2023 QCCA 854, 2023 QCCA 854

Bernard c. Collège Charles-Lemoyne de Longueuil inc. 2023 QCCA 854 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-029946-225 (505-06-000023-205) DATE : 22 juin 2023 FORMATION : LES HONORABLES MARK SCHRAGER, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A. STÉPHANIE BERNARD PIERRE-ANDRÉ FOURNIER APPELANTS – demandeurs c. COLLÈGE CHARLES-LEMOYNE DE LONGUEUIL INC. L’ÉGLISE ADVENTISTE DU SEPTIÈME-JOUR – FÉDÉRATION DU QUÉBEC ACADÉMIE BLAISE PASCAL INC. ACADÉMIE CHRÉTIENNE RIVE-NORD INC.

ACADÉMIE CULTURELLE DE LAVAL ACADÉMIE DES SACRÉS-CŒURS ACADÉMIE FRANÇOIS-LABELLE ACADÉMIE JUILLET S.A. ACADÉMIE KUPER INC. ACADÉMIE LAVALLOISE ACADÉMIE LOUIS-PASTEUR ACADÉMIE MARIE-CLAIRE ACADÉMIE MARIE-LAURIER INC. ACADÉMIE MICHÈLE-PROVOST INC. L’ACADÉMIE SAINTE-THÉRÈSE INC. ACADÉMIE ST-MARGARET INC. CENTRE ACADÉMIQUE DE LANAUDIÈRE COLLÈGE BEAUBOIS COLLÈGE BOISBRIAND 2016 COLLÈGE CHARLEMAGNE INC. COLLÈGE CITOYEN COLLÈGE D’ANJOU INC. COLLÈGE DE MONTRÉAL COLLÈGE DUROCHER SAINT-LAMBERT

LE COLLÈGE FRANÇAIS PRIMAIRE INC. COLLÈGE HÉRITAGE DE CHÂTEAUGUAY INC. LE COLLÈGE FRANÇAIS

(1965) INC. COLLÈGE JACQUES-PRÉVERT LA CORPORATION DU COLLÈGE JEAN-DE-BRÉBEUF COLLÈGE JEAN-EUDES INC. COLLÈGE LAVAL COLLÈGE LETENDRE COLLÈGE DE MONT-ROYAL LE COLLÈGE MONT-SAINT-LOUIS ASSOCIATION COOPÉRATIVE COLLÈGE NOTRE-DAME COLLÈGE NOTRE-DAME-DE-LOURDES ÉCOLE PASTEUR S.S.B.L. COLLÈGE RÉGINA ASSUMPTA

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ÉCOLE MONTESSORI VILLE-MARIE ÉCOLE NOTRE-DAME DE NAREG ÉCOLE RUDOLF STEINER DE MONTRÉAL INC. ÉCOLE SAINTE-ANNE ÉCOLE SAINT-JOSEPH

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Gagnon de la Cour supérieure, district de Longueuil, rejetant leur demande d’annulation des avis et des formulaires déposés au terme de la période d’exclusion des membres faisant suite à l’autorisation de l’action collective [1] . LE CONTEXTE [ 2 ] Le pourvoi s’inscrit dans le contexte d’une action collective autorisée contre l’ensemble des établissements d’enseignement privés de niveaux primaire et secondaire de la Communauté métropolitaine de Montréal. Le recours vise à obtenir un remboursement partiel des frais de scolarité payés pour l’année scolaire 2019-2020 puisqu’une

partie des services couverts par ces frais n’a pas été fournie à la suite de la suspension des activités d’enseignement le 13 mars 2020 en raison de la pandémie qui a frappé le Québec. [ 3 ] Le 27 octobre 2021, le Tribunal déterminait la teneur et les modalités de diffusion de l’avis aux membres du groupe et fixait l’échéance du délai d’exclusion au 10 décembre 2021 [2] . [ 4 ] Rédigé de concert par les parties, l’avis aux membres est approuvé par le Tribunal [3] .

Le juge ordonne qu’il soit diffusé aux membres potentiels par l’entremise des canaux de communication habituels entre les établissements scolaires et les parents, qu’il soit question d’un portail numérique ou de l’envoi de courriels. L’avis devait être transmis au plus tard le 10 novembre 2021 afin de respecter le délai d’exclusion de 30 jours. [ 5 ] À l’exception de sept écoles non représentées et de l’intimée École Montessori internationale de Montréal, toutes les intimées ont transmis l’avis dans le délai prescrit.

Là où le bât blesse, c’est que plusieurs ont, de manière concomitante, fait parvenir une lettre soulevant des arguments à l’encontre de l’action collective et invitant les parents à s’exclure.

Certaines intimées ont même remis aux parents un formulaire d’exclusion à compléter et ont offert de s’occuper de son dépôt au greffe de la Cour supérieure. [ 6 ] Bien que le modus operandi ait pu varier quelque peu, la vaste majorité des établissements procèdent en deux temps : un premier courriel auquel était joint l’avis approuvé par le Tribunal était transmis, suivi de peu par un second envoi faisant état de la position de l’école en réponse à l’action collective.

Dans la vaste majorité des cas, ce second envoi prit la forme d’une lettre dont le contenu s’avère similaire d’un établissement à l’autre. [ 7 ] Le juge de première instance résume ainsi la teneur de la lettre type en se fiant à celle transmise par le Collège Héritage : [114] On y constate : • l’affirmation par le Collège qu’il entend contester l’action collective et démontrer qu’il a donné un enseignement de qualité durant la période pandémique; • l’affirmation que le Collège est un organisme sans but lucratif qui mise sur les frais perçus à chaque année pour boucler son budget d’où l’impact financier négatif advenant condamnation judiciaire à rembourser; • la précision que les parents pourraient se faire facturer des frais additionnels pour couvrir le remboursement; • la phrase suivante : par ailleurs, un pourcentage important de ces frais sera perçu par les avocats qui ont entrepris le recours pour leur propre bénéfice ; [Soulignements ajoutés] • un appel à la solidarité avec les parents et élèves qui forment « notre communauté »; • la référence au formulaire d’exclusion, la mention de la date limite du 10 décembre 2021 et l’identification de trois options pour acheminer le formulaire, notamment par courriel au directeur général du Collège. [4]

[ 8 ] Certaines écoles s’en sont tenues au texte de l’avis aux membres accompagné du formulaire d’exclusion, d’autres ont préféré modifier la lettre type pour en biffer des passages plus controversés ou afin d’insister sur les efforts déployés pour poursuivre l’enseignement. D’autres encore ont opté pour un format question/réponse. Quelques intimées ont communiqué avec les parents avant l'envoi de l'avis, d'autres l'ont fait à même le courriel auquel était joint l’avis. En plus de l’avis et des lettres, certains établissements ont également fait circuler un rappel à l’approche de la date d’exclusion.

D’autres ont envoyé une lettre remerciant les parents s’étant exclus et invitant les autres à se prévaloir de ce droit. [ 9 ] En outre, des communications ont également été transmises à l’initiative de comités ou de groupes de parents opposés à l’action collective. [ 10 ] Informés de ces faits, le 6 novembre 2021, les appelants déposent une Demande pour intervention de la Cour et remèdes en ce qui concerne la manière dont les avis ont été distribués et le contrôle par certaines défenderesses des formulaires d’exclusion, demande pour moyen préliminaire et ordonnance de sauvegarde dont l’objectif est d’obtenir la suspension immédiate de la procédure d’exclusion et une ordonnance interdisant aux intimées de poursuivre leurs communications avec les membres.

Ultimement, ils souhaitent obtenir l’annulation des formulaires d’exclusion, la tenue d’une nouvelle période d’exclusion et l’envoi d’un nouvel avis aux membres. [ 11 ] Après discussion, les appelants renoncent à la demande d’ordonnance de sauvegarde et consentent à ce que les autres conclusions fassent l’objet d’une demande en cours d’instance. Cette dernière est à l’origine du jugement dont appel. JUGEMENT ENTREPRIS [ 12 ] Après un bref exposé des faits, le juge dresse un état du droit applicable.

Il souligne que la jurisprudence québécoise fournit des « indices incomplets » relativement au droit des parties de s’adresser aux membres potentiels du groupe, notamment dans le contexte d’une campagne de communication orchestrée, comme ce fut le cas dans le présent dossier. Il s’attarde également aux décisions des tribunaux ontariens, plus nombreuses sur cette question.

Il résume ainsi les principes qu’il en dégage : [74] Le Tribunal retient qu’un défendeur dispose de la liberté d’expression de s’adresser aux membres du groupe d’une action collective (proposée ou autorisée), à toute étape du déroulement de l’instance, même durant la période d’exclusion, particulièrement cruciale. [75] Cette liberté d’expression n’est pas absolue et comporte pour limites les propos et agissements qui constituent intimidation, menaces, désinformation ou fausses représentations. [76] Le demandeur qui prétend que les limites ont été dépassées doit le prouver.

Il ne suffit pas de soulever de vagues craintes ou appréhensions. [77] Un défendeur qui s’aventure à contacter les membres sans préalablement consulter la

partie demanderesse ou soumettre au tribunal des désaccords à ce sujet, court le risque que le tribunal intervienne après coup et impose des correctifs pour protéger les intérêts légitimes des membres. À cet effet, le tribunal dispose de vastes pouvoirs discrétionnaires, pour s’assurer du déroulement adéquat de l’action collective. [5] [Renvoi omis] [ 13 ] Le juge retient premièrement que les appelants, en leur qualité de représentants du groupe, ont l’intérêt requis pour présenter leur requête.

Ils sont en droit de veiller au bon déroulement de l’action collective et de s’adresser au tribunal en cas de difficulté. [ 14 ] Il rejette également l’argument invoquant la tardiveté de la demande après avoir constaté que les appelants se sont butés à la rareté des ressources judiciaires lorsqu’ils ont voulu intervenir. [ 15 ] Le juge débute ensuite son analyse des communications envoyées par les intimées aux membres du groupe. Il prend alors soin de distinguer les gestes posés par chaque intimée tout en soulignant le « caractère systématique de la campagne ».

Lorsqu’il examine la teneur des communications, il s’attarde à « l’impression d’ensemble » qu’elles sont susceptibles de laisser dans l’esprit d’un parent. Il ajoute que la décision doit tenir compte de la preuve administrée. Or, cette preuve se limite à une compilation des documents transmis aux parents. Il indique : [109] Ainsi, le vague ouï-dire ne saurait suffire.

Personne n’a témoigné à l’audience ou par écrit assermenté qu’il a subi des comportements menaçants, intimidants ou trompeurs de la part d’une des défenderesses. [110] Se contenter de transmettre un courriel à l’avocat des membres, sans s’exposer à quelque contre-interrogatoire, ne satisfait pas aux règles de preuve (à l’

article 2870 du Code civil du Québec , le « C.c.Q. » en particulier). Craindre des représailles est un état d’esprit subjectif; il faut prouver des actes ou des omissions fautifs justifiant objectivement une telle crainte. [6] [ 16 ] Le juge constate que le nombre d’avis d’exclusion déposés au greffe est important (24 000), mais conclut que cela ne signale pas une situation suspecte. [ 17 ] Il s’attarde ensuite au texte de la lettre type.

Après avoir noté que les intimées ont manifestement bénéficié de conseils juridiques pour la rédaction de ces communications, il conclut qu’on ne saurait reprocher aux intimées d’avoir fait appel à la solidarité des parents et que les propos sur la situation financière des établissements ne sont pas inappropriés. Relativement au passage qui réfère aux avocats des appelants, le juge constate que les intimées étaient à « une virgule » du précipice en s’aventurant sur le terrain miné des honoraires qu’ils pourraient percevoir.

Il estime que la lettre ne peut être réduite à cette seule phrase et qu’il faut la replacer dans son contexte. Bref, il conclut que la lettre n’a pas outrepassé les limites fixées par les tribunaux et qu’il n’y a pas lieu d’intervenir et d’interférer avec la liberté d’expression des intimées.

[ 18 ] Il s’attarde ensuite à certains cas particuliers. Il ordonne notamment une nouvelle période d’exclusion pour les parents de l’École Montessori de Montréal, car cette dernière n’a pas transmis l’avis aux membres dans le délai prescrit. Il prend alors soin d’indiquer le texte que devra contenir la seconde missive et ordonne à l’école concernée de s’en tenir à ce dernier.

LES MOYENS D’APPEL [ 19 ] Les appelants soulèvent sept moyens d’appel qu’il convient de regrouper comme suit : 1- Le juge a-t-il erré dans l’administration et l’appréciation de la preuve? 2- Le juge a-t-il erré en ne concluant pas au caractère inapproprié des communications litigieuses? 3- Le juge a-t-il erré en rejetant les arguments relatifs aux règles du mandat?

L’ANALYSE [ 20 ] Avant d’entreprendre l’analyse des questions soumises par les appelants, il convient de traiter brièvement de l’argument voulant que les intimées n’aient pas l’intérêt juridique requis pour demander l’annulation des formulaires d’exclusion.

Dans leurs mémoires, les intimées soutiennent en effet que les représentants du groupe ne détiennent plus le mandat d’agir au nom des membres qui s’en sont exclus. [ 21 ] L’action collective, en raison de sa nature particulière, est assujettie au pouvoir de supervision du tribunal à qui il revient d’assurer l’intégrité du processus et le respect des principes qui soutiennent cette procédure. Il semble donc approprié qu’une

partie qui estime que l’équilibre voulu par le législateur est rompu puisse s’adresser au tribunal afin d’obtenir les directives ou ordonnances appropriées [7] . [ 22 ] Si les actions d’une partie, telles des communications durant la période d’exclusion, sont de nature à porter atteinte aux droits des membres, le représentant a certainement l’intérêt pour agir et demander que les règles du jeu soient respectées.

Le juge ne commet donc aucune erreur lorsqu’il énonce qu’il serait « indûment réducteur de prétendre que seul un membre ayant opté de s’exclure pourrait ensuite se plaindre que son acte juridique souffre d’un vice de consentement » [8] . [ 23 ] La demande des appelants vise d’abord et avant tout à faire reconnaître que la procédure d’exclusion a été compromise par les interventions des intimées et qu’elle doit être reprise du début, ce qui entraînerait nécessairement l’annulation des avis d’exclusion.

Ils possèdent l’intérêt requis pour saisir le tribunal d’une difficulté réelle susceptible de compromettre non seulement les droits et intérêts des membres du groupe, mais aussi l’intégrité de l’action collective entreprise.

Cela ne préjudicie en rien les membres du groupe dont l’avis d’exclusion serait annulé puisqu’ils auront tout le loisir de s’exclure de nouveau si le processus devait être repris. 1- Le juge a-t-il erré dans l’administration et l’appréciation de la preuve? [ 24 ] Les appelants reprochent au juge d’avoir omis de prendre en considération les déclarations de parents versées en preuve et ajoutent que la preuve présentée donne ouverture à une présomption de fait établissant le caractère intimidant ou autrement inapproprié des communications transmises.

Le juge aurait dû tirer cette inférence en se fondant, entre autres, sur la teneur et la récurrence des communications. Enfin, dans son analyse de la preuve, le juge aurait omis d’accorder une « importance marquée » au fait que les envois émanaient des écoles fréquentées par les enfants des membres.

Pour l’ensemble de ces raisons, il aurait dû conclure de la preuve « qu’un parent moyen se sentirait intimidé » par une telle campagne. [ 25 ] La pièce OS-19 à laquelle réfèrent les appelants contient divers courriels que des parents et la sœur d’une mère d’élève ont transmis à leurs avocats après avoir reçu les communications des intimées. Les appelants soutiennent que les intimées ne se sont pas opposées à son dépôt en temps utile.

Or, la lecture du procès-verbal fait voir que les pièces sont produites sans objection, mais qu’au moins un des avocats a indiqué « qu’il entend contester la valeur probante de certains documents notamment parce qu’ils constitueraient du ouï-dire » [9] . En l’absence des notes sténographiques de l’audience, la Cour n’est pas en mesure de connaître la teneur des échanges entourant le dépôt de la pièce OS-19.

Par ailleurs, le simple fait que la pièce soit produite de consentement ne signifie pas que les parties en admettent nécessairement le contenu. [ 26 ] Le jugement entrepris semble plutôt aborder la question sous l’angle de l’

article 2870 C.c.Q . laissant sous-entendre que c’est sur ce terrain que le débat s’est engagé. Les appelants soutiennent que les courriels sont des déclarations extrajudiciaires qui auraient dû être admises en vertu des articles 2869 et 2870 C.c.Q . D’entrée de jeu, il est important de souligner qu’aucun avis en vertu de 2870 C.c.Q n’a été préalablement transmis aux intimées. [ 27 ] Dans Cousineau c.

Intact, compagnie d’assurances , la Cour rappelait ce qui suit : [39] Il pourra donc être fait exception à l’interdiction du ouï-dire s’il est démontré que la déclaration porte sur des faits au sujet desquels le déclarant peut légalement déposer, que sa comparution est impossible ou déraisonnable et que les circonstances entourant la déclaration donnent à celle-ci des garanties suffisamment sérieuses pour pouvoir s'y fier . L’exercice doit tenir compte du fait que la crédibilité de l’auteur ne pourra être directement évaluée et qu’elle ne pourra être mise en doute par le moyen du contre-interrogatoire.

Bien qu’ultimement, le tribunal en appréciera la force probante. [40] Puisque la juge de première instance est bien placée pour considérer les faits qui déterminent la nécessité et la fiabilité des propos rapportés d’une personne qui ne comparaît pas comme témoin, la Cour d’appel doit faire preuve de déférence si sa décision se fonde sur les principes juridiques pertinents. L’intervention de la Cour doit se limiter à la correction d’une erreur de principe ou d’une conclusion déraisonnable ou non appuyée par la preuve . [10]

[Renvois omis; soulignement ajouté] [ 28 ] Or, la preuve ne permet pas de connaître les circonstances entourant la transmission de ces courriels. Certains ne relatent aucun fait, mais énoncent plutôt une opinion qui ne serait pas recevable. D’autres relatent les propos tenus par des tiers. Il y a également des échanges par message texte (clavardage) entre des parents et les avocats des appelants. Les messages sont anonymisés et largement caviardés. Il est difficile dans un tel contexte de conclure, tel qu’exigé par l’

article 2870 C.c.Q . , que les « circonstances entourant la déclaration donnent à celle-ci des garanties suffisamment sérieuses pour pouvoir s’y fier ». [ 29 ] Par ailleurs, même si le juge avait conclu à la recevabilité des déclarations pour valoir témoignage, celles-ci ont, pour les raisons mentionnées précédemment, une valeur probante très discutable. Le juge mentionne d’ailleurs que « le vague ouï-dire ne saurait suffire » [11] . Dans la plupart des cas, les courriels dénoncent les communications transmises par les écoles.

Quant aux rares cas où des parents disent ressentir de la pression, celle-ci n’a pas été suffisante pour les convaincre de s’exclure du groupe. [ 30 ] Les autres arguments des appelants se heurtent à la norme d’intervention. Ils invoquent que la preuve relative à la teneur et à l’insistance des communications transmises donne prise à une présomption de fait permettant de conclure à leur caractère inapproprié ou abusif. [ 31 ] Le juge analyse le contenu des communications, tient compte de leur récurrence et du mode de transmission. Il souligne le nombre important d’avis d’exclusion reçus.

Les appelants demandent à la Cour de substituer son appréciation de ces éléments à celle du juge d’instance. Or, en l’absence d’erreur déterminante, la déférence s’impose. 2- Le juge a-t-il erré en ne concluant pas au caractère inapproprié des communications litigieuses ? [ 32 ] Les appelants estiment que le juge commet une erreur en exigeant une preuve de l’état d’esprit véritable de chacun des parents concernés plutôt que d’adopter l’approche objective mise de l’avant par le droit fédéral américain.

Le Tribunal devait concentrer son analyse sur la teneur des communications et le contexte de l’envoi afin de décider si la démarche initiée par les intimées était de nature à intimider un « parent moyen » ou à exercer une pression indue sur ce dernier. [ 33 ] Ils soulignent l’importance de la question en litige, laquelle soulèverait l’enjeu fondamental qu’est « le droit, ou non, pour les défenderesses de mettre en place un[e] blitzkrieg de communications directement aux membres du groupe, pendant la période cruciale d’exclusion, en dénaturant la légitimité d’une action collective autorisée par le truchement d’un dénigrement à peine voilé des avocats du groupe ».

Selon les appelants, le jugement entrepris ouvre une brèche susceptible d’influencer durablement la dynamique des actions collectives au Québec. Ils craignent que cette décision rompe l’équilibre établi par le Code de procédure civile en permettant à une

partie de s’adresser aux membres du groupe pendant la période d’exclusion à l’insu de l’autre partie. Toujours selon les appelants, l’autorisation de telles communications compromet la neutralité qui caractérise le processus d’approbation et de diffusion de l’avis aux membres en permettant aux intimées de superposer leur message à celui de l’avis officiel dont l’objectif est pourtant de préserver les droits des membres en les informant qu’ils sont visés par une action collective. [ 34 ] Les appelants avancent que toute communication avec les membres du groupe devrait être préalablement soumise à la

partie adverse et, à défaut d’entente, être soumise au tribunal pour qu’il en apprécie la légitimité et la convenance. [ 35 ] Les intimées invoquent quant à elles la liberté d’expression et affirment que l’intervention du tribunal ne se justifie que dans des cas exceptionnels, c’est-à-dire « en situation de pression, d’intimidation, de désinformation ou de fausses représentations ». De vagues craintes ou de simples soupçons ne peuvent suffire et une preuve tangible doit être présentée pour justifier l’intervention du tribunal.

L’analyse doit donc se faire en fonction des gestes posés par chaque intimée individuellement. [ 36 ] D’emblée, certains constats s’imposent.

Premièrement, la question des communications entre les parties, que ce soit au stade de l’autorisation, pendant la période d’exclusion ou postérieurement à l’autorisation, ne fait l’objet d’aucune disposition législative expresse. [ 37 ] Deuxièmement, la jurisprudence québécoise sur la question est peu abondante et force est de constater que la question y est souvent abordée de manière incidente dans le cadre de décisions portant sur des questions connexes. [ 38 ] Depuis l’arrêt Filion c.

Québec (Procureure générale) , il est cependant acquis que les parties défenderesses ne peuvent s’adresser directement aux membres de l’action collective une fois la période d’exclusion terminée et la composition du groupe arrêtée [12] . La

partie défenderesse ne peut dès lors s’adresser qu’au représentant du groupe puisque l’expiration du délai d’exclusion scelle la composition du groupe et cristallise le « quasi-statut de parties à l’instance » qu’acquièrent les membres qui ne se sont pas prévalus de leur droit d’exclusion [13] . [ 39 ] En ce qui concerne le droit de communiquer avec les membres du groupe avant la fin du processus d’exclusion, les quelques décisions recensées semblent reconnaître que les parties jouissent à cet égard d’une plus grande liberté. [ 40 ] Ainsi, dans Bayard c.

St-Gabriel (Ville de) [14] , la juge fixe une période d’exclusion de six mois afin de permettre à la Ville de « sensibiliser ses contribuables sur les conséquences du recours collectif » [15] . Dans Asselin c Desjardins Cabinet de services financiers inc . [16] , le tribunal s’exprime ainsi face aux craintes des défenderesses qui doivent prendre en charge la diffusion de l’avis aux membres : [59] Le Tribunal ne demande pas aux défenderesses de prendre publiquement une position avec laquelle elles sont en désaccord.

Elles doivent simplement publier un avis, prescrit par la loi , faisant état du constat, par un tribunal judiciaire , de l’existence d’une action collective. Elles peuvent d’ailleurs faire les commentaires qu’elles estiment nécessaires pour informer les membres que les allégations de la demande n’ont pas été prouvées ou qu’elles sont en désaccord avec la position du demandeur. Ces commentaires ne doivent pas se trouver dans l’avis lui-même. [17] [Renvois omis; soulignements dans l’original]

[ 41 ] Enfin une troisième décision confirme que les communications sont possibles à toutes les étapes précédant l’expiration du délai d’exclusion sous réserve des questions relevant de la déontologie et des objectifs propres aux actions collectives [18] . La question se posait cependant dans le cadre d’un débat portant sur le droit d’une défenderesse de s’adresser directement à certains membres afin de négocier un règlement une fois le délai d’exclusion révolu. [ 42 ] Cette dernière décision réfère à l’arrêt de la Cour dans Trottier c. Canadian Malartic Mine (« Trottier ») [19] , lequel s’inscrit dans un contexte particulier où une

partie souhaitait discuter avec les membres du groupe d’une compensation payable en vertu d’un processus mis en place avant que le jugement d’autorisation ne soit rendu.

Dans ce cas, la question se posait avant même que la date et les modalités d’exclusion soient établies. [ 43 ] Dans cette décision, la Cour rappelle l’importance d’axer l’analyse sur les objectifs propres à l’action collective afin de s’assurer que ceux-ci ne soient pas compromis par les démarches des parties : [35] Selon le législateur, l’exercice de l’action collective doit se faire avec un « maximum de sens de justice et d’équité pour toutes les parties ».

Cette procédure spéciale se veut un service à la disposition du citoyen pour pallier le déséquilibre existant entre les parties. [36] Cet outil procédural donne à ceux qui n’en auraient pas les moyens un recours à la justice, sans aucune obligation de faire une démarche, avec une garantie de résultat équitable et juste par rapport aux autres membres du groupe .

L’action collective, en raison de son objectif de rééquilibrage des forces, est qualifiée d’outil de justice sociale . [37] La jurisprudence reconnaît trois principaux objectifs à l’action collective, soit (1) favoriser l’accès à la justice; (2) soutenir l’économie judiciaire en évitant une multiplication de recours; et (3) promouvoir la dissuasion des comportements fautifs. En plus, depuis l’arrêt Ciment du Saint-Laurent inc. c.

Barrette , l’action collective est vue comme une mesure de protection de l’intérêt public parce qu’elle permet de « combler une lacune créée par l’inaction du législateur ou du pouvoir exécutif, ou par leur incapacité de résoudre les problématiques environnementales ». […] [39] Conservant ces principes à l’esprit, et vu l’existence d’une action collective, il convient de se questionner sur l’effet de l’autorisation accordée par le juge de première instance aux représentants de l’intimée de rencontrer les membres du groupe pour leur offrir de se prévaloir de l’indemnisation prévue dans le Guide pour l’année 2017. [20] [Renvois omis; soulignement ajouté] [ 44 ] Du côté de la doctrine, le professeur Pierre-Claude Lafond souligne dans son ouvrage Libres propos sur la pratique de l’action collective ce qui suit : Une fois la procédure d’autorisation déposée, la situation change radicalement.

Les tribunaux ont eu à juger du caractère approprié ou non de certains comportements. Les pouvoirs de protection du groupe que leur accorde le Code de procédure civile les autorisent à refuser ou à limiter toute communication ayant pour effet de perturber inutilement les membres ou le processus judiciaire . À

titre d’exemple, la collecte d’éléments de preuve auprès des membres du groupe sous forme d’interrogatoire ne peut procéder sans l’autorisation formelle du tribunal. Le procureur de la défense ne saurait utiliser des moyens détournés voire un subterfuge pour obtenir de l’information ou pour faire signer une pétition ou une décharge de responsabilité, en se faisant passer pour quelqu’un d’autre ou en omettant de dévoiler son statut de procureur, par exemple.

Il serait également totalement inconvenant et interdit d’user de tactiques d’intimidation, de coercition ou de fausses représentations pour obtenir des désistements ou des quittances de leur part . […]. […] Néanmoins, le défendeur peut avoir intérêt à communiquer avec le groupe pour tenter de négocier rapidement un règlement ou pour lui offrir une procédure de réclamation alternative.

Il serait prudent de considérer que le groupe existe, du moins dans une forme putative, et qu’un avocat représente leurs intérêts dès le dépôt d’une demande d’autorisation . […] [21] [Renvois omis; soulignements ajoutés] [ 45 ] Pour leur part, les auteurs Nasr et Sanscartier transportent le débat sur le terrain des principes directeurs de la procédure au moment de commenter les tenants et aboutissants du jugement entrepris : On peut se demander si la campagne d’exclusion menée par les défendeurs aurait eu le même succès si les représentants avaient eu une occasion égale de communiquer avec les membres du groupe afin de leur faire connaître leur position.

Or, cela ne semble pas être le cas en ce que les représentants n’avaient vraisemblablement pas accès aux adresses de courriel de l’ensemble des membres du groupe. C’est en raison de leur accès privilégié à ces listes que les défendeurs ont été chargés de transmettre les avis approuvés par le tribunal. Le choix de plusieurs défendeurs de profiter du rôle d’administrateur des avis dont le tribunal les a investis pour transmettre du même coup un message partisan nous semble violer les principes d’équité qui régissent les débats judiciaires .

Il semble que les représentants n’ont pas plaidé cette confusion des genres entretenue par les défendeurs, qui se font à la fois officiers de la cour responsables de transmettre des avis approuvés par le tribunal et défendeurs en mal de plaider leur cause. Cette diversion d’un mandat judiciaire à des fins partisanes est selon nous importante en ce que le geste de transmettre les avis aux membres fait suite à un jugement qui, pour l’essentiel, entérine une entente entre les parties quant au contenu et à la diffusion des avis .

Faudra-t-il dorénavant rechercher une conclusion qui nous paraissait jusqu’alors implicite, soit d’interdire à la personne responsable de distribuer les avis de transmettre toute autre communication aux membres par la même occasion? Ou, plus simplement, retenir systématiquement les services d’un tiers indépendant aux fins de procéder à la distribution des avis, avec les nécessaires conséquences financières qui en découleront? […]

Afin d’éviter qu’une telle situation ne se reproduise, il appert que la recommandation formulée à plusieurs reprises par les tribunaux voulant que les parties aient avantage à se parler avant que le défendeur ne transmette des communications partisanes aux membres du groupe envisagé mériterait d’être rigoureusement observée . Discutant les décisions Lundy v. Via Rail Canada inc. et Durling v.

Sunrise Propane Energy Group inc. , Michael Eizenga et Christiaan Jordaan recommandent aux défendeurs de faire preuve de circonspection et de transparence en amont de leurs communications avec les membres : In conclusion, it is now clear that defence counsel should be circumspect before initiating communication with potential class members, and must not engage in such communication after certification without consent from class counsel. Ils ajoutent que les communications avec les membres durant la période d’exclusion sont particulièrement susceptibles d’attirer l’attention de la cour.

À cet égard, il appert que, lorsque les communications destinées aux membres du groupe sont effectuées sans consulter le représentant au préalable, le tribunal devrait poser un regard plus critique sur celles-ci, considérant le manque de transparence du défendeur.

Le Code de procédure civile impose d’ailleurs aux parties l’obligation « de coopérer notamment en s’informant mutuellement, en tout temps, des faits et des éléments susceptibles de favoriser un débat loyal ». [22] [Renvois omis; soulignements ajoutés] [ 46 ] Le juge de première instance s’inspire dans sa réflexion de l’approche retenue par les tribunaux ontariens qui repose sur une décision de la Cour supérieure de justice, 1176560 Ontario Ltd. v. Great Atlantic & Pacific Company of Canada Ltd. [23] .

L’extrait qui suit des motifs rendus par le juge Winkler permet de comprendre les considérations ayant guidé l’élaboration du critère retenu par les tribunaux ontariens, mais également les similitudes qui existent entre ces considérations et celles qui animent le droit québécois de l’action collective : [72] The [ Class Proceedings Act ] is remedial legislation and must be given a purposive

interpretation, particularly where the integrity of the process is at issue. In consideration of the totality of the evidence, the actions of A&P particularized above lead me to draw the inference that A&P intended to defeat the certification motion by improperly interfering with the class proceeding process. In accordance with the remedial nature of the legislation, the extraordinary relief requested by the plaintiffs shall be granted.

My reasons follow. [73] This court is charged with the duty of ensuring that the CPA is administered in a manner that is fair to [the] plaintiffs, defendants and more importantly, absent class members. The legislation clearly contemplates that there is an inherent risk in unsupervised communications with class members. To this end, the act is replete with provisions requiring advance court approval of communications with the class.

One area where this concern is paramount is in relation to information concerning the nature of the claims and defences asserted in the proceeding. […] […] [75] Although s. 17(6) addresses post-certification notice, it is relevant on this motion because of its purpose. Here, the class members are being asked to effectively "opt out" of the class proceeding by A&P prior to certification, through the execution of the releases, without the benefit of the information that would be provided in a certification notice.

The primary protection for the absent class members in the class proceeding process is the right to opt out of the class action. It is axiomatic that no class member need participate in a class action against his or her will. However, to ensure the integrity of the opt out process, absent class members must be fully informed of the issues in the proceeding and the impact on them as individuals.

Thus, s. 17(6) is intended to prevent piecemeal dissemination of information critical to the decision making process by one side or the other. [76] Further, the purpose and content of s. 17(6) serve as a useful guide with respect to communications with the putative class members. In that respect, the CPA does not prohibit pre-certification communication with the putative class, nor does it require prior court approval for every communication.

Where, however, a communication constitutes misinformation, a threat, intimidation, coercion or is made for some other improper purpose aimed at undermining the process, the court must intervene. [24] [ 47 ] Le critère énoncé à la fin de cette décision s’est depuis lors imposé comme l’étalon de référence lorsqu’il s’agit d’évaluer des communications litigieuses, notamment celles transmises pendant la période d’exclusion [25] .

Le tribunal doit d'ailleurs faire preuve d’une vigilance accrue lorsque la communication inappropriée a lieu pendant cette période charnière [26] . [ 48 ] La Cour d’appel de l’Ontario réitère d’ailleurs ces préoccupations dans l’arrêt 1250264 Ontario Inc. v. Pet Value Canada Inc. [27] : [41] In making his remedial order, the motion judge properly recognized the need to protect the interests of the absent class members in the opt-out process.

He stated, correctly, that class members “ought to be free to exercise their right to participate in or abstain from the class action on an informed, voluntary basis, free from undue influence” […] [42] The reason why the opt-out decision must be informed and voluntary is that the choice to opt out of a class proceeding involves a serious access to justice issue.

Once a class member opts out of a class proceeding, that person is either left to pursue his or her rights individually, which may be an unrealistic possibility depending on the nature of the claim, or the class member must relinquish the right to participate in any remedy that may be obtained for the underlying conduct of the defendant. [43] Where class members engage in conduct that amounts to misinformation, threats, intimidation, coercion or that reveals some other improper purpose in an attempt to undermine the opt-out process, the court may intervene to restrain and remediate the effect of such conduct.

The court may do so based on the jurisdiction under s. 12 of the CPA to protect the fair determination of the proceeding. [44] Where the parties become aware that class members or former class members are engaging in tactics that may demand judicial scrutiny during the opt-out period, the representative plaintiff should promptly seek the intervention of the supervising judge. As well, the defendant may not sit idly by in the face of such conduct without running the risk that a court will invalidate opt-outs based on the application of the informed and voluntary test established in A&P . [28]

[Renvois omis] [ 49 ] En terminant, il convient de citer l’affaire ALS Society of Essex County v. Corporation of the City of Windsor [29] .

Confrontée à une vaste campagne médiatique orchestrée par les municipalités défenderesses concomitamment à la publication des avis officiels dans les journaux locaux, la Cour supérieure de justice avait alors autorisé les membres qui s’étaient exclus à réintégrer l’action collective après avoir conclu qu’ils avaient été exposés à une « pression indue » : [36] In my opinion, the Town of Tecumseh and the City of Windsor went over the line in instituting its multi-media opt-out campaign that was intended to discourage potential claimants from pursuing their claim.

I understand the Town’s and City’s position that they were merely providing factual information that there would be consequences to the taxpayers of those communities if the uninsured claim was successful.

The plaintiffs submit that the defendants timed the opt-out campaign so that it would be foremost in the minds of potential claimants at the same time, or even before, as they would have seen the court approved notice in the paper or received it by direct mailing. [37] I accept the submission from counsel for the Town and the City that their intent was to inform potential claimants in this class action so that they would know the consequences of a large award being potentially made in favour of the plaintiffs, with the ensuing consequences to the municipality to be obligated to pay the same.

I must balance that intent with what appears to be an aggressive multi- media opt-out campaign that in effect pitted one taxpayer against another, or one organization against another, in order for them not to pursue a valid claim.

I understand the City and the Town’s submission that the consequences of a large award of damages against them will have consequences to taxpayers of the Town and the City but, in my opinion, they went too far and that its effect created “undue influence” . [38] I am also of the opinion that the plaintiffs have also gone too far in their request to restrict communication by the Town and the City.

I consider this in light of the defendants’ legal right to communicate with potential claimants and the potential consequences of a successful action against them. [39] I conclude that any potential claimants who opted-out should have an opportunity to reconsider their position at the end of the opt-out period and I direct counsel to contact me in that regard . [30] [Soulignements ajoutés] [ 50 ] Il convient donc de déterminer si les communications transmises par les intimées respectent cet équilibre fragile entre la liberté d’expression qui exige que les défendeurs à une action collective puissent faire connaître leur position en réponse aux reproches formulés dans la demande d’autorisation et les principes inhérents au régime de l’action collective. [ 51 ] Il semble couler de source que toute communication de la part des défendeurs destinée aux membres potentiels d’une action collective devrait respecter les balises énoncées par la jurisprudence ontarienne.

Les tribunaux pourront sanctionner toute démarche ou message assimilable à de la désinformation, à des menaces, à une quelconque forme de coercition ou qui compromet d’une autre manière l’intégrité du processus d’exclusion. En ces matières, l’objectif demeure de permettre aux membres potentiels de prendre une décision libre et éclairée quant à leur participation à l’action collective. [ 52 ] La période d’exclusion est une étape critique du processus puisqu’elle scelle le sort des membres du groupe.

À l’expiration du délai d’exclusion, la composition du groupe se cristallise et l’action collective prend véritablement forme. Les membres du groupe sont dès lors liés par l’issue de l’action collective alors que ceux qui s’en sont exclus le demeureront. À cette étape décisive, il est important d’avoir à l’esprit l’équilibre que tente d’établir le mécanisme de l’action collective. Comme dans le contexte de l’arrêt Trottier , deux valeurs doivent donc être soupesées.

D’une part, il importe « de préserver l’intégrité du mécanisme de l’action collective et de favoriser l’accès à la justice pour ceux qui n’en auraient pas les moyens, de maintenir le rapport de force entre les parties et d’assurer la dissuasion des comportements fautifs » [31] . D’autre part, il s’avère tout aussi important de veiller à la protection de la liberté d’expression des parties et de favoriser la libre circulation de l’information qui permettra aux membres de prendre une décision éclairée quant à leur participation à l’action collective.

L’équilibre entre ces valeurs permettra donc d’assurer l’intégrité du processus sans brimer indûment la liberté d’expression des parties. [ 53 ] Le comportement des intimées se situe à la frontière de ce qui est acceptable. Il n’est pas possible de conclure que les intimées se sont livrées à une forme d’intimidation, de menaces, de désinformation ou de fausses représentations. Elles expriment leur position selon laquelle elles ont fait preuve d’agilité et ont réussi à fournir les services nécessaires malgré les contraintes imposées par la pandémie.

Elles rappellent aux parents qu’elles sont des organismes à but non lucratif et qu’en l’absence d’autres sources de financement, une éventuelle condamnation se traduira nécessairement par une augmentation des frais de scolarité. [ 54 ] Le commentaire sur les avocats des appelants est discutable, mais, tel que formulé, n’atteint pas la limite de l’inacceptable. [ 55 ] C’est davantage la démarche concertée, initiée au cœur de la période d’exclusion, qui préoccupe.

Conformément au processus prévu dans le Code de procédure civile , les parties se sont entendues sur le contenu de l’avis aux membres et celui-ci a été soumis à l’approbation du Tribunal. L’objectif de cette procédure est de s’assurer que le message destiné aux membres potentiels décrive clairement et objectivement les enjeux du recours.

En raison de leur position privilégiée et de leur capacité à communiquer avec les parents, le Tribunal a confié aux intimées la responsabilité d’agir comme intermédiaires afin de transmettre l’avis. [ 56 ] Dans certaines circonstances, le fait qu’un défendeur profite de la transmission de l’avis pour s’adresser directement aux membres potentiels et les informer de sa vision de l’action collective, tout en faisant appel à leur solidarité pour les inciter à s’exclure pourrait venir compromettre le processus d’exclusion. [ 57 ] Toutefois, dans ce cas précis, il ne paraît pas opportun d’intervenir afin d’ordonner la diffusion d’un nouvel avis et la tenue d’une nouvelle période d’exclusion.

Force est de constater qu’à l’exception de certains parents qui ont dénoncé l’initiative des intimées, la preuve ne permet pas de conclure que leurs communications ont eu pour effet d’inciter certains parents à s’exclure.

[ 58 ] Certes, le nombre d’exclusions semble élevé, mais cela n’est guère surprenant en raison de la nature du recours et de la relation qui existe entre les parents et les intimées.

Les appelants ne démontrent pas que ces exclusions résultent des communications transmises ou qu’un membre, se sentant lésé, ait remis en cause l’avis d’exclusion qu’il a signé. 3- Le juge a-t-il erré en rejetant la théorie des appelants basée sur les règles du mandat ? [ 59 ] Les appelants reprochent au juge de première instance de ne pas avoir commenté le fait que les intimées ont offert de recueillir les formulaires d’exclusion et de les déposer au greffe de la Cour supérieure.

S’appuyant sur le libellé de l’article 580 C.p.c ., ils soutiennent que les membres qui souhaitent s’exclure du groupe sont « tenus » d’aviser personnellement le greffier de leur décision. [ 60 ] Ils insistent sur le fait que les intimées ne pouvaient agir comme mandataires des membres à cette fin, car elles sont en conflit d’intérêts, et demandent l’annulation des avis d’exclusion reçus. [ 61 ] Ce moyen doit échouer. Les membres qui le désiraient ont dûment rempli et signé le formulaire d’exclusion. Ils ont ainsi manifesté personnellement leur intention de ne pas participer à l’action collective.

L’acte juridique que constitue l’expression de cette volonté est alors complet. L’avis aux membres indique simplement : « [v]ous devez faire parvenir une lettre au greffe de la Cour supérieure du Québec en indiquant votre décision de vous exclure, votre nom et l’établissement scolaire visé à l’adresse suivante, ou en personne » . Le mode de transmission n’est pas précisé. Le fait que le formulaire soit ensuite remis à un membre, à l’une des intimées, à un huissier ou posté au greffe n’est pas pertinent.

Le Code de procédure civile ne peut être interprété comme obligeant chaque membre à se rendre personnellement au greffe pour l’aviser de son intention de s’exclure. [ 62 ] Il n’y a aucune preuve que cette façon de faire a miné l’intégrité du processus d’exclusion, d’autant que les intimées avaient tout intérêt à ce que les formulaires d’exclusion, qui respectaient les paramètres autorisés par le Tribunal, parviennent à bon port. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 63 ] REJETTE l’appel avec les frais de justice. MARK SCHRAGER, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A.

Me Jérémie John Martin Me Sébastien A. Paquette CHAMPLAIN AVOCATS Pour Stéphanie Bernard, Pierre-André Fournier Me Elisabeth Neelin Me Vincent de l’Étoile Me Lana Rackovic LANGLOIS AVOCATS

Pour Collège Charles-Lemoyne de Longueuil inc., L’Église adventiste du septième jour – Fédération du Québec, Académie Blaise Pascal inc., Académie chrétienne Rive-Nord inc., Académie culturelle de Laval, Académie des Sacré-Cœurs, Académie François-Labelle, Académie Juillet S.A., Académie Kuper inc., Académie Lavalloise, Académie Louis-Pasteur, Académie Marie-Claire, Académie Marie-Laurier inc., Académie Michèle-Provost inc., L’Académie Sainte-Thérèse inc., Académie St-Margaret inc., Centre académique de Lanaudière, Collège Beaubois, Collège Boisbriand 2016, Collège Charlemagne inc., Collège citoyen, Collège d’Anjou inc., Collège de Montréal, Collège Durocher Saint-Lambert, Le Collège Français Primaire inc., Collège Héritage de Châteauguay inc., Le Collège Français (1965) inc., Collège Jacques-Prévert, La Corporation du Collège Jean-de-Brébeuf, Collège Jean-Eudes inc., Collège Laval, Collège Letendre, Collège de Mont-Royal, Le Collège de Mont-Saint-Louis Association coopérative, Collège Notre-Dame, Collège Notre-Dame-de-Lourdes, École Pasteur S.S.B.L., Collège Régina Assumpta (1995), Collège Reine-Marie, Collège Sainte-Anne, Collège Sainte- Marcelline, Collège Saint-Hilaire inc., Collège Saint-Paul, Collège Saint-Sacrement, Collège Saint-Jean-Vianney, Collège Trinité, Collège Ville-Marie, École Armen-Québec de l’Union générale arménienne de bienfaisance, École Augustin Roscelli, École au Jardin Bleu inc., École Charles Perreault (Laval), École Charles Perreault (Pierrefonds), Institut d’enseignement Dar Al Iman, École primaire JMC inc., Association Le Savoir, École les Trois Saisons inc., École Marie- Clarac, École Marie Gibeau inc., École Montessori de Laval (9208-6511 Québec inc.), Petite école Montessori inc., École Montessori international Blainville inc., École Montessori international Montréal inc., École Montessori Ville-Marie, École Notre-Dame de Nareg, École Rudolf Steiner de Montréal inc., École Sainte-Anne, École Saint-Joseph (1985) inc., Montréal Mosque, Communauté hellénique du Grand Montréal, Édu2, Externat Mont-Jésus-Marie, Externat Sacré-Cœur, L’école arménienne Sourp Hagop, L’école des Premières Lettres, Pensionnat du Saint-Nom-de-Marie, Pensionnat Notre-Dame-des-Anges, Villa-Maria, Villa Sainte-Marcelline, École Ali Ibn Abi Talib Me Stéphane Pitre Me Anne Merminod Me Alexis Alain Leray BORDEN LADNER GERVAIS Pour L’Académie Centennial, Société des religieuses de Notre-Dame-de-Sion, École chrétienne Emmanuel, Lower Canada College, École secondaire Loyola, École Miss Edgar et Miss Cramp, The Priory School inc., L’école St-Georges de Montréal inc., Selwyn House Association, L’École Sacré-Cœur de Montréal, The Study Corporation, Collège Trafalgar pour filles, Collège de l’Ouest de l’Île inc.

Me Dominic Bianco MSBA AVOCATS Pour Académie Étoile du Nord Laval, Collège Prep inc. Me Éric Azran Me Marjorie Bouchard STIKEMAN ELLIOTT Pour École Akiva, United Talmud Torahs of Montreal inc., École Beth Jacob de Rav Hirschprung, Académie Hébraïque inc., Les Écoles juives populaires et les Écoles Peretz inc., École Maïmonide, Académie Solomon Schechter, Académie Yeshiva Yavne de la Congrégation Beth Tikvah, École de formation hébraïque de la Congrégation Beth Tikvah Me Arielle Reeves-Breton WOODS Pour Collège Jean de la Mennais Me Michael Earl Heller HELLER & ASSOCIÉS Pour Académie Kells inc.

Date d’audience : 24 janvier 2023