2015 QCCA 910, 2015 QCCA 910

Commission scolaire des Découvreurs c. Syndicat de l'enseignement des Deux-Rives (SEDR-CSQ) 2015 QCCA 910 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N o : 200-09-008294-149 (200-17-018015-131) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : 25 mai 2015 CORAM : LES HONORABLES MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. (JB3828) JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. (JL2746) MARK SCHRAGER, J.C.A. (JS1319)

PARTIE APPELANTE AVOCATE COMMISSION SCOLAIRE DES DÉCOUVREURS Me GENEVIÈVE LAPOINTE Me GENEVIÈVE DECHÊNE (Morency, société d'avocats)

PARTIE INTIMÉE AVOCATE SYNDICAT DE L'ENSEIGNEMENT DES DEUX-RIVES (SEDR-CSQ) Me GENEVIÈVE CARRIER (Cain, Lamarre)

PARTIE MISE EN CAUSE AVOCAT FRANCINE BEAULIEU, ès qualités

En appel d'un jugement rendu le 20 février 2014 par l'honorable Gilles Blanchet de la Cour supérieure, district de Québec. NATURE DE L'APPEL : Administratif (révision judiciaire) – Travail (grief) Greffière : Marie-Ann Baron (TB3964) Salle : 4.33 AUDITION 09 h 31 La Cour s'adresse aux parties; Discussions; 09 h 32 La Cour s'adresse à Me Lapointe; 09 h 33 Observations de Me Lapointe; Observations de la Cour; Me Lapointe poursuit; 10 h 51 Suspension; 11 h 01 Reprise; La Cour mentionne qu'il ne sera pas nécessaire d'entendre Me Carrier et que les motifs seront déposés au procès-verbal; 11 h 02 Arrêt. (

s) Greffière audiencière PAR LA COUR ARRÊT [ 1 ] Le pourvoi soulève la question du caractère discriminatoire ou non discriminatoire du traitement que l'appelante, se fondant sur sa lecture de certaines dispositions de la convention collective unissant les parties, accorde à celles de ses salariées (enseignantes) qui exercent leur droit au retrait préventif régi par les articles 40 et s. de la

Loi sur la santé et la sécurité du travail [1] . Plus précisément, le débat porte sur la manière dont l'appelante calcule la « paie d'été » versable à ces salariées aux termes des articles 6-8.01 à 6-8.04 de la convention collective [2] . Il appert, selon les admissions des parties, que, aux fins de calculer la paie d'été due à la salariée enceinte et en retrait préventif à cause de sa grossesse, on retranche des journées de travail dont il est tenu compte en vertu de l'article 6-8.01 de la convention les journées au cours desquelles cette salariée, à cause de son retrait préventif, n'est de facto pas au travail.

Cela, bien sûr, a un impact à la baisse sur la paie d'été à laquelle cette salariée aurait autrement droit [3] .

[ 2 ] Le 13 février 2013, l'arbitre mise en cause a conclu au caractère discriminatoire de l'interprétation et de l'application que l'employeur donne à la convention collective, enfreignant ainsi l'article 14-3.02 de celle-ci, disposition par laquelle les parties reconnaissent que toute enseignante ou tout enseignant a droit à l'exercice, en pleine égalité, des droits et libertés affirmés dans la Charte des droits et libertés de la personne [4] . [ 3 ] L'appelante réclame auprès de la Cour supérieure la révision judiciaire de la sentence arbitrale.

Le 20 février 2014, la Cour supérieure rejette sa requête, d'où le présent pourvoi. [ 4 ] Norme de contrôle de la sentence arbitrale. Comme on vient de le voir, la sentence arbitrale du 13 février 2013 conclut au caractère discriminatoire du traitement imposé par l'appelante aux enseignantes en retrait préventif ne bénéficiant pas d'une assignation temporaire, traitement qui a pour effet de réduire la paie qui leur est versée au cours de l'été.

Le juge de première instance a décidé que cette sentence devait être révisée selon la norme de la décision raisonnable. [ 5 ] Contrairement à ce que prétend le mémoire de l'appelante, le juge n'a pas erré en statuant ainsi. [ 6 ] L'arbitre, en effet, n'avait pas à se pencher ici, de manière abstraite, sur le sens et la portée des articles 10 et s. de la Charte ; il lui était plutôt demandé de vérifier l'application de ces dispositions à la situation d'espèce portée à son attention, et ce, dans un cadre (celui de l'interprétation des dispositions d'une convention collective) qui se trouve au cœur non seulement de son expertise, mais aussi de la compétence exclusive que lui confie le législateur québécois aux termes des articles 100 et s. du Code du travail [5] , compétence dont l'exercice est par ailleurs protégé par une clause d'inattaquabilité absolue [6] .

Considérant les arrêts Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick [7] , Nor-Man Regional Health Authority Inc. c. Manitoba Association of Health Care Professionals [8] , Doré c. Barreau du Québec [9] , École secondaire Loyola c. Québec (Procureur général) [10] , ainsi que l'arrêt Syndicat des infirmières, inhalothérapeutes et auxiliaire du Cœur-Du-Québec (SIIACQ) c.

Centre hospitalier régional de Trois-Rivières [11] , le juge de première instance a eu raison de conclure à la norme de contrôle de la décision raisonnable. [ 7 ] Précisons (car c'est l'argument premier de l'appelante) que la question tranchée par l'arbitre et qui est soumise aujourd'hui à la Cour est, certes, importante.

On ne peut toutefois dire qu'elle soit de ce fait capitale pour le système juridique dans son ensemble et étrangère à la compétence spécialisée de l'arbitre, au sens que l'arrêt Dunsmuir donne à cette expression (étant entendu qu'il ne s'agit par ailleurs ni d'une question constitutionnelle, ni d'une question de compétence au sens strict ( vires ), ni d'une question de compétences concurrentes). [ 8 ] Il y a du reste peu de questions de cet ordre, comme le rappelle la Cour suprême, notamment dans l'arrêt Front des artistes canadiens c.

Musée des beaux-arts du Canada [12] , où elle nous invite même « à donner une interprétation restrictive à cette catégorie de questions […] ». Or, ce n'est pas parce que la question soulevée a de l'intérêt pour les employeurs québécois en général que cela en fait une question capitale pour le système juridique dans son ensemble et étrangère à la compétence spécialisée de l'arbitre, conditions qui sont cumulatives [13] . [ 9 ] En ce qui concerne la première condition, par exemple, dans l'affaire Martin c.

Alberta (Workers’ Compensation Board) [14] , la question était d'importance pour tous les employeurs fédéraux, ce qui n'a pas empêché la Cour suprême de déclarer qu'il ne s'agissait pas d'une question capitale pour le système juridique dans son ensemble. Dans McLean c. Colombie -Britannique (Securities Commission) [15] , le juge Moldaver, au nom des juges majoritaires, rappelle que, pour qu'on puisse parler d'une telle question, il faut qu'elle ait des « répercussions sur l'administration de la justice dans son ensemble » [16] et affecte « l'ordre juridique fondamental du pays » [17] .

Avec égards, ce n'est pas le cas de la question dont l'arbitre était saisie. [ 10 ] Quant à la seconde condition, il faut bien constater que, dans la mesure où la convention collective liant les parties intègre ici expressément la Charte à ses dispositions [18] et prévoit que l'employeur, « dans ses gestes, attitudes et décisions », doit se garder d'agir de manière discriminatoire, les questions soulevées ne sont pas non plus étrangères à la compétence de l'arbitre, au contraire (voir, en faisant les adaptations qui s'imposent, les arrêts Parry Sound (district), Conseil d’administration des services sociaux c.

S.E.E.F.P.O.,

section locale 3243 [19] et, par analogie, Mouvement laïque québécois c. Saguenay (Ville ) [20] et Tervita Corp. c. Canada (Commissaire de la concurrence) [21] . [ 11 ] Bref, comme en a justement décidé le juge de première instance, la norme de la décision raisonnable s'applique ici à la révision judiciaire de la sentence arbitrale. On peut néanmoins ajouter que, à supposer que la norme de la décision correcte soit applicable, l'issue du pourvoi n'en serait pas changée. [ 12 ] Y a-t-il discrimination?

Sur la question de savoir si la pratique salariale de l'appelante est discriminatoire, le juge de première instance décide que la sentence arbitrale, qui répond par l'affirmative, possède les attributs de la rationalité, en ce qu'elle est transparente et intelligible, sa conclusion faisant de surcroît

partie des issues raisonnables au regard des faits et du droit. [ 13 ] La Cour partage cet avis, que renforce d'ailleurs l'arrêt Dionne c. Commission scolaire des Patriotes [22] , prononcé quelques mois après le jugement dont appel. [ 14 ] La Cour suprême, qui se penche dans cette affaire sur une décision de la Commission des lésions professionnelles, fait d'abord le point sur le régime que met en place la

Loi sur la santé et la sécurité du travail en matière de droit de refus, de droit au retrait préventif et de droit au retrait préventif de la travailleuse enceinte. Elle écrit ce qui suit sous la plume de la juge Abella : [25] La Loi régit ainsi les droits et les obligations des travailleurs et des employeurs en présumant que le contrat de travail comprend des conditions de travail qui ne portent pas atteinte à la santé, à la sécurité ou à l’intégrité physique des travailleurs ( Bell Canada , p. 799- 800).

Le droit de refuser d’effectuer un travail dangereux et de continuer à recevoir un salaire et d’autres avantages malgré ce refus, l’exigence de disponibilité et d’affectation à d’autres tâches et le droit de réintégrer son emploi à la fin de la réaffectation ou de la cessation de travail font

partie de ces conditions de travail contractuelles présumées ( Bell Canada , p. 802). Les travailleurs sont donc assurés de ne pas avoir à choisir entre la sécurité d’emploi et leur santé ou sécurité . [26] Comme le montre ce bref exposé, la Loi établit un cadre général de droits en matière de santé et de sécurité et donne aux

travailleurs les outils nécessaires pour se prévaloir de ces droits en toute sécurité et en toute confiance. [27] Sur ce vaste filet protecteur, le législateur a en outre ajouté des mesures de sauvegarde pour répondre spécifiquement auxpréoccupations des femmes enceintes en ce qui a trait à la santé et la sécurité.

Ces mesures comprennent notamment le droit des femmesenceintes d’être affectées à d’autres tâches ou, si une telle affectation n’est pas possible, le droit de cesser immédiatement de travaillerafin de protéger leur santé ou celle de leur enfant à naître et de toucher une indemnité de revenu pendant leur absence du travail (SergeLafontaine, « Le retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite : qui décide quoi? », dans Développements récents en droit dutravail (1991), 133, p. 135; Cliche, Lafontaine et Mailhot, p. 237-238).

Ces droits ont été conçus pour permettre aux travailleusesenceintes de continuer à travailler ou, si aucun autre lieu de travail sécuritaire n’est disponible, d’empêcher qu’elles soient pénalisées surle plan pécuniaire (Katherine Lippel, « Preventive Reassignment of Pregnant or Breast-Feeding Workers : The Québec Model » (1998),8 New Solutions 267, p. 267).

Comme l’ont fait remarquer Robert Plante et Romaine Malenfant dans « Reproductive Health and Work :Different Experiences » (1998), 40 JOEM 964, p. 967 : [traduction] … le droit à la réaffectation préventive vise à protéger les emplois des femmes en réduisant la probabilité qu’elles soientcongédiées pendant leur grossesse et en assurant le maintien des avantages liés à un emploi… [28] Les efforts en vue d’empêcher l’exclusion discriminatoire des femmes du milieu du travail en raison de leur grossesse ont amenéles mesures de protection de la santé et de la sécurité des femmes enceintes (voir Karen Messing et autres, « Equality and Difference inthe Workplace : Physical Job Demands, Occupational Illnesses, and Sex Differences » (2000), 12 NWSA Journal 21, p. 36; voirégalement Gilles Trudeau, « Aspects constitutionnels du travail salarié », dans Katherine Lippel et Guylaine Vallée, dir., Rapportsindividuels et collectifs du travail (feuilles mobiles), 1/1, p. 1/14 et 1/15).

Pour contrer les hypothèses discriminatoires qui avaientattribué aux femmes enceintes une incapacité de travailler, le régime protège non seulement leur droit de travailler, mais aussi leur droitde travailler dans un milieu sécuritaire, en présumant qu’elles sont disponibles pour travailler tout autant que le sont les travailleuses nonenceintes (Commission des écoles catholiques de Québec c. Gobeil, (QC CA), [1999] R.J.Q. 1883 (C.A.), p. 1893, lejuge Robert; voir aussi AT & T Corp. c. Hulteen, 129 S. Ct. 1962 (2009), p. 1978, le juge Ginsburg, dissident).

Comme le signalentPlante et Malenfant, la réaffectation et le retrait préventif visent principalement [traduction] « à protéger la santé de la travailleuseenceinte et celle de son enfant à naître en éliminant les dangers sur le lieu de travail, lui permettant ainsi de continuer à travailler » (p.965 (italiques ajoutés); voir également Lippel, p. 269-270).

Si aucune autre affectation au lieu de travail n’est possible, elle a droit decesser de travailler. [29] Le retrait préventif s’applique dans le contexte du régime plus large de santé et de sécurité établi par la Loi qui donne auxtravailleuses la sécurité de refuser un travail dangereux.

En assurant la sécurité financière et la sécurité d’emploi à une travailleuse dontle lieu de travail est dorénavant dangereux en raison de sa grossesse, la Loi évite à la travailleuse enceinte d’avoir à choisir entre sonemploi (et son revenu) d’une part, et sa santé et celle de son enfant à naître, d’autre part, [traduction] « un choix manifestement difficile,voire impossible » (Plante et Malenfant, p. 968).

En outre, à l’instar de tout autre travailleur qui refuse d’exécuter un travail dangereux,elle est réputée, suivant la Loi, être encore « au travail » pendant son retrait préventif. [Soulignements ajoutés.] [15] Autrement dit, aux fins de l'exercice du droit au retrait préventif prévu par les articles 40 et 41 L.s.s.t., la travailleuse enceinte quel'employeur n'assigne pas à une autre tâche et qui se retrouve conséquemment en congé forcé, est néanmoins réputée être au travailpendant son retrait préventif[23].

L'article 43 L.s.s.t. prévoit en outre qu'elle conserve « tous les avantages liés à l'emploi qu'elle occupaitavant son affectation à d'autres tâches ou avant sa cessation de travail » (« all the benefits attached to her regular employment beforeher-reasignment to other duties or before her work stoppage »). Ce régime est d'ordre public en vertu de l'article 4 L.s.s.t. Il ne peut biensûr être amoindri par une convention collective et supplante donc toute disposition de celle-ci qui aurait pour objectif ou effet d'imposer àla travailleuse le poids du retrait préventif.

Comme l'écrit la juge Abella dans l'arrêt Dionne, « [l]’article 4 interdit aux employeurs et auxtravailleurs de déroger à ces droits fondamentaux; ils ne peuvent que les bonifier »[24]. [16] Il va sans dire que l'employeur doit par ailleurs interpréter et appliquer la convention collective d'une manière qui respecte ledroit au retrait préventif tel que défini par la

Loi sur la santé et la sécurité du travail et qui ne place pas la travailleuse dans une situationdifférente de ce qu'elle aurait été si ce droit n'avait pas été exercé. Il doit également interpréter et appliquer la convention collective d'unemanière qui respecte les articles 10 et suivants de la Charte et évite toute discrimination fondée sur l'état de grossesse. [17] Or, que se produit-il en l'espèce.

Vu la manière dont l'appelante calcule la paie versable durant l'été (c.-à-d. en ne tenant pascompte des jours qui, de facto, n'ont pas été travaillés durant l'année scolaire en raison d'un retrait préventif régi par les art. 40 et 41L.s.s.t.), l'enseignante qui, faute d'une assignation temporaire (que seule l'appelante peut lui attribuer), exerce son droit au retrait préventifet cesse de travailler est de ce fait pénalisée : la paie qui lui est versable pour les mois d'été sera moindre que celle des autres enseignantset enseignantes, qui, eux, n'étant pas en état de grossesse, peuvent donc exécuter leurs fonctions ordinaires.

Plus, même, l'enseignante qui cesse le travail en vertu de l'article 41, 1er al., L.s.s.t. sera, pour la seule raison de sa grossesse, pénalisée par rapport à l'enseignanteenceinte à qui l'employeur a offert une assignation temporaire conforme aux limitations fonctionnelles résultant de la grossesse. [18] La discrimination, au sens de l'article 14-3.02 de la convention collective, qui renvoie à l'article 10 de la Charte, est flagrante etc'est bien ce qu'ont constaté l'arbitre et le juge de la Cour supérieure. [19] L'appelante tente d'échapper à cette conclusion en alléguant que l'arbitre et le juge auraient erré dans l'identification du groupe auquel il faut comparer les enseignantes en retrait préventif et qui ont cessé de travailler en vertu de l'article 41, 1er al., L.s.s.t.

Ellesuggère qu'on compare ces dernières au groupe « formé des employés absents qui ne reçoivent pas de traitement »[25] (comme lessalariés qui sont dans une situation d'invalidité perdurant au delà des 104 semaines au cours de laquelle la convention collective prévoitle versement du salaire[26] ou comme les salariés en congé sans solde autorisé, etc.). La paie d'été de ces salariés absents est calculée dela même manière que celle des enseignantes en retrait préventif et celles-ci ne font donc pas l'objet d'un traitement discriminatoire. [20] Cet argument ne saurait convaincre.

Tel qu'il ressort de l'arrêt Dionne, le groupe de comparaison adéquat est celui desenseignants et enseignantes qui ne sont pas en état de grossesse et qui, par conséquent, sont en mesure d'être présents au travail. Or,

ceux-là auront droit à leur pleine paie d'été. Il ne saurait en aller autrement des enseignantes qui sont en retrait préventif, d'autant que celles-ci sont réputées être au travail (le fait qu'elles n'y soient pas, dans les faits, résultant de l'incapacité de l'employeur de les affecter temporairement à d'autres tâches).

Comme l'écrit le juge de première instance après avoir conclu qu'il faut comparer la situation des travailleuses enceintes en retrait préventif à celle des enseignantes non enceintes et des enseignants de sexe masculin : [65] Pour l'employeur, selon l'article 5-13.18 de la Convention nationale, l'enseignante enceinte et en retrait préventif se trouve en « congé sans solde », cela au même

titre que l'enseignante en congé de maternité ou le parent en congé parental, qui ne touchent pas non plus une pleine paie d'été, eux aussi en raison de ce congé pris pendant l'année scolaire.

Il n'y aurait donc pas discrimination dans le cas des femmes enceintes en retrait préventif, puisqu'elles sont traitées de la même manière que tous les autres travailleurs et travailleuses en congé sans solde, lesquels formeraient par conséquent le groupe de comparaison approprié. [66] Or, ce raisonnement fait totalement abstraction d'une distinction fondamentale entre les deux types de travailleurs en cause, puisque dans le cas de la femme enceinte, la non-disponibilité résulte non pas d'un choix personnel, mais de facteurs extrinsèques sur lesquels elle n'a aucun contrôle, savoir (1) la nécessité de prémunir l'enfant à naître ou elle-même d'un danger lié à son emploi habituel et (2) l'impossibilité pour l'employeur de la réaffecter à des tâches ne présentant pas de tel danger . [67] En pareilles circonstances, comme c'était le cas dans l'affaire Gobeil [renvoi omis], on aboutit à une discrimination «par effets préjudiciables », fondée sur une condition protégée par la Charte , soit celle de femme enceinte dans un cadre particulier d'emploi .

Et comme le précise le juge en chef Robert dans cette même affaire, il n'est pas nécessaire que toutes les femmes enceintes chez un même employeur soient exposées au même préjudice pour qu'on puisse parler de discrimination par effets préjudiciables. [Soulignements ajoutés.] [ 21 ] Pour le reste, on ne peut dire mieux que l'arbitre lorsqu'elle écrit : [136] En somme, l’Employeur, lorsqu’il considère l’enseignante enceinte qui bénéfice d’un retrait préventif comme n’étant pas au travail, il oublie que celle-ci a exercé un droit, celui de la demande de retrait préventif de son emploi habituel, qui représente un danger pour elle parce qu’enceinte et non de tout emploi à la Commission scolaire.

Ce n’est que parce que la Commission scolaire est dans l’impossibilité de l’affecter de façon provisoire à des tâches compatibles avec sa situation de salariée enceinte, et suite à sa propre décision, qu’elle n’est pas au travail pendant le retrait préventif. [137] Par ailleurs, je pense que l’on peut parler de discrimination positive, comme l’a fait l’arbitre Richard Guay, quand il est question de retrait préventif pour la salariée enceinte.

Cependant, selon moi, elle cesse d’être positive au moment où, parce que son employeur est incapable de la réaffecter à un autre poste, elle perd le bénéfice de recevoir l’entièreté de ses paies d’été dû à l’exercice d’un droit en même temps qu’elle perd son IRR. Je crois ainsi que cette dernière est pénalisée pour sa grossesse. [138] Fondamentalement, et c’est, je crois, le sens à donner à l’

article 10 de la Charte des droits et libertés de la personne . Une salariée enceinte ne doit subir aucune perte de droits et privilèges dans son emploi à cause de sa grossesse. Elle doit être traitée à tous égards comme si elle était au travail. Si cette salariée doit être retirée, de façon préventive, de son travail habituel, cela ne change rien au principe énoncé dans la Charte. Ce n’est pas parce qu’il s’agit d’une question de santé que la CSST, qui assume les frais de ce retrait, lui verse l’IRR.

Ainsi, lorsqu’au 30 juin, la CSST cesse de verser l’IRR parce que le danger n’existe plus, la salariée enceinte devrait recevoir ses paies d’été comme si elle avait été au travail. [ 22 ] En somme, en vertu de la convention collective, correctement interprétée et appliquée, l'appelante doit calculer la paie d'été des enseignantes en retrait préventif (et qui ont cessé de travailler en vertu de l'art. 41 L.s.s.t. ) comme si elles avaient été au travail durant l'année scolaire et comme elles sont d'ailleurs réputées l'être, ainsi que le confirme désormais l'arrêt Dionne . * * [ 23 ] Cela dit, il convient peut-être d'ouvrir ici une parenthèse.

En règle générale, la travailleuse enceinte qui, en vertu des articles 40 et 41 L.s.s.t. , exerce son droit au retrait préventif et cesse de travailler reçoit de la Commission de la santé et de la sécurité du travail (« CSST ») l'indemnité de remplacement du revenu (« IRR ») prévue par les articles 36 et 42 L.s.s.t. , renvoyant à l'

article 45 de la

Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles [27] . Selon les explications fournies par l'appelante à l'audience, il semblerait que la manière dont la CSST calcule l'IRR versable aux enseignantes en retrait préventif ne respecte pas l'article 45 L.a.t.m.p. , car elle serait fondée non pas sur le « revenu net retenu que le travailleur tire annuellement de son emploi », mais plutôt sur le revenu net annuel amputé de la paie d'été [28] .

À cela s'ajoute une suspension de l'IRR pendant la durée du retrait préventif lorsque celui-ci se poursuit l'été, au motif que le droit au retrait ne peut s'exercer alors que, l'école étant fermée, l'enseignante enceinte n'est exposée à aucun danger. Il n'est bien sûr pas question de statuer ici sur ce que fait ou ne fait pas la CSST en la matière et la Cour n'exprime aucun avis sur le sujet.

Cependant, au vu des quelques informations qui ressortent du présent dossier, on pourrait être tenté de s'interroger sur la politique de suspension estivale de l'IRR versable aux enseignantes en retrait préventif [29] ou sur la politique de fixation du montant de l'IRR : sont- elles conformes aux principes reconnus dans l'arrêt Dionne et, plus généralement, sont-elles conformes aux dispositions de la Charte ? * * POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 24 ] REJETTE l'appel, avec dépens.

MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A.