2022 QCCA 1603, 2022 QCCA 1603

Loblaw Campanies Limited c. Govan 2022 QCCA 1603 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-09-030152-227 ( 500-06-000888-178 ) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : Le 25 novembre 2022 L’HONORABLE GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. PARTIES APPELANTES AVOCATS Loblaw campanies limited loblaws inc. george weston limited weston food distribution inc. weston foods (Canada) inc. Me Karine Chênevert M e Alexander De zordo M e Mathilde Viau-Tassé ( Borden Ladner Gervais ) Absent s

PARTIE INTIMÉE AVOCAT James Govan Me Joey zukran ( LPC Avocats ) Absent PARTIES MISES EN CAUSE AVOCATS Metro inc. Me Eric Christian Lefebvre ( Norton Rose Fulbright Canada ) Absent sobeys québec inc. sobeys capital incorporated sobeys inc. Me YVES MARTINEAU (Stikeman Elliott) Absent

WAL-MART CANADA CORP. Me FAIZ MUNIR LALANI ( Davies Ward Phillips & Vineberg ) Absent CANADA BREAD COMPANY Me SIMON JUN SEIDA Me ROBERT TORRALBO ( Blake, Cassels & Graydon ) Absents GIANT TIGER STORES LIMITED Me JULIE GIRARD Me JOSEPH-ANAËL LEMIEUX ( Davies Ward Phillips & Vineberg ) Absents DESCRIPTION : Requête des appelants en suspension de l'exécution d'un jugement de la Cour d'appel (Art. 390 al. 2 C.p.c. et art. 65.1

(1) Loi sur la Cour suprême ) . Greffière-audiencière : Mélanie Camiré Salle : RC-18 AUDITION Continuation de l'audience du 22 novembre 2022. Les parties ont été dispensées d’être présentes à la Cour. PAR LA JUGE : Jugement – voir page 3. Mélanie Camiré, Greffière-audiencière JUGEMENT [ 1 ] Les appelantes demandent la suspension d’exécution du jugement rendu par un juge de la Cour le 23 août 2022 (le jugement Mainville) qui refuse de leur accorder la permission d’appeler d’une ordonnance prononcée par le juge Stéphane Lacoste de la Cour

supérieure, lors d’une conférence de gestion d’instance tenue le 30 juin 2022. Ils sollicitent cette suspension en vertu du second alinéa de l'article 390 C.p.c . [1] et de l'

article 65.1 (1) de la

Loi sur la Cour suprême [2] et déposent au soutien un exemplaire de leur requête pour permission de se pourvoir en Cour suprême [3] . [ 2 ] Dans les conclusions de leur requête, les appelantes demandent également la suspension de l’ordonnance de la Cour supérieure jusqu’à ce que soit connu le sort de leur demande d’autorisation en Cour suprême et/ou celui de leur appel, si le pourvoi est autorisé. [ 3 ] Notons que la conférence de gestion du 30 juin 2022 faisait suite à un arrêt de cette Cour rendu au mois de décembre 2021 [4] .

Cet arrêt concluait au renvoi du dossier en Cour supérieure pour l’établissement d’un protocole d’instance modifié et la détermination des conditions des interrogatoires préalables par groupe des différentes appelantes et mises en cause poursuivies dans le cadre d’une action collective mettant en cause leur participation à un cartel de fixation des prix du pain. [ 4 ] Il y a également lieu de préciser que l’action collective a été autorisée en décembre 2019 mais qu’elle n’a guère progressée depuis.

Lors de la conférence de gestion, les parties ont convenu de la tenue de l’ensemble des interrogatoires, exception faite de celui du représentant des appelantes. C’est dans ce contexte que le juge ordonne alors la tenue de l’interrogatoire de M. Galen Weston ou d’une autre personne dont pourraient convenir les parties pour témoigner à sa place en présence du juge.

Il fixe aux 25 et 26 août 2022 la détermination des questions liées au privilège de l’informateur et à la production de documents. [ 5 ] Appelé à trancher la demande de permission d’appeler de ce jugement, mon collègue le juge Mainville, a refusé d’accorder une telle permission estimant qu’il s’agissait d’une ordonnance de gestion et que celle-ci ne paraissait pas déraisonnable au regard des principes directeurs de la procédure de manière à justifier l’octroi de la permission en vertu de l’article 32 C.p.c. [ 6 ] Ceci, non sans avoir pris le soin de résumer et parfois même citer le contenu des échanges entre l’avocat des appelantes et le juge de première instance lors de ladite conférence de gestion, le juge Mainville écrit [5] : [6] [….] [L]ors de cette conférence, le procureur de Weston/Loblaw refuse d’identifier un représentant qui pourra répondre aux questions de l’interrogatoire préalable.

Le procureur soutient que le simple fait de désigner un tel représentant à cette fin pourrait constituer une information qui permettrait d’identifier un informateur dont l’anonymat est protégé par des ordonnances de la Cour de justice de l’Ontario [6] .

Malgré l’arrêt de la Cour à l’effet contraire, le procureur de Weston/Loblaw propose plutôt de surseoir jusqu’au procès à l’interrogatoire de son représentant [7] , qu’il refuse par ailleurs d’identifier . [7] Le juge Lacoste rejette cette demande vu l’arrêt de la Cour. Le procureur de Weston/Loblaw demande la permission de présenter une requête pour débattre de la question.

Le juge Lacoste décide plutôt de désigner le représentant de Weston/Loblaw pour les fins de l’interrogatoire, à défaut par ces derniers de le faire eux-mêmes, et il fixe cet interrogatoire devant lui afin qu’il puisse traiter de toutes les objections et difficultés qui pourraient survenir concernant le privilège de l’informateur . Le juge s’exprime comme suit lors de la conférence de gestion [8] : Ce qui me ramène à la question de l’interrogatoire du monsieur Weston ou si vous convenez d’une autre personne entre vous, moi je n’ai pas de difficulté, mais sinon ce sera lui.

Je suis d’opinion que cet interrogatoire doit se tenir en présence du tribunal de façon que je puisse traiter de toutes les objections qui pourront être faites ou toutes difficultés qui se soulèveraient pour protéger le privilège de l’informateur. […] Dites à vos clients que si vous n’arrivez pas à vous entendre sur un autre nom, ce sera monsieur Weston et il répondra ce qu’il peut répondre puis s’il ne sait pas, il ne sait pas.

C’est la difficulté quand on n’identifie pas la bonne personne et moi… on va encadrer les questions de protection du privilège par ma présence lors de l’interrogatoire et la question des documents, bien ça, on va la traiter à ce moment-là . [Soulignements ajoutés] [ 7 ] Le juge Mainville poursuit : [10] […] De fait, ce que Weston/Loblaw recherchent véritablement en appel c’est la suspension définitive de l’interrogatoire préalable de leur représentant tant que l’enquête du Bureau de la concurrence est en cours.

Or, la suspension des procédures devant la Cour supérieure en attente des résultats de l’enquête du Bureau de la concurrence ou d’éventuelles procédures criminelles fut refusée par le juge Gagnon dans ce dossier dans un jugement du 14 janvier 2021 [9] , lequel jugement ne fut pas porté en appel et qui est donc final . [11] De plus, l’effet d’une telle suspension serait d’annuler dans les faits l’arrêt de la Cour du 20 décembre 2021, lequel permet l’interrogatoire préalable du représentant de Weston/Loblaw, et ce, dans les meilleurs délais . [12] À défaut d’obtenir le sursis de l'interrogatoire préalable, Weston/Loblaw énoncent aussi dans leur projet d’avis d’appel, comme conclusion alternative, qu’elles demanderont à la Cour de leur permettre de présenter une requête écrite « in order to hold a proper debate on informer privilege before the Judge a Quo » [10] . [13] Pourtant, le juge Lacoste a déjà décidé qu’il présidera lors de l’interrogatoire préalable du représentant de Weston/Loblaw afin, notamment, de traiter de toutes les objections et de toutes les difficultés qui pourraient se soulever pour protéger le privilège de l’informateur . [14]

Malgré cela, les procureurs de Weston/Loblaw soutiennent que la tenue d’une telle audition devant le juge Lacoste, en présence des procureurs des autres parties, irait à l’encontre des principes établis par la Cour suprême du Canada portant sur le privilège de l’indicateur, notamment la nécessité d’une audience à huis clos dans le cadre d’une « première étape » . [15] Or, cette « première étape » qu’énoncent les arrêts Personne désignée et Basi concerne la décision d’établir l’existence du

privilège [11] . Or, dans la présente affaire, l’existence du privilège de l’informateur n’est pas remise en question et fut par ailleurs expressément reconnue par le juge Gagnon dans son jugement du 20 mai 2021 [12] . [16] Ainsi, ce n’est pas l’existence du privilège qui est en cause, mais plutôt comment assurer la protection de celui-ci dans le cadre des procédures entourant l’action collective en cause.

La procédure applicable dans de tels cas, y compris la façon dont les procureurs des parties participeront aux débats portant sur la protection du privilège, de même que le type de mesures de protection qui s’imposent, varient selon les circonstances propres à chaque dossier .

Le juge Bastarache s’exprime comme suit à cet égard dans Personne désignée [13] : [50] Une fois qu’il a conclu à l’existence d’un privilège relatif aux indicateurs de police, le juge doit poursuivre l’audition de l’affaire sans porter atteinte à ce privilège par la communication de tout renseignement susceptible de permettre l’identification de l’indicateur confidentiel, tout en protégeant et en favorisant les valeurs sur lesquelles repose le principe de la publicité des débats judiciaires. [51] Lorsqu’il détermine la façon appropriée de protéger le privilège relatif aux indicateurs de police et d’appliquer le principe de la publicité des débats judiciaires, le juge doit trouver une façon de limiter l’atteinte à ces principes.

Il peut à cette étape permettre à des personnes ou des organismes autres que le procureur général et l’indicateur de présenter des observations. Il en est ainsi, bien sûr, parce que le procureur général et l’indicateur confidentiel plaideront énergiquement en faveur de la non communication de tous les renseignements se rapportant à l’instance, écartant tout bénéfice du débat contradictoire.

Bien sûr, la protection des renseignements auxquels s’attache le privilège imposera des limites à la communication de renseignements, mais la protection du principe de la publicité des débats judiciaires exige la communication de tous les renseignements nécessaires à la présentation d’observations utiles et qui peuvent être communiqués sans qu’il soit porté atteinte au privilège.

Par conséquent, la qualité pour agir peut à cette étape être reconnue à des personnes ou à des organismes dont les observations porteront sur l’importance de ne pas étendre outre mesure la portée du privilège relatif aux indicateurs de police et qui proposeront des moyens d’atteindre cet objectif dans le contexte de l’affaire. [55] Le juge doit se demander s’il est justifié d’imposer le huis clos à l’ensemble de la procédure parce que seul le huis clos permettra d’assurer le respect adéquat du privilège relatif aux indicateurs de police, ou s’il est possible d’offrir une protection suffisante par d’autres moyens, notamment en tenant une

partie de l’instance à huis clos. Le principe directeur à cette étape devrait toujours rester le suivant : le juge doit favoriser dans toute la mesure possible la publicité des débats judiciaires sans risquer une violation du privilège relatif aux indicateurs de police.

Ce principe vise à assurer le respect absolu du privilège relatif aux indicateurs de police tout en limitant l’atteinte au principe de la publicité des débats judiciaires. [56] À cette étape de l’instance, les personnes ayant qualité pour agir — au nombre desquelles figurent désormais le procureur général, l’indicateur confidentiel et les représentants des médias — présentent des observations sur l’application de ce principe directeur compte tenu des faits de l’espèce. Le résultat retenu dépendra évidemment des faits de l’espèce, mais certains paramètres sont clairs.

À la limite, il est possible que l’affaire doive être entendue entièrement à huis clos. Ou à l’opposé, il est possible que le lien entre les faits de l’affaire et le statut d’indicateur confidentiel de l’indicateur soit suffisamment ténu pour que l’audience se déroule dans une large mesure en public sans risque de communication de renseignements susceptibles de permettre l’identification de l’indicateur. Dans le cas le plus extrême, il pourrait ne pas être nécessaire du tout de procéder à huis clos, et l’indicateur de police pourrait même assister à l’audience publique, caché derrière un écran.

Entre ces deux situations opposées se trouve, à mon avis, le cas typique, c’est à dire le cas où l’instance se déroule en

partie à huis clos — notamment pour les parties comportant un risque de dévoiler l’identité de l’indicateur —, et en

partie en audience publique — notamment lorsqu’il n’existe pas de possibilité que l’identité de l’indicateur soit dévoilée, vraisemblablement pendant la présentation de nombreux arguments juridiques. [57] Il est impossible de savoir, dans l’abstrait, comment ces deux principes seront respectés; les juges doivent appliquer les principes directeurs susmentionnés avec discernement, veiller à ce que l’identité de l’indicateur de police soit toujours protégée et tenter de favoriser la publicité des débats judiciaires dans ce contexte. [17] Ainsi, la procédure à suivre et les mesures à imposer varient selon le contexte, le juge chargé de l’affaire disposant d’une large discrétion à ces égards. [18] Le présent dossier en donne un exemple éloquent.

L’informateur X a présenté au juge Gagnon une demande afin de protéger sa confidentialité dans la présente instance [14] . Une audience fut tenue à cette fin en présence des procureurs des parties [15] . Le juge Gagnon a d’ailleurs imposé des mesures de protection à cette fin [16] . Lors de cette audition, les procureurs de Weston/Loblaw ne se sont pas opposés à cette façon de procéder, comme ils le font présentement . [19] Peut-être que certaines questions mériteraient d’être traitées à huis clos par la juge Lacoste; il lui appartiendra d’en décider au moment opportun.

Cela étant, je ne perçois pas en quoi l’appel sollicité pourrait ajouter quoi que ce soit à ce stade-ci des procédures . [Soulignements ajoutés] [ 8 ] En somme, le juge Mainville conclut qu’au vu de l’encadrement de l’interrogatoire proposé par le juge de la Cour supérieure et puisqu’il doit par ailleurs tenir compte des mesures de protection applicables en semblables matières, dont celles ordonnées par son prédécesseur dans le dossier, l’appel de l’ordonnance tel que proposé ne présente pas grande utilité à ce stade. [ 9 ] Rappelons que la suspension d’exécution d’un jugement de la Cour peut être ordonnée lorsque les conditions suivantes sont réunies : 1) l'appel que l'on désire porter devant la Cour suprême soulève une ou des questions de droit sérieuses; 2) l'exécution immédiate du jugement de la Cour d'appel est susceptible de causer un préjudice sérieux, sinon même irréparable, auquel un jugement favorable de la Cour suprême ne pourra remédier; 3) la prépondérance des inconvénients, compte tenu de l'intérêt public, favorise le maintien du statu quo jusqu'à ce que la Cour suprême ait pu se prononcer sur les questions juridiques.

[ 10 ] En l’espèce, le jugement qu’on souhaite porter en appel en est un qui refuse d’accorder la permission de faire appel. Il n’est donc pas en soi exécutoire. Toutefois, il semble acquis qu’une interprétation large de l’

article 65.1 de la

Loi sur la Cour suprême permettrait de requérir néanmoins la suspension du jugement de première instance qui a fait l’objet de la demande d’autorisation d’appel [17] . Les conditions énoncées précédemment doivent donc être analysées en les adaptant, de sorte que l’examen du préjudice sérieux et irréparable pourra avoir lieu en tenant compte des effets susceptibles de découler de l’ordonnance de la Cour supérieure (plutôt que du jugement de la Cour d’appel), si la suspension recherchée ne devait pas être accordée. [ 11 ] En ce qui concerne la question de droit sérieuse, elle ne s’impose pas d’emblée.

En effet, même s’il n’y a pas lieu de « supputer les chances de succès d’un éventuel pourvoi » [18] et malgré toute l’importance que revêt la protection du privilège de l’informateur, dans le contexte particulier de l’affaire, il ne me semble pas y avoir un risque à sa face même de compromettre un tel privilège. Comme l’a mentionné mon collègue Mainville, le juge Pierre-C.

Gagnon a déjà pris le soin de rendre certaines ordonnances qui protègent le privilège de l’informateur en conformité avec les ordonnances déjà rendues à cet égard par la Cour supérieure de l’Ontario [19] . [ 12 ] Les allégations répétées d’un risque de contravention ou de contradiction avec de telles ordonnances comme fondement d’un appel éventuel à la Cour suprême s’avèrent peu convaincantes.

D’autant que la proposition mise de l’avant par les appelantes, voulant qu’il soit nécessaire pour la Cour suprême d’établir d’abord les balises pour assurer la protection du privilège de l’informateur dans le cadre d’une action civile avant de permettre la tenue de l’interrogatoire du représentant des appelantes dans le présent dossier, apparaît prématurée, au vu des enseignements déjà énoncés sous la plume du juge Bastarache dans Personne Désignée (tels que reproduits plus haut dans le juge Mainville). [ 13 ] Les appelantes se fondent sur la prémisse voulant que le juge de première instance qui s’est engagé à encadrer la tenue de l’interrogatoire et à disposer des difficultés entourant la protection du privilège de l’informateur au fur et à mesure qu’elles surgissent, ne parviendra pas à assumer cette tâche et que l’avocat des appelantes ne sera pas en mesure de réagir en temps opportun pour soulever les objections qui s’imposent.

À mon avis, rien ne justifie une telle prémisse. [ 14 ] J’ajouterai que les arguments des appelantes pour soutenir leur appel en Cour suprême occultent également la possibilité de tenir un débat à huis clos, si nécessaire le temps venu, comme l’envisageait mon collègue Mainville.

Or, rien ne permet d’affirmer qu’un débat à huis clos ne pourrait au besoin précéder la tenue de l’interrogatoire projeté. [ 15 ] Aussi, si tant est qu’en pareil contexte, il puisse ici y avoir une question sérieuse à trancher (et cela ne s’impose pas), les appelantes ne font pas la démonstration d’un risque de préjudice irréparable dans le contexte de l’encadrement que propose le juge de première instance pour la tenue de l’interrogatoire.

Elles ne font pas davantage la démonstration que la balance des inconvénients les favorise, alors que ce qu’elles proposent (la suspension de l’interrogatoire en attendant le sort du débat en Cour suprême) ne fera que retarder cette affaire davantage alors que, comme mentionné précédemment, l’action n’a pas véritablement progressé depuis le mois de décembre 2019. [ 16 ] Faute d’avoir démontré que les trois conditions justifiant d’accorder le sursis d’exécution sont satisfaites, les appelantes ne me convainquent pas qu’il y a lieu d’accorder la suspension recherchée.

POUR CES MOTIFS, LA SOUSSIGNÉE : [ 17 ] REJETTE la demande de suspension d’exécution du jugement de la Cour d’appel; [ 18 ] AVEC les frais de justice. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. 65.1

(1) La Cour, la juridiction inférieure ou un de leurs juges peut, à la demande de la

partie qui a signifié et déposé l’avis de la demande d’autorisation d’appel, ordonner, aux conditions jugées appropriées, le sursis d’exécution du jugement objet de la demande. 65.1

(1) The Court, the court appealed from or a judge of either of those courts may, on the request of the party who has served and filed a notice of application for leave to appeal, order that proceedings be stayed with respect to the judgment from which leave to appeal is being sought, on the terms deemed appropriate.