURIDIQUES OCCASIONNÉS PAR CESDÉTOURNEMENTS :

a) à payer pour le compte de l'Assuré désigné, à la condition qu'il n'en soit ni l'auteur ni le complice, toute somme que ce derniersera légalement tenu de payer à des tiers pour une perte financière découlant de détournement de sommes devant être déposées dans un

compte en fidéicommis commis par un membre ou un employé de la Société ou de la S.A.R.L. , à l'occasion de Services professionnels . La présente garantie ne s'applique qu'à la

partie du détournement qui ne peut faire l'objet d'une indemnisation par le Fonds d'indemnisation du Barreau du Québec.

b) à acquitter ou rembourser les frais raisonnables d'enquête, de défense, de transaction ou de règlement pouvant mettre en jeu le paragraphe

a) de la Garantie C et engagés avec le consentement de l' Assureur . [nous soulignons] [ 17 ] Il doit donc y avoir au départ une « Réclamation » qui est définie à l'article 1.09 du contrat d'assurance : 1.09 – RÉCLAMATION

a) Toute demande monétaire verbale ou écrite,

b) toute allégation verbale ou écrite, reçue par l' Assuré et ayant trait au défaut de rendre ou à une erreur ou omission en rendant des Services professionnels en ce qui concerne la Garantie A et la Garantie B, ou ayant trait à un détournement de sommes devant être déposées dans un compte en fidéicommis en ce qui concerne la Garantie C. [nous soulignons] [ 18 ] Dans les trois dossiers ci-haut mentionnés, il y a absence de toute allégation relative à une faute commise par les avocats de la société agissant en leur qualité professionnelle alors que Perras n’est plus membre du cabinet Kaufman Laramée LLP. [ 19 ] Dans le dossier de Sofer Foundation Inc. et de Chaim Mermelstein, ces dernières réclament le remboursement dû aux termes de différents contrats de dépôt et non pas à la suite des services professionnels.

Comme le juge le rappelle, de tels dommages ne font pas l’objet de la couverture d’assurance puisqu’ils ne sont pas de nature compensatoire en ne visant pas à indemniser une victime pour un préjudice résultant d’une faute.

La jurisprudence est constante sur ce point, seul ce type de dommage est couvert par les garantie A et B de l’assurance responsabilité [2] : 1.11 – DOMMAGES : Les dommages compensatoires. 1.11 – DAMAGES : Compensatory damages. [ 20 ] En ce qui a trait à l’applicabilité de la garantie C, elle demeure soumise à la condition essentielle que le détournement soit « commis par un membre ou un employé de la Société ou de la S.A.R.L., à l’occasion de Services professionnels ». Le dépôt des sommes d’argent n’a pas été fait à l’occasion de services professionnels, mais bien à la suite d'une proposition d’investissement.

Le service de courtier en placement n’est certes pas un service rendu « dans le seul exercice de la profession d'avocat ». [ 21 ] Tout au plus, les services fournis par les appelants dans ces deux dossiers sont des services d’investissement spécifiquement exclus de la couverture d'assurance aux termes de l'article 2.04

j) du contrat qui est ainsi rédigé : 2.04 – EXCLUSIONS : Le présent contrat ne s'applique pas à une Réclamation ou

partie d'une Réclamation : […]

j) découlant de tout conseil, opinion ou service en matière de placement, investissement ou opération de change; cependant cette exclusion ne s'applique pas au Services professionnels autres rendus ou qui auraient dû être rendus en marge de tel placement, investissement ou opération. [ 22 ] Pour ces motifs : [ 23 ] L'appel est rejeté avec dépens. LOUIS ROCHETTE, J.C.A. ANDRÉ ROCHON, J.C.A. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. M e Douglas Mitchell M e Maria Braker Irving Mitchell Kalichman Pour les appelants M e Maria De Michele Fonds d'assurance responsabilité professionnelle du Barreau du Québec

Pour l'intimé Date d’audience : 8 avril 2014