2013 QCCA 141, 2013 QCCA 141

Québec (Procureur général) c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse 2013 QCCA 141 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-020488-102 et 500-09-020493-102 (500-53-000172-021) DATE : 23 JANVIER 2013 CORAM : LES HONORABLES ANDRÉ ROCHON, J.C.A. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. N o : 500-09-020488-102 PROCUREUR GÉNÉRAL DU QUÉBEC APPELANT / INTIMÉ INCIDENT - Défendeur c.

COMMISSION DES DROITS DE LA PERSONNE ET DES DROITS DE LA JEUNESSE INTIMÉE / APPELANTE INCIDENTE - Demanderesse et SYNDICAT DES CONSTABLES SPÉCIAUX DU GOUVERNEMENT DU QUÉBEC MIS EN CAUSE - Défendeur N o : 500-09-020493-102 SYNDICAT DES CONSTABLES SPÉCIAUX DU GOUVERNEMENT DU QUÉBEC APPELANT / INTIMÉ INCIDENT - Défendeur c.

COMMISSION DES DROITS DE LA PERSONNE ET DES DROITS DE LA JEUNESSE INTIMÉE / APPELANTE INCIDENTE - Demanderesse et PROCUREUR GÉNÉRAL DU QUÉBEC MIS EN CAUSE - Défendeur ARRÊT [ 1 ] Les appelants, le procureur général du Québec et le Syndicat des constables spéciaux du gouvernement du Québec, dans deux pourvois distincts, interjettent appel contre la décision rendue par le Tribunal des droits de la personne, le 17 février 2010, qui a déclaré que les clauses salariales contenues à une entente intervenue entre eux, le 25 septembre 1996, sont inapplicables à la situation de 17 constables spéciaux occasionnels en raison d'une atteinte, au motif de l'âge, à leur droit à l'égalité à l'emploi; [ 2 ] Insatisfaite de la réparation accordée aux plaignants, l'appelante incidente, la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, se pourvoit également; [ 3 ] Elle souhaite aussi être autorisée à amender les conclusions de son mémoire pour que soient déclarées sans effet à l'égard des plaignants les clauses salariales contenues aux conventions collectives de 1998 et de 2003 régissant les conditions de travail des constables spéciaux du gouvernement du Québec; [ 4 ] Pour les motifs du juge Gagnon, auxquels souscrivent les juges Rochon et Dalphond; LA COUR : [ 5 ] Accueille les appels des appelants; [ 6 ] Rejette la demande d'amendement de l'appelante incidente; [ 7 ] Rejette l'appel incident;

[ 8 ] Infirme la décision rendue par le Tribunal des droits de la personne; et [ 9 ] Rejette la requête introductive d'instance de l'intimée/appelante incidente; [ 10 ] Le tout sans frais. ANDRÉ ROCHON, J.C.A. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A.

Me Benoît Boucher et Me André Fauteux Bernard, Roy Pour le Procureur général du Québec Me Maurice Drapeau et Mme Alexandra Tremblay (stagiaire) Pour la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse Me Éric Germain Asselin, Sabourin, Germain Pour le Syndicat des constables spéciaux du gouvernement du Québec Date d’audience : 30 octobre 2012 MOTIFS DU JUGE GAGNON [ 11 ] Le procureur général du Québec (le « PGQ ») et le Syndicat des constables spéciaux du gouvernement du Québec (le « syndicat »), dans deux pourvois distincts, interjettent appel de la décision rendue par le Tribunal des droits de la personne (le « Tribunal ») le 17 février 2010 [1] . [ 12 ] Le Tribunal, se fondant sur les articles 10 , 13 et 16 de la Charte des droits et libertés de la personne (la « Charte ») [2] , estime que les dispositions d'une entente négociée le 25 septembre 1996 entre le PGQ et le syndicat [3] sont inapplicables à la situation de 17 constables spéciaux occasionnels (les « constables occasionnels ») en raison d'une atteinte, au motif de l'âge, à leur droit à l'égalité à l'emploi. [ 13 ] Insatisfaite de la réparation accordée par le Tribunal aux plaignants, la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (la « Commission ») se pourvoit en leur nom par un appel incident.

LE CONTEXTE [ 14 ] Au milieu des années 90, le Québec vit une période difficile au plan économique. En vue d'atténuer les effets de cette réalité sur ses finances, le gouvernement (l'« employeur ») désire réduire la masse salariale de ses fonctionnaires de 6 %. Selon cette perspective, l'employeur demande aux différents syndicats de la fonction publique de collaborer avec lui pour conclure des ententes permettant de réduire les coûts de la main-d'œuvre. En cas d'échec, c'est la

Loi sur la diminution des coûts de la main-d’œuvre dans le secteur public [4] qui doit prendre le relais en forçant l'implantation des mesures d'économie recherchées par le gouvernement. [ 15 ] Les objectifs de réduction visent l'ensemble des fonctionnaires, dont les constables spéciaux. Ces derniers ont comme fonction principale d'assurer la sécurité dans les palais de justice du Québec. Il est admis que la réduction de leur nombre risque de compromettre la protection des personnes qui fréquentent ces lieux publics. [ 16 ] À l'époque, les constables spéciaux se divisaient en deux sous-groupes.

Il y avait ceux bénéficiant d'une permanence avec tous les avantages rattachés à ce statut et les autres, beaucoup moins nombreux, occupant la même position mais avec le

titre d'« occasionnel ». Les seconds, contrairement aux premiers, n’avaient aucune sécurité d’emploi ni un nombre minimal d’heures de travail assuré. [ 17 ] Étant donné que la réduction de la masse salariale rattachée à ce corps d'emploi ne pouvait s'atteindre que par l’abolition de postes et comme la convention collective alors en vigueur n'interdisait pas de recourir à la sous-traitance, une des solutions envisagées par l'employeur était de remplacer les constables occasionnels par des agents de sécurité provenant d'agences privées pouvant accomplir le même travail pour un coût soi-disant inférieur.

[ 18 ] En dépit du contexte et souhaitant par-dessus tout protéger l'emploi des constables occasionnels, le syndicat a dû se résigner à convenir avec l'employeur des mesures suivantes : - mesures incitatives à la retraite à l’intention des plus vieux constables permanents, le coût rattaché à leur départ étant financé essentiellement par la caisse de retraite.

Vingt-trois constables spéciaux, les plus âgés, s’en prévaudront; - application aux constables permanents d’un congé non payé d’un jour et demi; - introduction de cinq nouveaux échelons à l’échelle salariale prévue à la convention collective en vue de ralentir la progression vers le maximum, modification n’affectant aucunement les constables permanents puisque les cinq nouveaux échelons sont ajoutés avant l’échelon le plus bas alors existant; et - positionnement des constables occasionnels au premier échelon, ce qui de fait réduit leur taux horaire de rémunération. [ 19 ] C'est cette nouvelle échelle salariale qui est à l'origine du litige soulevé par les plaignants [5] : Classe 10 Échelon Échelle en vigueur Nouvelle échelle 1 27 739* 2 28 616* 3 29 492* 4 30 369* 5 31 308* 6 32 964 32 964 7 33 959 33 959 8 34 981 34 981 9 36 033 36 033 10 37 119 37 119 * occasionnel [ 20 ] Le 1 er octobre 1996, le syndicat explique, dans une lettre transmise à tous ses membres, le contexte de la négociation intervenue avec l'employeur et énumère les avantages obtenus lors de ces négociations.

Le 28 octobre 1996, c'est au tour de l'employeur d'informer les constables occasionnels des modifications apportées à la convention collective et de leur entrée en vigueur à compter du 1 er novembre suivant. [ 21 ] Dès les premiers jours de novembre, les constables occasionnels sont en mesure de réaliser les effets concrets de cette entente sur leur chèque de paie. [ 22 ] Des 45 constables occasionnels que comptait à l'époque le groupe des constables spéciaux, 17 décident, entre la fin décembre 1999 et le début janvier 2000, de déposer une plainte auprès de la Commission.

Ils soutiennent que les amendements apportés à la convention collective sont discriminatoires et les privent injustement d'une

partie de la rémunération à laquelle ils ont droit. [ 23 ] Le 22 février 2002, après une longue enquête, la Commission décide de saisir le Tribunal de cette question. Sa requête introductive d’instance ne contient que trois allégations [6] . Il convient de reproduire dans son entièreté cette procédure laconique : 1.

Les parties défenderesses ont porté atteinte au droit des parties victimes d’être traitées en toute légalité sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur l’âge en concluant une entente qui est entrée en vigueur le 1 er novembre 1996 et qui a eu un effet discriminatoire sur les plus jeunes constables en ce que les clauses relatives à la diminution de salaire et à la non-reconnaissance de l’expérience antérieure ou du temps de service accumulé avant l’entente ne touchent que les constables spéciaux occasionnels dont l’âge moyen est d’environ 33 ans comparativement à 49 ans pour les constables spéciaux permanents, le tout contrairement aux articles 10 et 16 de la Charte des droits et libertés de la personne (L.R.Q., c.

C-12); 2. Cette discrimination salariale fondée sur l’âge a également porté atteinte à la sauvegarde de la dignité des parties victimes contrevenant ainsi aux articles 10 et 4; 3. La Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse,

partie demanderesse, agissant en faveur des parties victimes, demande au Tribunal des droits de la personne : D’ORDONNER AUX PARTIES DÉFENDERESSES :

A) DE VERSER conjointement et solidairement aux parties victimes les montants respectifs suivants représentant les dommages matériels, sauf à parfaire; dus aux pertes salariales encourues depuis le 1 er novembre 1996 : [...]

B) DE RECONNAÎTRE AUX PARTIES VICTIMES aux fins de détermination du salaire et autres avantages liés à l’emploi, le temps de service accumulé au moment de l’entrée en vigueur de l’entente;

C) DE NE PLUS APPLIQUER LES CLAUSES DU DÉCRET 1333-96 qui diminuent le salaire des constables spéciaux occasionnels. LE TOUT avec intérêts depuis la signification de la proposition de mesures de redressement, soit le 10 décembre 1998, au taux fixé suivant l’

article 28 de la

Loi sur le ministère du Revenu (L.R.Q., c. M-31), ainsi que le permet l’

article 1616 C.c.Q ., et les dépens. [en gras dans l'original]

LA DÉCISION DU TRIBUNAL [ 24 ] Le Tribunal arrive à la conclusion que les appelants ont compromis les droits des constables occasionnels en convenant d'une entente qui porte atteinte, au motif de l'âge, à leur droit à l'égalité à l'emploi. Pour ce motif, il déclare sans effet les dispositions de l'entente du 25 septembre 1996 qui leur sont applicables. [ 25 ] Puisque ni l’un ni l’autre des appelants n’a tenté de justifier la rationalité et la proportionnalité des mesures jugées discriminatoires, le Tribunal retient une responsabilité solidaire partagée entre l'employeur et le syndicat dans une proportion de 70 % pour le premier et de 30 % pour le second. [ 26 ] En dépit de l'

article 76 de la Charte qui prévoit que la prescription est interrompue à compter de la date du dépôt d'une plainte auprès de la Commission, le Tribunal décide que seuls les dommages subis par les plaignants durant les trois années précédant la date du recours constituent une réclamation admissible. QUESTIONS EN LITIGE [ 27 ] Le PGQ avance que le recours de la Commission est prescrit. De manière subsidiaire, il prétend que l'entente du 25 septembre 1996 ne cible que le statut d'emploi des constables occasionnels et non leur l'âge. Il plaide que ce facteur n'a jamais fait

partie des considérations de l'employeur au moment de convenir de l'entente contestée et que, de toute manière, la preuve ne soutient pas l'allégation d'une discrimination fondée sur l'âge. [ 28 ] Le syndicat, tout en souscrivant à cette

partie de l'argumentaire du PGQ, estime qu'il ne pouvait de toute façon être tenu responsable solidairement avec l'employeur aux motifs qu'il faisait alors face à une contrainte excessive et que les compromis consentis avaient permis de préserver les emplois des constables occasionnels, ce qu'a d'ailleurs reconnu le Tribunal. [ 29 ] Enfin, par son appel incident, la Commission plaide q ue le Tribunal a erré en limitant la période d'indemnisation aux trois années courues avant le dépôt de la demande introductive, alors qu'il aurait dû établir le point de départ de la prescription à trois ans avant la date du dépôt des plaintes auprès de la Commission.

Toujours selon cette dernière, la période couverte par cette indemnisation ne devrait se terminer qu'au moment où les constables occasionnels auront atteint le sommet de l'échelle salariale telle qu'elle existait avant sa modification. ANALYSE

I) Le recours de l'intimée est-il prescrit? [ 30 ] Appelé à discuter de l'argument de la prescription, le Tribunal considère que l'atteinte dont sont victimes les constables occasionnels consiste en des mesures répétées de nature discriminatoire, en l'occurrence le salaire versé « […] qui, à chaque échéance de paiement se voit amputé [le salaire] d'un montant correspondant à la différence entre la rémunération versée en vertu des dispositions applicables jusqu'au 31 octobre 1996 et de celles en vigueur à compter du 1 er novembre 1996 […] » [7] . [ 31 ] Selon cette logique et s'appuyant sur la notion du « préjudice continu », le Tribunal se dit d'avis que cette situation prétendument attentatoire se perpétue dans le temps lors du versement de chaque paie. [ 32 ] Je suis d'avis que le recours de la Commission est prescrit.

Cette conclusion s'impose davantage à l'égard du syndicat qui, n'étant ni l'employeur ni l'agent payeur, n'a jamais eu la responsabilité de verser un salaire aux plaignants. [ 33 ] La question de la prescription nécessite au départ de bien situer le contexte entourant ce litige. Le Tribunal retient la prétention du « salaire discriminatoire » qu'aux fins de déterminer la recevabilité du recours entrepris par la Commission. Sur le fond, il situe le débat à un tout autre niveau.

C'est ce qui ressort de la question en litige telle que cernée par le Tribunal : [195] Le Tribunal doit en l'espèce déterminer si l'entente entérinée dans le Décret 1333-96 et qui, à compter du 1 er novembre 1996, a imposé un régime de rémunération particulier aux constables spéciaux occasionnels à l'emploi du ministère de la Sécurité publique a de ce fait compromis leur droit de jouir en pleine égalité de conditions de travail (

article 16 ), exemptes de discrimination fondée sur l'âge, sauf dans la mesure prévue par la loi (

article 10 ). [8] [ 34 ] Le dispositif du jugement, en lien avec la problématique à résoudre, reflète ce qui, de l'avis du Tribunal, constitue la source de la discrimination alléguée : DÉCLARE que les dispositions de l'entente entérinée par le Décret 1333-96 et incorporée à la convention collective applicable aux constables spéciaux à l'emploi du ministère de la Sécurité publique à compter du 1 er novembre 1996 ont porté atteinte, au motif de l'âge, au droit à l'égalité en emploi des constables spéciaux dans un statut d'emploi occasionnel , contrevenant ainsi aux articles 10 et 16 de la Charte des droits et libertés de la personne ; DÉCLARE que les dispositions de l'entente incorporée à ladite convention collective sont sans effet , en vertu de l'

article 13 de la Charte , à l'égard des constables spéciaux ayant un statut d'emploi occasionnel le 1 er novembre 1996 et représentés en l'instance par la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse. [9] [Je souligne.]

[ 35 ] La Commission avait elle-même anticipé cette détermination au moment d'adopter, le 23 novembre 2001, les résolutions préalables au dépôt de sa requête introductive d'instance : « … l'entente intervenue entre le ministère et le syndicat mis en cause , et qui est entrée en vigueur le 1 er novembre 1996, a eu un effet discriminatoire sur les plus jeunes constables en ce que les clauses relatives à la diminution de salaire et à la non-reconnaissance de l'expérience antérieure ou du temps de service accumulé avant l'entente ne touchent que les constables spéciaux occasionnels dont l'âge moyen est d'environ 33 ans comparativement à 49 ans pour les constables spéciaux permanents. » [10] [Je souligne.] [ 36 ] En s'écartant de la question en litige et en confondant la source de la discrimination (l'entente) avec ses effets (le salaire), le Tribunal décidait du problème de la prescription selon une prémisse erronée.

Selon la cause d'action proposée par la Commission et acceptée par le Tribunal, l'acte fautif reproché aux appelants résulte de la mise en place d'une clause prétendument discriminatoire, alors que les dommages réclamés consistent aux effets de l'entente sur la rémunération des constables occasionnels. [ 37 ] Il est maintenant bien établi que les recours en dommages exercés sous l'empire de la Charte sont astreints au respect de la prescription triennale.

C'est ce qu'énonce notre arrêt rendu dans Université Laval : [151] Les recours en dommages exercés en vertu de la Charte sont soumis aux règles de la prescription prévues au Code civil du Québec . En l'espèce, c'est le délai de trois ans édicté à l'

article 2925 C.c.Q . qui s'applique : sa computation débute le 10 juillet 1996, date à laquelle fut conclue l'Entente. Or, il est admis que les plaintes jugées prescrites par le Tribunal ont été déposées le 3 novembre 1999. [11] [référence omise] [ 38 ] Cette règle a été reprise par ma collègue la juge Marie-France Bich dans l' Association des pompiers de Laval c.

Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse où elle écrit [12] : [55] Cela dit, à supposer que l'on puisse conclure, comme l'a fait le Tribunal que la Loi 414 ne permettait pas l'établissement d'une échelle applicable seulement aux salariés embauchés après une certaine date, il n'y aurait tout de même pas lieu de donner raison à la Commission et aux plaignants en ce qui touche la convention collective 1996-2000. En effet, d'une part, cette convention est échue.

D'autre part, les réclamations pécuniaires qui pourraient en être issues n'ont pas été faites avant l'expiration du délai de prescription applicable. Seuls les salariés embauchés à compter du 10 juin 1998, mais au plus tard le 31 décembre 2000, date d'échéance de la convention, pouvaient présenter de telles réclamations et il leur revenait de les formuler dans le délai de trois ans prévu par l'

article 2925 C.c.Q. (le point de départ de la prescription coïncidant avec la date d'embauche, puisque celle-ci est postérieure à la date de la conclusion de la convention qui aurait autrement signalé la naissance du droit d'action. Or, ce délai n'a pas été respecté ici, les premières plaintes adressées à la Commission datant du 9 décembre 2004.

L'affaire est donc caduque en ce qui concerne cette convention et les réclamations auxquelles elle aurait par hypothèse pu donner lieu sont prescrites. [références omises] [ 39 ] Il a été démontré en première instance que la nouvelle échelle salariale est entrée en vigueur le 1 er novembre 1996. Comme je l'ai déjà précisé, le dépôt des plaintes auprès de la Commission, provoqué par l'implantation de cette nouvelle mesure, survient entre la fin décembre 1999 et le début janvier 2000. Même si la prescription triennale a été interrompue conformément à l'

article 76 de la Charte le jour où la Commission a reçu ces plaintes, plus de trois années s'étaient déjà écoulées depuis l'entrée en vigueur de l'entente contestée. [ 40 ] En l'espèce, au 1 er novembre 1996, la situation des plaignants était déjà cristallisée et la faute alléguée bien circonscrite dans le temps.

J'en conclus donc, selon la question en litige proposée par la Commission [13] , que son recours est prescrit. [ 41 ] Cependant, la Commission plaide que l’employeur aurait commis des actes fautifs répétés à chaque versement de salaire en calculant les émoluments des constables occasionnels selon une échelle discriminant en fonction de l'âge, ce qui est interdit par la Charte [14] . [ 42 ] Je note que cet argument n'est pas allégué dans la procédure introductive d'instance.

De plus, les clauses salariales attaquées par la Commission ont été reprises dans les conventions collectives de 1998 et de 2003 sans que personne conteste avant ce jour leur validité.

Ce n'est qu'à l'occasion de ce pourvoi, par une demande d'amendement de dernière minute, que la Commission pour la première fois réclame la fin de l'application des clauses litigieuses contenues à ces conventions [15] . [ 43 ] À supposer même que la dernière proposition de la Commission se justifie en droit, question qui ne m'est pas nécessaire de décider vu ma conclusion sur l'argument de fond que soulève ce pourvoi, il n'en demeure pas moins que l’employeur a rémunéré les constables occasionnels à compter de 1996 et après, conformément à des dispositions de la convention collective que j'estime valides pour les raisons qui vont suivre.

II) L'entente intervenue entre l'employeur et le syndicat contrevient-elle à la Charte au motif qu'elle établit une distinction fondée sur l'âge? [ 44 ] Aux fins de mon propos, je reproduis les dispositions pertinentes de la Charte [16] :

10. Toute personne a droit à la reconnaissance et à l'exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la grossesse, l'orientation sexuelle, l'état civil, l'âge sauf dans la mesure prévue par la loi, la religion, les convictions politiques, la langue, l'origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l'utilisation d'un moyen pour pallier ce handicap. 10.

Every person has a right to full and equal recognition and exercise of his human rights and freedoms, without distinction, exclusion or preference based on race, colour, sex, pregnancy, sexual orientation, civil status, age except as provided by law, religion, political convictions, language, ethnic or national origin, social condition, a handicap or the use of any means to palliate a handicap. Il y a discrimination lorsqu'une telle distinction, exclusion ou préférence a pour effet de détruire ou de compromettre ce droit.

Discrimination exists where such a distinction, exclusion or preference has the effect of nullifying or impairing such right. 13. Nul ne peut, dans un acte juridique, stipuler une clause comportant discrimination. 13. No one may in a juridical act stipulate a clause involving discrimination. 16.

Nul ne peut exercer de discrimination dans l'embauche, l'apprentissage, la durée de la période de probation, la formation professionnelle, la promotion, la mutation, le déplacement, la mise à pied, la suspension, le renvoi ou les conditions de travail d'une personne ainsi que dans l'établissement de catégories ou de classifications d'emploi. 16.

No one may practise discrimination in respect of the hiring, apprenticeship, duration of the probationary period, vocational training, promotion, transfer, displacement, laying-off, suspension, dismissal or conditions of employment of a person or in the establishment of categories or classes of employment. 19. Tout employeur doit, sans discrimination, accorder un traitement ou un salaire égal aux membres de son personnel qui accomplissent un travail équivalent au même endroit. 19.

Every employer must, without discrimination, grant equal salary or wages to the members of his personnel who perform equivalent work at the same place. Il n'y a pas de discrimination si une différence de traitement ou de salaire est fondée sur l'expérience, l'ancienneté, la durée du service, l'évaluation au mérite, la quantité de production ou le temps supplémentaire, si ces critères sont communs à tous les membres du personnel.

A difference in salary or wages based on experience, seniority, years of service, merit, productivity or overtime is not considered discriminatory if such criteria are common to all members of the personnel. Les ajustements salariaux ainsi qu'un programme d'équité salariale sont, eu égard à la discrimination fondée sur le sexe, réputés non discriminatoires, s'ils sont établis conformément à la Loi sur l'équité salariale . Adjustments in compensation and a pay equity plan are deemed not to discriminate on the basis of gender if they are established in accordance with the Pay Equity Act. [ 45 ] L'objectif de l'

article 10 de la Charte est de lutter contre la discrimination. De la même manière, le paragraphe 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés (« Charte canadienne ») [17] vise à contrer les distinctions préjudiciables fondées sur les caractéristiques des personnes. Sans nier les particularités [18] de la Charte , il importe d'assurer une certaine symétrie dans l'application des protections conférées par ces deux textes fondamentaux.

En ce sens, je ne crois pas me tromper en affirmant que la jurisprudence découlant de l'application de la Charte canadienne constitue une source d'importance au moment d'interpréter les dispositions de la Charte québécoise [19] . [ 46 ] Aussi l'étude portant sur une distinction préjudiciable mentionnée à l'

article 10 de la Charte doit s'inspirer des critères énoncés par la Cour suprême [20] dans les arrêts de principe que sont Andrews [21] , Kapp [22] et Law [23] , sans oublier l'arrêt Withler [24] qui a précisé et même simplifié la grille d'analyse applicable aux questions portant sur la discrimination. [ 47 ] L'arrêt Andrews [25] cerne ainsi la notion de la discrimination : […] la discrimination peut se décrire comme une distinction, intentionnelle ou non, mais fondée sur des motifs relatifs à des caractéristiques personnelles d’un individu ou d’un groupe d’individus, qui a pour effet d’imposer à cet individu ou à ce groupe des fardeaux, des obligations ou des désavantages non imposés à d’autres ou d’empêcher ou de restreindre l’accès aux possibilités, aux bénéfices et aux avantages offerts à d’autres membres de la société.

Les distinctions fondées sur des caractéristiques personnelles attribuées à un seul individu en raison de son association avec un groupe sont presque toujours taxées de discriminatoires, alors que celles fondées sur les mérites et capacités d’un individu le sont rarement. [ 48 ] Ce passage fait bien ressortir l'idée selon laquelle la preuve d'un traitement différent n'est pas toujours indicative de la présence d'une discrimination. Aussi, l'existence d'une distinction fondée sur un des motifs énumérés à l'

article 10 de la Charte nécessite de déterminer, en fonction du contexte global de l'affaire, si la mesure litigieuse porte atteinte à la norme fondamentale d'égalité réelle (par

opposition à l'égalité formelle) que contient cette disposition, et ce, avant de conclure à l'existence d'une distinction préjudiciable. [ 49 ] La première étape visant à démontrer une atteinte au droit à l'égalité réelle protégé par l'article 10 réside dans la preuve d'une distinction, exclusion ou préférence fondée sur un des motifs énumérés à cette disposition. Ensuite, le plaignant doit établir que la distinction « a pour effet de détruire ou de compromettre ce droit » [26] .

À cette étape, il s'agit d'attester un préjudice en lien avec la discrimination soulevée. [ 50 ] Le Tribunal se dit d'avis que l'entente du 25 février 1996, par l'ajout à la baisse de cinq nouveaux échelons salariaux applicables uniquement à la situation des constables spéciaux occasionnels, instaure une diminution de salaire. [ 51 ] Ensuite, il accepte la proposition de la Commission tirée de son interprétation de différents tableaux statistiques selon laquelle le caractère discriminatoire des modifications introduites par l'entente proviendrait de ses effets disproportionnés sur un sous-groupe de constables spéciaux âgés entre 20 et 39 ans. [ 52 ] Il retient que des 45 constables occasionnels visés par l'entente, 35 ont moins de 40 ans, soit 85,3 % de l'ensemble des constables occasionnels, alors que seulement 17,6 % des constables permanents (190) appartiennent à cette catégorie d'âge.

Et il conclut : [257] La Commission s'étant déchargée de son fardeau d'établir, par prépondérance de preuve, l'effet discriminatoire, au motif de l'âge, de l'entente entrée en vigueur le 1 er novembre 1996, il appartenait au Procureur général et au Syndicat de tenter d'en justifier la rationalité de même que la proportionnalité eu égard à l'objectif recherché. [ 53 ] Toute la théorie de la cause de la Commission repose sur la preuve statistique suivante [27] : Groupe de 20 à 39 ans (âge au 1 er novembre 1996) Âge par groupe de 10 Total des constables (100%) nombre et pourcentage de constables permanents non touchés Nombre et pourcentage de constables occasionnels touchés 20 à 29 24 3 12,5 % 21 87,50 % 30 à 39 17 3 17,6 % 14 82,35 % TOTAL 41 6 14,63 % 35 85,36 % Groupe de 40 ans et plus Âge par groupe de 10 Total des constables (100%) nombre et pourcentage de constables permanents non touchés Nombre et pourcentage de constables occasionnels touchés 40 à 49 112 103 91,9 % 9 8,03 % 50 à 59 84 83 98,8 % 1 1,19 % 60 et plus 4 4 100 % 0 0 % TOTAL 200 190 95 % 10 5 % Total des constables Âge par groupe de 10 Total des constables (100%) nombre et pourcentage de constables permanents non touchés Nombre et pourcentage de constables occasionnels touchés Total : 241 196 81,31 % 45 18,67 % [ 54 ] La première difficulté que soulève cette preuve provient du fait que l'auteur de ces statistiques (Nicolas Tanoviceanu) n'a jamais été entendu en première instance.

Les inférences tirées de ses tableaux [28] ne reposent que sur les observations de l'avocat de la Commission faites au Tribunal, lesquelles ne constituent nullement de la preuve. [ 55 ] Aussi, la valeur probante de ces statistiques soulève plusieurs interrogations telles la nature exacte du mandat confié à monsieur Tanoviceanu au moment d'élaborer ces données ou encore l'identification des critères retenus par ce dernier aux fins d'établir le groupe de 20 à 39 ans.

Pourquoi pas un groupe composé de personnes âgées de 25 à 35 ans ou encore toute autre combinaison réaliste? [ 56 ] L'autre difficulté découle du moyen soulevé par la Commission pour la première fois en appel selon lequel la discrimination exercée à l'endroit des plaignants résulte en

partie de leur statut d'occasionnel, un statut d'emploi qui serait, selon elle, constitutif d'une condition sociale plus souvent rattachée aux plus jeunes travailleurs. [ 57 ] Or, cette thèse n'a jamais fait l'objet d'une preuve devant le Tribunal. Tout au plus, il se contente de l'énoncer dans un long obiter sans pour autant tirer une conclusion définitive sur ce point puisque « […] cette dimension n'[a] pas été soulevée dans le présent

dossier […] » [29] . [ 58 ] De plus, ce nouveau moyen soulève une autre difficulté, soit celle de déterminer quand un travailleur cesse d'être un jeune travailleur. La preuve ne répond pas de manière satisfaisante à cette question. [ 59 ] J'ajoute que, de toute façon, le raisonnement du Tribunal sur ce point, poussé à la limite, signifierait l'interdiction des travailleurs à statut précaire au Québec.

Cette proposition, si elle était acceptée, constituerait un changement majeur dans l'aménagement du travail avec des conséquences financières insoupçonnées – aspect de l'organisation sociale et économique de la province qui ne relève pas au premier plan des tribunaux. [ 60 ] Passons maintenant à l'analyse proprement dite.

Le motif de discrimination apparent fondé sur l'âge [ 61 ] Le Tribunal conclut à la vue des tableaux statistiques qu'il existe une surreprésentation des plus jeunes au sein des constables occasionnels et que l'effet de l'entente du 1 er novembre 1996 a eu des conséquences disproportionnées chez eux au motif de leur âge. [ 62 ] Je ne suis pas prêt à convenir du simple fait que l'entente prévoit des modalités salariales intimement liées au statut des constables occasionnels, qu'il en résulte « à première vue » [30] un traitement différent laissant ainsi supposer l'existence d'une atteinte à l'égalité réelle de ce groupe de travailleurs. [ 63 ] Les deux sous-groupes de comparaison proposés par la Commission sont les constables occasionnels et les constables permanents.

La thèse de la Commission tient au fait que la distinction découle de l’âge des membres composant chacun de ces sous- groupes et non de leur statut d'emploi. Son argument, comme je l'ai expliqué précédemment, s'appuie sur des statistiques dont aucune preuve ne vient démontrer leur véritable sens. [ 64 ] Cependant, je remarque que la moyenne d'âge des constables occasionnels est bien inférieure à celle des constables permanents. Il n'est donc pas étonnant que cette tendance se reflète dans les statistiques de la Commission au moment de comparer ces deux sous- groupes.

Or, la Commission n'a pas soutenu en première instance, ni devant nous d'ailleurs, que le statut de constable occasionnel était lui-même discriminatoire au motif de l'âge de ces travailleurs. [ 65 ] Cela dit, avant de conclure aux effets discriminatoires apparents de l'entente et puisque aucune preuve n'accompagnait le dépôt des tableaux statistiques, le Tribunal devait, avant toute chose, se livrer à une analyse préliminaire des données de la Commission. Une simple vérification

sommaire de ces données lui aurait permis de conclure à l'égard du sous-groupe des constables occasionnels que : − leur âge moyen est de 33 ans; − l'âge moyen des 17 plaignants au moment de leur embauche est de 32,7 ans; − sept des 17 plaignants sont au moment de leur embauche âgés de 23 à 29 ans (41 %), alors que dix d'entre eux ont plus de 30 ans (59 %) et sept ont plus de 35 ans (41 %); − en novembre 1996, 84 % d’entre eux étaient des constables occasionnels depuis moins de deux ans; et − au moins un était un constable permanent retraité qui, à la recherche d'un revenu additionnel, avait repris du service en travaillant comme constable occasionnel. [ 66 ] Une autre façon d'analyser les statistiques de la Commission serait de retenir que, au moment de la conclusion de l'entente, six constables étaient âgés de 20 à 29 ans, cinq avaient de 30 à 39 ans, cinq autres se situaient dans la catégorie 40-49 ans et un avait plus de 50 ans.

Voilà une répartition, établie de manière arbitraire j'en conviens, qui n'appuie guère la vision de la Commission selon laquelle l'entente ne discrimine majoritairement que les plus jeunes, les plaignants étant ici représentés dans chacune de ces catégories d'âge de manière quasi équivalente (sauf pour la catégorie des 50 ans et plus). [ 67 ] Nous ne sommes donc pas ici en présence de jeunes travailleurs accédant au marché du travail pour une première fois.

Il s'agit plutôt de travailleurs détenant en moyenne dix ans ou plus d'expérience dont une majorité a choisi sur le tard de faire carrière dans la fonction publique. [ 68 ] Le seul facteur commun reliant entre eux les constables occasionnels, c’est d’être à plus de 83 % des personnes employées du gouvernement depuis deux ans et moins, alors que les données mises en preuve démontrent que les constables permanents le sont depuis 10, 15 voire 20 ans. [ 69 ] La preuve démontre aussi que, en février 1999, un des 17 plaignants a quitté son emploi, quatre sont devenus des constables permanents à temps partiel et les 12 restant sont demeurés des constables occasionnels.

Par contre, dès 2002, des 17 plaignants originaux, 12 demeurent à l’emploi du gouvernement dont six à

titre de constables permanents à temps plein, quatre à

titre de constables permanents à temps partiel et deux sont toujours des constables occasionnels. Force est de constater qu'il y a eu progression dans le statut d’emploi pour dix des douze salariés continuant à agir à

titre de constables spéciaux. [ 70 ] Quant au sous-groupe composé des 196 constables ayant le statut de permanent, la preuve indique que six d'entre eux ont moins de 39 ans et que 186 des 196 constables permanents font

partie de la catégorie 40 à 59 ans. Si on en juge par le petit nombre de constables permanents ayant plus de 60 ans, il faut conclure que les membres de ce sous-groupe acceptent de partir à la retraite au début de la soixantaine. Cette réalité ne s'est pas démentie au lendemain de l'entente de 1996. [ 71 ] Il découle de ce qui précède que les constables occasionnels ont pu accéder plus facilement et plus rapidement au statut

d'employé permanent.

Il est donc inexact de soutenir que toutes les dispositions de l'entente contestée ont eu sur eux un effet préjudiciable. [ 72 ] En somme, en comparant l’âge des constables occasionnels avec celui des constables permanents, la Commission en est venue à comparer des employés embauchés récemment avec des employés embauchés depuis longtemps, la date d’embauche expliquant la distinction dans les conditions de travail de ces deux sous-groupes. [ 73 ] En supposant même que les sous-groupes suggérés par la Commission soient adéquats, prémisse qui demeure à être démontrée, la différence entre les moyennes d'âge de chacun des sous-groupes s’explique essentiellement par un phénomène normal, soit celui de l’ancienneté. [ 74 ] Dans ces circonstances, la différence de traitement ici dénoncée résulte des années d'expérience des salariés et non de leur âge, ce qui n’est pas interdit par la Charte , comme la lecture de son

article 19 le fait voir : 19. Tout employeur doit, sans discrimination, accorder un traitement ou un salaire égal aux membres de son personnel qui accomplissent un travail équivalent au même endroit. 19. Every employer must, without discrimination, grant equal salary or wages to the members of his personnel who perform equivalent work at the same place.

Il n'y a pas de discrimination si une différence de traitement ou de salaire est fondée sur l'expérience, l'ancienneté, la durée du service, l'évaluation au mérite, la quantité de production ou le temps supplémentaire, si ces critères sont communs à tous les membres du personnel. A difference in salary or wages based on experience, seniority, years of service, merit, productivity or overtime is not considered discriminatory if such criteria are common to all members of the personnel.

Les ajustements salariaux ainsi qu'un programme d'équité salariale sont, eu égard à la discrimination fondée sur le sexe, réputés non discriminatoires, s'ils sont établis conformément à la Loi sur l'équité salariale .

Adjustments in compensation and a pay equity plan are deemed not to discriminate on the basis of gender if they are established in accordance with the Pay Equity Act. [ 75 ] La preuve statistique à sa face même ne permettait pas d'établir l'existence d'une distinction fondée sur l'âge et, partant, la Commission sans autre preuve ne pouvait valablement soutenir que les 17 plaignants étaient l'objet de discrimination même par les effets indirects de l'entente [31] . [ 76 ] L'analyse de la question portant sur la discrimination pourrait bien s'arrêter ici.

Je souhaite cependant ajouter quelques commentaires relativement à la compromission du droit à l'égalité des plaignants invoquée par la Commission. Le droit à l'égalité dans la jouissance des droits des plaignants [ 77 ] À mon avis et cela dit avec égards, l'erreur commise par le Tribunal à cette étape de son étude a été de rechercher une égalité formelle en comparant deux sous-groupes qui, comme on l'a vu lors de la première

partie de mon analyse, comportent des attributs fort différents. Ce faisant, l'exercice de comparaison formelle auquel s'est livré le Tribunal ne pouvait conduire qu'à un résultat contestable. [ 78 ] En outre, son étude a omis de prendre en compte le contexte particulier de l'implantation de la mesure litigieuse, y compris la situation véritable du sous-groupe des constables occasionnels.

En l'espèce, l'analyse contextuelle permet d'établir que, au prix de certaines concessions, le syndicat, qui devait alors concilier plusieurs intérêts, a convenu de modalités salariales avec l'employeur permettant aux constables occasionnels de préserver leur emploi, enjeu étranger à la situation des constables permanents.

Ne serait-ce que pour ce seul motif, ces derniers ne peuvent constituer un sous-groupe de comparaison valable. [ 79 ] Cela dit, si l'étude du Tribunal s'était plutôt centrée sur la véritable situation des plaignants, on ne pouvait alors ignorer les avantages de l'entente sur les conditions de travail des constables occasionnels.

J'en énumère quelques-uns : - maintien du lien d'emploi; - création d'un nouveau statut d'emploi de travailleurs réguliers à temps partiel (RTP) mis en place pour faciliter l'accession des occasionnels au statut de permanent; - le nouveau statut de RTP confère à son détenteur une garantie de travail de 16 heures par semaine; - ouverture d’un concours réservé uniquement aux occasionnels leur permettant de se qualifier pour le statut de constable permanent à temps complet ou à temps partiel; - adoption de mesures de départ assisté pour les constables permanents permettant l'embauche de nouveaux occasionnels; et - la possibilité pour les occasionnels, si appelés, de faire plus d'heures de travail, se voyant maintenant garanti un nombre minimum de huit heures de travail par jour. [ 80 ] Aussi, la preuve a démontré qu'une majorité de constables occasionnels a réalisé, dès les premières années qui ont suivi l'entrée

en vigueur de l'entente, des revenus annuels supérieurs à ceux connus précédemment.

Cette situation découle d'une possibilité accrue pour ce groupe de travailleurs d'accomplir un plus grand nombre d'heures de travail, comme cela avait été envisagé par le syndicat au moment d'accepter l'entente de septembre 1996. [ 81 ] Même si la Commission reconnaît que l'employeur pouvait à son gré cesser de faire appel aux constables occasionnels, il est pour ainsi dire ironique de constater qu'elle lui reproche aujourd'hui, ainsi qu'au syndicat, d'avoir convenu de mesures qui ont permis de préserver l'emploi de ces salariés tout en leur assurant plus d'heures de travail et, au bout du compte, des revenus globaux équivalents sinon supérieurs. [ 82 ] D'aucuns diront que les plaignants auraient préféré perdre leur emploi que subir les effets de l'entente.

À ce chapitre, je ne vois pas de faute de la part du syndicat ni non plus de la part de l'employeur. [ 83 ] Lorsqu'on accorde aux avantages obtenus par l'entente de 1996 leur poids réel, sans omettre l'élément déterminant qu'est la préservation du lien d'emploi, la preuve d'un préjudice subi par les plaignants n'est tout simplement pas concluante. [ 84 ] De plus, aucune étude ou autre document se rapportant directement à la condition des plaignants ne démontre que leur groupe [32] se compose de personnes vulnérables, historiquement défavorisées ou susceptibles de souffrir de préjugés ou de stéréotypes.

Bref, si tant est qu'une distinction ait été établie, la preuve n'a pas démontré qu'elle créait un désavantage par la perpétuation d'un préjugé ou l'application d'un stéréotype négatif. [ 85 ] Je précise au passage que la preuve non contredite fait voir que le facteur de l'âge n'a jamais été l'objet d'une considération directe ou indirecte au moment où le syndicat et l'employeur ont convenu de l'entente qui permettait de maintenir les emplois des 17 plaignants. [ 86 ] En résumé, selon ce deuxième volet, je suis d'avis que la Commission ne s'est pas déchargée de son fardeau d'établir, ne serait- ce que de manière prima facie , que les dispositions de l'entente de novembre 1996 créaient un préjudice à l'égard des plaignants de la nature d'un désavantage susceptible d'affecter leur droit à l'égalité dans la jouissance de leur droit à l'emploi.

CONCLUSION [ 87 ] Les plaignants se sont plaints auprès de la Commission trois ans après l'entrée en vigueur d'une entente venant modifier leurs conditions salariales. Le recours qu'allait entreprendre la Commission en leur nom deux ans plus tard était déjà prescrit au moment de déposer leur procédure introductive d'instance devant le Tribunal. [ 88 ] Par ailleurs, la Commission n'a pas démontré selon la preuve statistique déposée en première instance que les plaignants avaient été l'objet à première vue d'une distinction ou d'une exclusion fondée sur le motif de l'âge.

De toute manière, la preuve concernant la situation réelle des constables occasionnels ne fait pas voir qu'ils ont subi un préjudice en lien avec la discrimination invoquée. [ 89 ] En conséquence, je propose d'accueillir l’appel principal, de rejeter l'appel incident et la demande d'amendement de l'intimée, d'infirmer la décision rendue par le Tribunal et de rejeter la requête introductive d'instance introduite par la Commission, le tout sans frais vu les parties en présence. GUY GAGNON, J.C.A.