2020 QCCA 1210, 2020 QCCA 1210

Gabriel c. R. 2020 QCCA 1210 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-005662-141 , 500-10-005663-149, 500-10-005664-147 (500-01-043096-103) DATE : 21 septembre 2020 FORMATION : LES HONORABLES GUY GAGNON, J.C.A. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. 500-10-005662-141 KYLE GABRIEL APPELANT – accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante 500-10-005663-149 CAREY ISAAC REGIS APPELANT – accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante 500-10-005664-147 TERRELL LLOYD SMITH APPELANT – accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre des verdicts rendus le 2 mai 2014 par un jury présidé par l’honorable Carol Cohen, juge de la Cour supérieure, qui les déclare coupables de deux tentatives de meurtre avec usage d’armes à feu (al. 239(1) a.1 ) C.cr . ) et de deux meurtres au premier degré ( art. 235 C.cr . ). [ 2 ] De plus, l’appelant Terrell Lloyd Smith demande à la Cour d’admettre une preuve nouvelle. [ 3 ] Pour les motifs du juge Gagnon, auxquels souscrivent les juges Marcotte et Cotnam, LA COUR : [ 4 ] REJETTE la demande de l’appelant Terrell Lloyd Smith pour être autorisé à présenter une preuve nouvelle en appel. [ 5 ] REJETTE les appels.

GUY GAGNON, J.C.A.

GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A.

M e Stéphanie Bisaillon-Auclaire Belton Avocat Pour l’appelant Kyle Gabriel M e Marie-Hélène Giroux M e Cynthia Payer Me Marie-Hélène Giroux Avocate Pour l’appelant Carey Isaac Regis M e Mélissa Beaulieu-Lussier Pour l’appelant Terrell Lloyd Smith M e Maude Payette M e Louis Bouthillier Directrice des poursuites criminelles et pénales Pour l’intimée Date d’audience : 5 février 2020 MOTIFS DU JUGE GAGNON [ 6 ] Le 18 mars 2010, deux hommes cagoulés et arme au poing font irruption dans une boutique de vêtements, propriété de Ducarme Joseph, un individu réputé être lié au crime organisé.

Dès leur arrivée, ils font feu à environ 60 reprises en direction des personnes présentes, tuant deux d’entre elles et en blessant sérieusement deux autres. [ 7 ] Les deux tireurs quittent aussitôt les lieux en abandonnant derrière eux leurs armes à feu.

Durant leur fuite, ils se débarrasseront de différents autres objets [1] avant de s’engouffrer dans une minifourgonnette noire stationnée dans les environs et aperçue par des témoins au moment de décamper sur les chapeaux de roues. [ 8 ] La preuve circonstancielle de l’identification des auteurs de la fusillade a convaincu, hors de tout doute raisonnable, le jury présidé par la juge Carol Cohen que les trois appelants étaient coupables de tentative de meurtre avec usage d’une arme à feu (al. 239(1) a.1 ) C.cr . ) et de meurtres au premier degré ( art. 235 C.cr . ) [2] . [ 9 ] Les appelants reprochent à la juge de ne pas avoir tenu une enquête complète à la suite de la note du 1 er octobre 2013 écrite par le juré n o 6 [3] l’informant qu’un juré (le juré n° 9) avait consulté de l’information à partir de son téléphone portable en présence d’un autre juré (le juré n° 2).

En lien avec ce moyen d’appel, l’appelant Smith demande à la Cour d’admettre une preuve nouvelle composée de différents articles de journaux se rapportant aux événements du 18 mars 2010, dont le plus récent a été publié un an avant le procès commencé le 25 septembre 2013. [ 10 ] De plus, les appelants Smith et Regis contestent le rejet de leur requête de type Corbett [4] , alors que l’appelant Gabriel se joint à l’appelant Regis pour soutenir que la juge n’aurait pas dû accepter en preuve la déclaration vidéo de la caissière Christina Churchill pour valoir en guise de témoignage, s’agissant d’un témoin présent dans la boutique lors de la fusillade [5] . [ 11 ] Finalement, l’appelant Regis soulève à la onzième heure deux arguments selon lesquels les directives sur la preuve d’ADN et sur l’infraction de meurtre au premier degré commis par complicité seraient insuffisantes et de toute façon erronées en droit.

La preuve présentée au jury et le contexte procédural [ 12 ] Selon la preuve acceptée par le jury, le 18 mars 2010 [6] , les appelants Smith et Gabriel, déguisés et masqués, pénètrent en

trombe dans la boutique Flawnego située sur la rue Saint-Jacques à Montréal. Les deux hommes font alors feu sur les personnes présentes dans le local, tuant Jean Gaston de 11 projectiles et Peter Christopoulos atteint à 10 reprises. Frédéric Louis, une connaissance du propriétaire de la boutique, et l’électricien Alain Gagnon, une victime innocente, sont également touchés par de nombreux projectiles, mais vont tout de même survivre à leurs blessures.

Madame Churchill a, quant à elle, réussi à se réfugier derrière un comptoir et a pu ainsi éviter la mire des tireurs. [ 13 ] Louis raconte que les deux individus étaient masqués, vêtus de noir et portaient un « sac d’école » [7] . Il a pu échapper à la mort en se réfugiant dans les toilettes de la boutique. Il fut tout de même atteint de plusieurs balles provenant de tirs à travers la porte. [ 14 ] Arrivés sur les lieux, les policiers constatent la présence de survivants alors que deux corps gisent au sol.

Ils recensent aussi sur le plancher de la boutique ces pièces à conviction : 25 douilles de calibre 9 mm, 28 projectiles, 30 douilles de calibre 380, un chargeur de 9 mm vide, un pistolet mitrailleur Cobray, un révolver 38 spécial de marque Rossy, un pistolet calibre 380 avec chargeur vide, un pistolet Ruger 9 mm avec chargeur vide et un chargeur long. [ 15 ] Au même moment, Ducarme Joseph est aperçu à l’extérieur du commerce. Il est bien connu des forces de l’ordre comme étant un acteur important du crime organisé à Montréal.

Selon la poursuite, l’intention des tireurs était d’abattre cet individu. [ 16 ] La preuve d’identification est circonstancielle. Elle est constituée d’une preuve d’ADN, d’empreintes digitales, de la géolocalisation de téléphones portables reliés aux appelants, d’une écoute téléphonique et de la version de témoins oculaires.

Cette preuve permet d’établir que les appelants Gabriel et Smith sont les deux tireurs de la boutique Flawnego. [ 17 ] Elle démontre aussi que l’appelant Regis est le conducteur de la fourgonnette noire louée dans les instants précédant la fusillade [8] et utilisée par les appelants Gabriel et Smith pour fuir les lieux. [ 18 ] Smith et Regis sont arrêtés le 16 juillet 2010, alors que Gabriel est toujours en cavale.

En dépit de l’absence de ce dernier, sans plus attendre, la poursuite choisit de procéder contre les deux détenus, de sorte que leur procès présidé par le juge Stober s’amorce devant un jury le 17 septembre 2012. Or, le 21 septembre 2012, Gabriel est arrêté en banlieue de Toronto. Vu ce dénouement inattendu, la poursuite choisit de mettre fin immédiatement aux procédures contre Smith et Regis pour ensuite déposer un nouvel acte d’accusation, cette fois contre les trois appelants.

Sur la base de cette nouvelle accusation conjointe, un deuxième procès devant jury présidé par la juge Cohen commence le 25 septembre 2013. [ 19 ] Il s’agit du procès qui a donné lieu aux verdicts entrepris par ce pourvoi. L’analyse

i) La contamination des jurés (moyen soulevé par les appelants Smith, Gabriel et Regis, ci-après les appelants) et la requête pour preuve nouvelle présentée par Smith [ 20 ] La poursuite commence sa preuve le 25 septembre 2013 en faisant entendre des techniciens en scène de crime. Le 1 er octobre, la présentation de la preuve n’en est encore qu’à un stade introductoire.

Ce même jour, le jury n o 6 fait parvenir une note à la juge dans laquelle il l’invite à réitérer aux jurés l’interdiction de consulter de l’information extrinsèque et à leur rappeler l’importance de commencer leurs délibérations seulement après avoir entendu toute la preuve. Cette note se termine par cette demande : If possible, could you not mention these suggestions as having come from a juror and present them in a more general matter.

Thank you. [9] [ 21 ] En réaction à son contenu et après avoir mené des discussions hors jury avec les avocats des parties, la juge décide de donner la directive suivante au jury en y incluant une composante de type « lanceur d’alerte » : « On that point though, I'd like to remind you of your obligations, as jurors, and the oaths that you swore, the first day when you were sworn in, in particular that you must not, next week, while your off, do anything that would put those oaths into jeopardy and recall what those oaths were, that you swore to decide this case solely on the evidence that will be presented, here, in this room .

What does that mean? That means that you cannot consider any evidence that I don't decide is admissible , and you've heard, there has been objections, there has been points of law discussed outside of your presence.

These don't concern you and I have to decide what is the correct evidence on which you will decide this case, even if you imagine or think that there is other information or other evidence, you must put it out of your minds and, once again, I repeat this again and again throughout the trial and I tried to remind you yesterday, because I hadn't had a chance to remind you at the end of last week, but you must not be private detectives, you must not search on the Internet , you must not read anything in the media.

As the case wears on, there will probably more or less coverage in the media. […] You must not discuss the case amongst yourselves either , even on a break, in the lunch room, and even when there will be occasions where you'll be in a restaurant rather than a lunch room over the course of the trial, it might be that there is a day where I'll authorize you to go out to a restaurant instead of eating here at the court house: very important that you not be discussing anything, even if it is: "Oh, that witness seemed nervous" or something, you must not say that.

You must not discuss anything to do with this case, amongst yourselves, with anyone else, with anyone who approaches you from the outside, in front of anyone and that includes your constable. Then, let me remind you that your constables are not members of your jury. They're wonderful people who work very hard and are dedicated to making sure that you are kept separate from the rest of the public during the course of this trial and ... But they are not part

of your jury and they will not be in your room during your deliberations. So, you must not discuss with them or in front of them anything to do with this case. Now, if and let me remind you again, because, during the course of next week, it's going to be a long time: you're going to have from Friday until the following Tuesday, that's many many days.

If something happens, if someone approaches you, if you're aware of any discussion, either while we're in court or while you're on your break next week, and you feel that this might be a breach of what I have said now, what you must do is: you must indicate that to me, you must write me a note , and tell me who you are, and tell me that you feel that there might be a breach. You don't have to talk to your colleagues about it or talk to the constable; just send the note to me. » [10] [Retranscrit tel quel; soulignement ajouté] [ 22 ] Peu après cette directive, la juge convoque le juré n o 6.

Ce dernier l’informe des raisons à l’origine de sa note. Il révèle que, durant le procès, le juré n o 9 a fait des recherches sur Internet à l’aide de son téléphone portable concernant les accusés. Il mentionne que ce juré a fait une lecture à voix haute à l’intention du juré n o 2 de ce qui semblait être un

article de journal. Tous les autres jurés auraient été en mesure d’entendre cet échange.

Le juré n o 6 précise toutefois : « He [juré n o 9] was not expressing an opinion , but it was about the facts, but he was reporting the facts as they were read in the story. » [11] [Soulignement ajouté] [ 23 ] Le même juré ajoute que les directives additionnelles de la juge ont eu pour effet de modifier positivement le comportement des membres du jury. [ 24 ] À la fin de la journée du 3 octobre 2013, la juge décide de réitérer à nouveau aux jurés leur serment prêté en début du procès consistant 1) à considérer l’ensemble de la preuve, 2) à rendre un verdict fondé seulement sur cette preuve, et 3) à protéger le secret du délibéré.

Elle ajoute : « Because of that, that means a few things. First of all, it means that you cannot consider anything that you hear or read or see outside of this courtroom, not on the Internet , not on the television, not in the newspapers and you can't listen to or consider any theories that somebody might put forth to you. It's very important and I want you to keep that in mind while you're not here especially and while people want to talk to you about it.

There is articles in the newspapers, if there is things on television about this trial, you must not consider that and you must put it out of your mind if you hear it by accident , if you're ... you might be walking along and hear a radio, that's impossible to avoid but you have to put that out of your mind. Why? Because I have to decide what is admissible and what this verdict should be based on so that when you're in your deliberations, it's only on the evidence that I decide.

So, it has to be all the evidence and it has to be nothing but the evidence and just on that , […] » [12] [Soulignement ajouté] [ 25 ] Le lendemain, la juge rend une ordonnance prononçant la confiscation des téléphones portables des jurés durant les journées d’audition. Cette ordonnance vaudra pour les six mois à venir que durera le procès. [ 26 ] Les appelants plaident avoir subi un préjudice en raison de la contamination du jury par des éléments extrinsèques au procès contenus dans l’information consultée par les jurés n os 2 et 9 à partir du téléphone portable de ce dernier.

Plus précisément, ils avancent que la juge n’aurait pas fait une enquête appropriée permettant de retracer l’information consultée par ces jurés, vu sa décision de ne pas interroger les jurés n o 9 et n o 2 et, ultimement, de ne pas les avoir récusés. [ 27 ] Pour appuyer cette position, le 5 février 2019, Smith demande à la Cour l’autorisation de présenter une preuve nouvelle composée des éléments suivants : R-1 : un

article publié le 18 mars 2010 dans le Journal de Montréal intitulé « Deux morts dans une fusillade »; R-2 : un

article publié le 19 mars 2010 par CBC/Radio-Canada intitulé « Montreal shop owner arrested after slayings »; R-3 : un

article publié le 18 mars 2010 par la Presse canadienne intitulé « Une fusillade fait deux morts »; R-4 : un

article publié le 19 mars 2010 dans le Globe and Mail intitulé « Electricians caught in gangland hit in Montreal boutique »; R-5 : un

article publié le 30 décembre 2010 dans le Star intitulé « Multiple double-murders, Mafia killing kept Montreal police busy in 2010 »; R-6 : un

article publié le 18 juillet 2010 par TVA Nouvelles intitulé « La fusillade dans le Vieux-Montréal élucidée »; R-7 : un

article publié le 18 septembre 2012 par Michaël Nguen sur Canoe.ca intitulé « Flawnego : ouverture du procès.»; et R-8 : un

article publié le 21 septembre 2012 par TVA Nouvelles intitulé « Fusillade au Flawnego : Kyle Gabriel arrêté ».

[ 28 ] Cette preuve fut déposée avec l’autorisation de la Cour, à charge pour cette formation d’en déterminer l’admissibilité [13] . [ 29 ] Les articles R-1 à R-4 sont contemporains aux actes de violence commis le 18 mars 2010. Pour l’essentiel, ils se contentent de relater les circonstances de la fusillade. Ils contiennent aussi une mention selon laquelle le propriétaire de la boutique Flawnego serait un individu lié au crime organisé.

Toutefois, aucun de ces articles publiés trois ans et demi avant la tenue du procès ne cite le nom des appelants. [ 30 ] L’article R-6 traite de la comparution des appelants Regis et Smith arrêtés le 16 juillet 2010. On y mentionne notamment que leur arrestation est en lien avec les événements de la boutique Flawnego survenus quatre mois plus tôt.

On y laisse aussi entendre que la fusillade du 18 mars 2010 serait le résultat d’une confrontation entre deux gangs de rue. [ 31 ] Quant à l’article R-5 du 30 décembre 2010, il propose un retour sur les principaux événements criminels survenus à Montréal durant l’année 2010. L’appelant Gabriel y est décrit comme étant un des auteurs probables de la fusillade dans la boutique Flawnego.

Selon cet article, les appelants seraient liés aux « Jamaican gangs ». [ 32 ] Finalement, l’article R-7 du 18 septembre 2012 se contente de résumer le début de l’audition du premier procès présidé par le juge Stober commencé la veille. Pour sa part, l’article R-8 du 21 septembre 2012, publié un an avant le procès présidé par la juge Cohen, mentionne que l’arrestation de l’appelant Gabriel survenue dans la région de Toronto serait liée aux événements de mars 2010. [ 33 ] À l’aide de la preuve nouvelle, Smith souhaite démontrer à la Cour deux causes possibles de préjudice.

Tout d’abord, il craint les effets découlant du lien établi par ces articles de journaux entre les appelants et le crime organisé, ce qui, à ses dires, aurait pu être perçu par le jury comme constituant une preuve de propension. Ensuite, la conversation téléphonique relatée dans l’article R-7 alors qu’il déclare à son amie avoir « ruiné sa vie » [14] lui serait préjudiciable dans la mesure où le jury aurait pu retenir une forme d’aveu à partir de ces paroles. [ 34 ] La possibilité de présenter une preuve nouvelle en appel est prévue à l’ article 683(1) C.cr .

L’arrêt Palmer [15] , maintes fois cité en cette matière, est l’arrêt de principe qui encadre l’exercice du pouvoir discrétionnaire accordé par cette disposition. L’application des critères inhérents à la réception d’une preuve nouvelle tient à la diligence raisonnable de son détenteur à la produire, à la pertinence de cette preuve, à sa crédibilité et à sa capacité d’influer sur le sort du procès [16] . [ 35 ] Parmi les critères applicables, celui de la diligence raisonnable ne doit pas être interprété de manière stricte [17] de façon à primer les autres critères énoncés dans l’arrêt Palmer .

Toutefois, je considère que la demande pour admettre une preuve nouvelle ne doit pas servir de prétexte pour revoir la stratégie adoptée en première instance en proposant, au stade de l’appel, les vertus d’une preuve pourtant disponible durant le procès et qu’on n’a pas jugé bon d’inclure dans son arsenal le moment venu. Autrement, c’est le principe même du caractère définitif du verdict qui serait remis en question. [ 36 ] Il ressort de la chronologie des événements que la preuve dite « nouvelle » faisait déjà

partie du domaine public bien avant que le jury soit constitué en septembre 2013. Ensuite, dès l’instant où le jury n° 6 dénonçait à la juge les agissements du juré n° 9, Smith se voyait rappeler les risques inhérents à la publicité médiatique entourant les événements du 18 mars 2010. Pourtant, ses deux avocats n’ont jamais cru utile d’interroger le juré n°6 à ce propos, bien que ce juré fût brièvement questionné par un des avocats de l’appelant Gabriel.

Aussi, à l’occasion de l’enquête menée par la juge sur cette question, aucun des appelants n’a demandé à interroger les jurés n° 9 et n° 2 aux fins de tenter de découvrir la nature de l’information consultée. [ 37 ] Or, Smith ne remet pas en cause la compétence de ses avocats ni ne désavoue leur stratégie en première instance.

Comme je m’apprête à l’expliquer à l’occasion de l’étude du premier moyen d’appel, l’approche de la juge à l’égard des révélations faites par le juré n o 6 s’est avérée être une réponse à la hauteur de la difficulté dont elle était alors saisie. [ 38 ] Cela dit, il me semble nettement insuffisant de simplement alléguer que certains des éléments composant ces preuves aient pu constituer de l’information extrinsèque, autre qu’anodine, de nature à porter atteinte à l’équité du procès.

En l’espèce, il ne convient pas de spéculer sur cette question, comme nous invite à le faire Smith alors que lui-même a choisi de se contenter des réponses données par le juré n°6 lors de l’enquête de la juge. [ 39 ] À supposer maintenant que l’information consultée par le juré n° 9 ait révélé un lien entre les accusés et le crime organisé, je ne puis voir en quoi cette information, si connue du jury, aurait pu être une source de préjudice parce que de la nature d’une preuve de propension. [ 40 ] Tout d’abord, la preuve de la poursuite ne consistait pas à prétendre que les appelants sont le genre d'individus à commettre des meurtres, mais plutôt à soutenir au moyen d’une preuve circonstancielle qu’ils sont les auteurs de la fusillade du 18 mars 2010. [ 41 ] Ensuite, la signature même des crimes commis cette journée ne laissait guère place à l’imagination sur les affinités de ses auteurs avec le crime organisé.

Peut-être bien que les appelants ne sont pas membres d’un groupe criminel, mais les auteurs des événements du 18 mars 2010 se sont comportés comme tels et la réputation de Ducarme Joseph n’est pas étrangère à cette impression. La preuve nouvelle n’est pas de nature à ajouter au caractère manifeste de cette réalité. [ 42 ] Par ailleurs, le nom de Ducarme Joseph est mentionné pour la première fois devant le jury dès la seconde journée du procès à l’occasion d’un contre-interrogatoire mené par un des avocats de l’appelant Regis.

Je rappelle que la note du juré n°6 est datée du 1 er octobre 2013, soit près d’une semaine plus tard. Les questions de l’avocat visaient à mettre de l’avant la théorie selon laquelle Ducarme Joseph était le commanditaire de cette fusillade. À l’évidence, cette prétention ne pouvait tenir sans une allusion implicite à un conflit entre groupes d’individus. [ 43 ] Au regard de ce qui précède, je conclus que les appelants ont eux-mêmes choisi d’introduire dans leur contre-interrogatoire des références au crime organisé, du moins à l’égard de Ducarme Joseph.

D’ailleurs, Smith ne soutient pas en appel que la poursuite a tenté de démontrer que lui-même était lié au crime organisé.

[ 44 ] Bref, l’assaut du 18 mars 2010 comportait déjà objectivement tous les indices d’un geste posé par des membres d’une organisation criminelle et la nouvelle preuve ne révèle rien de plus que ce qui était déjà évident aux yeux du public en général. De toute façon, le thème du crime organisé a été abordé sans retenue par la défense elle-même dès le commencement du procès. La réputation de Ducarme Joseph faisait donc

partie d’une preuve objective avec laquelle Smith devait composer. [ 45 ] Quant à l’enregistrement téléphonique dont il est question dans l’article R-7, cette preuve avait déjà été présentée à un jury lors du premier procès en 2012. De plus, au commencement du second procès, la poursuite, lors de ses observations préliminaires, annonce au jury son intention d’y recourir : « Last but not least, you will hear in a wiretap conversation in which Mr.

Smith upon his arrest talked to his girlfriend of the moment and told her that he had ruined his life. » [18] . [ 46 ] Or, cette preuve a été légalement admise en première instance et, lors de ses directives, la juge a rappelé la position de la défense quant à sa portée véritable : In his pleadings, he says essentially what I have just read out. He points out that Dr Strangewill [l’appelant Smith] is calling Jackie Lee [son amie] most of the time and that the phone call after the arrest to Jackie Lee, one has to look at the context, he had been detained at the police station and interrogated for several hours.

And it does not contain a confession . [19] [Soulignement ajouté] [ 47 ] Les craintes de Smith sur la façon dont l’article R-7 aurait pu être reçu par le jury doivent donc être écartées, notamment en raison de cette directive dont la suffisance n’est pas contestée en appel. [ 48 ] En somme, la preuve nouvelle proposée n’ajoute rien à celle dont avait été légalement saisi le jury et ne constituait aucunement une anticipation de la preuve à charge.

Il faut aussi garder à l’esprit que le procès s’est continué durant près de six mois après cet incident isolé sans qu’il soit suspecté au sein du jury des comportements de la nature de celui dénoncé par le juré n° 6. [ 49 ] Pour conclure sur ce point, j’estime que les preuves nouvelles en cause ne sont d’aucune pertinence en raison notamment de l’absence de lien avec la question déterminante soulevée lors du procès, à savoir l’identité des auteurs des crimes reprochés [20] .

De plus, même si les articles de journaux visés par la preuve nouvelle avaient été consultés par des membres du jury, ils n’étaient pas de nature à causer un préjudice aux appelants, compte tenu du contexte que je viens de décrire.

Ces preuves ne sont donc pas de nature à influer sur l’issue de l’affaire. [ 50 ] Subsidiairement, j’estime que Smith n’a pas fait montre de diligence en proposant ces preuves pour la première fois en appel près de 45 mois après la fin du procès. [ 51 ] J’en viens maintenant à la question de fond visée par le premier moyen d’appel, soit celle de l’insuffisance de l’enquête liée à une présumée contamination du jury. [ 52 ] Lorsqu’un juge est informé d’un incident lié à une contamination possible du jury par des informations extrinsèques au procès, il doit tenir une enquête pour s’enquérir de la situation aux fins de déterminer si des jurés sont véritablement contaminés et, le cas échéant, choisir des mesures correctrices adaptées à la situation de l’espèce.

Ces mesures consistent habituellement à 1) énoncer une mise en garde spécifique au jury, 2) si le juge est convaincu de la nécessité de cette autre mesure, libérer le ou les jurés exposés à la contamination conformément à ce que prévoit le paragraphe 644(1) C.cr . , ou ultimement, 3) décréter l’avortement du procès si l’équité de celui-ci est irrémédiablement atteinte. [ 53 ] Selon les auteurs Vauclair et Desjardins, lorsque la demande d’annulation du procès au motif de contamination du jury survient pour la première fois en appel, il faut alors se demander s’il existe des motifs de croire qu’une erreur judiciaire a été commise au sens où l’entend le sous-alinéa 686(1) a )(iii) C.cr . [ 54 ] Je retiens de la jurisprudence [21] qu’il revient au juge du procès de déterminer la portée et l’ampleur de l’enquête nécessaires pour décider de l’état de contamination du jury.

Pour ce faire, le juge jouit d’un haut degré de souplesse aux fins de protéger l’intégrité du processus et le droit de l’accusé d’être jugé par un jury composé de 12 membres [22] . Plus particulièrement, en ce qui a trait à l’ampleur de l’enquête à mener, je suis d’accord avec ce commentaire du juge Cummings dans l’arrêt Budai de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique : [40] […] at a minimum, conduct an inquiry into the circumstances in order to obtain the necessary information upon which to exercise his or her discretion . This is his duty.

Regardless of the positions taken by counsel, the court has an independent duty to ensure the fair conduct of the trial. [23] [Soulignement et caractère gras ajoutés; références omises] [ 55 ] L’enquête doit donc viser à obtenir l’information nécessaire aux fins de vérifier l’existence d’une possibilité raisonnable de préjudice ou d’une atteinte à l’équité du procès [24] .

Une analyse appropriée de cette question ne signifie pas que le juge doive interroger tous les jurés, alors qu’il peut très bien, dans le cadre de cet exercice discrétionnaire, accepter comme seule preuve les réponses données par le juré le plus directement concerné par la difficulté à résoudre [25] . Aussi, la recherche du remède approprié ne doit pas devenir plus dommageable que le mal à enrayer.

Un des avocats de l’appelant Gabriel a bien compris ce danger au moment de déclarer à la juge : « […], but if we have to weigh cohesion and the esprit de corps of the jury versus these directives are — exist for a reason. » [ 56 ] Au départ, je remarque que, lors du procès, aucun des appelants ne s’est plaint de la suffisance de l’enquête. Ils n’ont pas davantage soutenu en première instance que le contenu de la note faisait la démonstration probante d’une possibilité raisonnable de préjudice ou encore révélait une atteinte à leur droit à un procès équitable.

Cela est révélateur du peu d’importance que les appelants accordaient à cette question en début de procès et contraste avec leur position en appel. [ 57 ] Quant à la note elle-même, elle soulevait deux enjeux auxquels la juge devait impérativement répondre. D’abord, l’usage des

téléphones portables par certains des jurés. Ensuite, les discussions entre les jurés portant sur l’information ainsi obtenue. [ 58 ] L’enquête sur ces questions s’est déroulée en deux temps. La juge a tout d’abord pris connaissance de la note du juré n o 6 pour ensuite en discuter avec les avocats des parties.

Cette démarche préliminaire lui a permis de bien cerner les difficultés soulevées par la note et, selon ce qui ressort du dossier, susciter l’adhésion des appelants à l’égard des mesures correctives qui allaient suivre. [ 59 ] Elle a ensuite prononcé une directive qui répondait aux préoccupations du juré n o 6. En appel, personne ne conteste la suffisance de cette directive qui discute des deux problématiques soulevées dans la note en question. [ 60 ] Par la suite, la juge passe à un second stade de son enquête en convoquant le juré n o 6 pour l’interroger en présence des avocats des parties.

Je reprends les aspects pertinents de l’échange intervenu entre la juge et ce juré : La juge : Did you notice any difference, without getting into any details, did you notice a difference after I gave that discussions this morning? Le juré n o 6 : Absolutely. La juge : So that stopped happening? Le juré n o 6 : Yes. There is still a couple of jurors that are, let’s just say that are talkative. […] But I wouldn’t say it’s an issue as it has been. I think it made it clearer. […] Exactly what rules were and exact what it was.

La juge : Do you think I need to speak to the jurors in particular who went on the Internet? Le juré n o 6 : Honestly, if you wanted to be safe, yes. I would recommend you speak to juror number 2 and juror number 9. […] La juge : And you don’t think it would be enough for me to repeat it to the group again?

Le juré n o 6 : Well, I think it was probably adequate this morning, just I might just help to direct the point a little more, because there is still, I’m want to say, resistance to keeping their opinions to themselves or discussing individually. [ 61 ] Après cet échange, un des avocats de l’appelant Gabriel demande l’autorisation à la juge de poser des questions au juré. Il convient à nouveau de citer les extraits pertinents de cet interrogatoire : Me Calaratis : […] That it was brought to your attention that they’ve done research on the Internet? Le juré n o 6 : Yes.

Me Calaratis : […] What, from recollection, did they refer to? Le juré n o 6 : They were reading… I was not seeing what he was reading, but… […] …He was reading something off his phone from a newspaper, I believe. Me Calaritis : […] I would like to know whether he is reading it, are any comments made out loud or to other individuals while… is he sharing is thoughts out loud?

Le juré n o 6 : He was sharing them with juror number 2, and other… everybody was listening. […] He was not expressing an opinion, but it was about the facts, but he was reporting the facts as they read in the story. [ 62 ] Ces réponses ont rassuré l’avocat sur la vigilance du juré n° 6. Ensuite, le même avocat mentionne à la juge vouloir éviter toute solution qui nuirait à la cohésion entre les membres du jury pour l’avenir.

Il reconnaît aussi que le monde Internet rend difficile l’isolement complet des jurés du reste de la société sans les séquestrer durant le procès, mesure qu’aucun des appelants n’a recherchée : I think that juror number 6 did his duty as a juror, and I congratulate him, and he should not be viewed as someone who quote on quote “snitching” or someone who is telling… […] On last thing: I mean, it’s hard to cut someone off either social media or anything of the Internet source in today’s society…

[Soulignement ajouté] [ 63 ] Ces échanges révèlent que ni la juge ni les appelants n’ont craint pour l’objectivité du jury en ce début de procès. En effet, aucune des parties n’a demandé à la juge de pousser plus loin son enquête ni requis de mesures correctives additionnelles.

À l’évidence, ils ont été satisfaits de l’enquête menée auprès du juré n o 6 et des directives spécifiques données par la juge, sans compter l’ordonnance de retrait des téléphones portables de la salle des délibérations du jury. [ 64 ] Par ailleurs, le dossier ne contient aucun indice sérieux soutenant un tant soit peu l’idée que l’information diffusée au sein du jury portait sur un aspect déterminant de la preuve entendue lors des cinq premiers jours du procès.

De plus, rien dans ce qui a été entendu en début de procès ne touchait de près ou de loin la question fondamentale de l’identité des tireurs impliqués dans les événements du 18 mars 2010. [ 65 ] La juge pouvait donc s’en remettre à l’efficacité de ses directives additionnelles, d’autant plus qu’au cours des six mois suivant la révélation du juré n° 6, il ne s’est produit aucun autre incident de même nature.

On se rappellera aussi que, pour le reste du procès, les jurés ont été sous le coup d’une directive les enjoignant de dénoncer à la juge tout manquement par l’un d’eux. [ 66 ] Compte tenu du peu d’avancement des travaux du tribunal en date du 1er octobre 2013, alors qu’aucune question de fond n’avait encore été abordée, il me faut conclure que les appelants n’ont pas été exposés à une possibilité raisonnable de préjudice.

Pour la suite des choses, la juge pouvait accorder un poids considérable à la présomption selon laquelle les jurés allaient respecter leur serment d’office [26] . [ 67 ] Maintenant, si je devais envisager la question sous l’angle de l’erreur judiciaire, au sens où l’entend le sous-alinéa 686(1) a )(iii) C.cr . , la réponse serait la même. [ 68 ] Comme le rappelle la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Pannu [27] , il n’existe aucune présomption selon laquelle toute information extrinsèque reçue par un juré constituera de facto une atteinte à l’équité du procès conduisant invariablement à sa reprise. [ 69 ] En l’espèce, même si l’information extrinsèque véritablement consultée par certains membres du jury n’a pas été identifiée, le contexte permet d’inférer qu’il s’agissait nécessairement d’informations disponibles au public bien avant le début du procès.

De plus, à supposer même que cette information ait pu concerner des éléments de preuve entendus lors des quatre premiers jours du procès, aucun d’eux ne portait sur la question de l’identification des assaillants du 18 mars 2010. [ 70 ] Pour ces raisons, j’estime qu’il n’y a pas ici de motifs de croire à une erreur judiciaire. À cela s’ajoute la garantie tirée des directives additionnelles de la juge, dont l’efficacité n’est pas contestée en appel.

Je suis donc d’avis que la difficulté reliée aux discussions hors preuve tenues au sein du jury au début du procès a été définitivement réglée par les mesures de correction mises en place par la juge.

Pour la suite des choses, il me faut conclure que les jurés s’en sont tenus au respect strict de leur serment d’office. [ 71 ] Je propose donc de rejeter ce moyen d’appel. ii) Le refus par la juge d’exclure de la liste des condamnations antérieures de Smith et de Regis certaines d’entre elles (moyen soulevé par les appelants Smith et Regis, ci-après « Smith et Regis ») [ 72 ] Dès la fin de la preuve de la poursuite, Smith et Regis demandent à la juge de retirer de la liste de leurs condamnations celles relatives à l’utilisation ou à la possession d’armes à feu au motif qu’elles sont de nature à porter atteinte à l’équité du procès [28] . [ 73 ] Le tableau suivant confectionné à partir de la requête présentée par les deux requérants résume leur position respective quant à la recevabilité de certaines de leurs condamnations antérieures : SMITH Condamnations recevables Condamnations non recevables Août 2002 : Entrave d’un officier de police (129

a) et

e) C.cr . ) et omission de se conformer à une condition d’une promesse ou d’un engagement (145(3)

b) C.cr . ) Août 2003 : - Vol qualifié (344

b) C.cr . ) - Complot pour commettre un vol (465(1) C.cr . ) - Voies de fait (266

a) C.cr . ) - Possession d’une arme à feu prohibée ou à autorisation restreinte avec des munitions (95(2)

a) C.cr . ) - Omission de se conformer à une condition d’une promesse ou d’un engagement (145(3)

b) C.cr . ) Peines : 30 jours d’emprisonnement pour chaque chef

Août 2003 : 2 chefs d’omission de se conformer à une condition d’une promesse ou d’un engagement (145(3)

b) C.cr . Mars 2005 : omission de se conformer à une condition d’une promesse ou d’un engagement (145(3)

b) C.cr . ) Pourrait concerner une arme à feu Peine : 52 jours Septembre 2003 : vol excédant 5000 $ (334

a) C.cr . ) Septembre 2005 : - Possession non autorisée d’une arme à feu (91(1) et

(3) C.cr . ) - Possession d’une arme à feu prohibée ou à autorisation restreinte avec des munitions (95(2)

a) C.cr . ) - Contravention d’une ordonnance d’interdiction de possession d’une arme à feu (117.01(1) et

(3) C.cr . ) Peines : 20 mois, 6 mois et 3 mois, toutes concurrentes Mars 2005 : 3 chefs de violation de probation Juin 2008 : - 2 chefs de possession d’une arme à feu prohibée ou à autorisation restreinte avec des munitions (95(2)

a) C.cr . ) - 3 chefs d’infraction reliés aux drogues - Modification du numéro de série d’une arme à feu (108(1)

b) C.cr . ) - 2 chefs d’usage négligent d’une arme à feu et contravention des règlements en matière d’entreposage (86(1) et

(2) C.cr . ) Peine : 2 mois Avril 2005 : 3 chefs de violation de probation Juin 2008 : Contravention d’une ordonnance d’interdiction de possession d’une arme à feu (117.01(1) C.cr . ) Peine : 2 mois Novembre 2012 : possession de haschich en détention Juillet 2013 : possession de haschich en détention REGIS Condamnations recevables Condamnations non recevables Janvier 1989 : Vol excédant 1000 $ (322-334

a) C.cr . ) Octobre 1989 : Possession d’une arme prohibée (90(1)

a) C.cr . Peine : 20 jours Juin 1989 : - Vol n’excédant pas 1000 $ (322-334

b) C.cr . ) - Voie de fait (266 C.cr . ) - Omission de se présenter (145(5) C.cr . ) Mai 1998 : - Vol qualifié avec arme à feu (344

a) C.cr . ) - Complot pour commettre un vol à main armée (465(1)

c) C.cr . ) - Vol qualifié (344

b) C.cr . ) - Menaces de causer la mort ou des lésions corporelles (264.1(1)

a) C.cr . ) - Possession non autorisée d’une arme à feu (91(1)

a) C.cr . ) Peines : 4 ans, 2 ans, 2 ans, 1 an et 6 mois, toutes concurrentes Juillet 1989 : possession de biens criminellement obtenus (354-355

a) C.cr . ) Août 1989 : Entrave d’un officier de police (129

a) et

d) C.cr . ) Décembre 1989 : Complot (465(1) C.cr . )

Juillet 1991 : - Possession non autorisée d’une arme à feu (91(1)

a) C.cr . ) - Possession d’un bien criminellement obtenu dont la valeur excède 1000 $ (355

a) C.cr . ) - Vol n’excédant pas 1000 $ (334

b) C.cr . ) Janvier 1994 : Entrave d’un officier de police (129

a) C.cr . ) Juin 1995 : Entrave d’un officier de police (129

a) C.cr . ) [ 74 ] Smith et Regis estiment que leurs condamnations impliquant l’usage ou la possession d’une arme à feu sont de nature à leur causer un préjudice puisque le jury pouvait en inférer une preuve de propension, étant donné leur teneur qui « ressemble à la conduite pour laquelle l’accusé subit son procès » [29] .

Ils ajoutent que leurs autres condamnations permettaient à la poursuite d’atteindre son objectif d’affaiblir leur crédibilité aux yeux du jury. [ 75 ] Regis avance plus particulièrement que la période de neuf ans écoulée entre sa dernière condamnation et les accusations pour lesquelles il a subi son procès démontre une absence de connexité temporelle et de circonstances entre ces deux éléments.

De plus, la juge aurait fait une erreur en retenant que les attaques vigoureuses de la défense contre la crédibilité des témoins de la poursuite militaient contre l’exclusion de ses condamnations antérieures litigieuses. [ 76 ] Toujours au

chapitre des griefs individuels, Smith reproche à la juge de ne pas avoir fait les distinctions nécessaires entre sa conduite lors du procès et celle de Regis, sous-entendant par là ne pas avoir contre-interrogé les témoins de la poursuite avec la même insistance que les autres appelants l’avaient fait. [ 77 ] Smith et Regis ne plaident pas que la juge se serait mal dirigée en droit au moment de rejeter leur requête.

Ils s’en prennent plutôt à la façon dont elle a exercé son pouvoir discrétionnaire sur l’admissibilité des preuves litigieuses en soutenant que la présentation au jury de l’intégralité de leurs condamnations était de nature à miner leur droit à un procès équitable. [ 78 ] La juge a d’abord retenu, en application du premier critère énoncé dans l’arrêt Corbett, que la longueur de la liste des condamnations antérieures de ces deux accusés démontrait leur mépris pour la loi, que celle-ci ne comportait aucune accusation de la nature de celles pour lesquelles ils subissaient leur procès et finalement, que leurs condamnations impliquant des armes à feu n’étaient pas « violentes » en soi. [ 79 ] Quant au temps écoulé depuis leurs dernières condamnations, la juge note dans le cas de Smith qu’il était âgé de 19 ans au moment de ses premières expériences judiciaires en 2002 et que, depuis, il a enchaîné les condamnations jusqu’en 2013, soit après la date des accusations portées contre lui dans le présent dossier.

En ce qui concerne Regis, la juge se dit d’avis que l’exclusion de ses condamnations de 1998 (et la peine d’emprisonnement de quatre ans qui les accompagne) conduirait au constat implicite, mais erroné, d’une vie sans reproche depuis juin 1995, soit la date d’une condamnation antérieure à celle de 1998 [30] . [ 80 ] Finalement, la juge considère que le long contre-interrogatoire des témoins de la poursuite justifiait de rétablir un équilibre entre la preuve à charge et la preuve de la défense advenant le choix des appelants de témoigner à leur procès, de sorte à ne pas donner l’impression au jury que la question de la crédibilité ne se posait qu’à l’égard des témoins de la poursuite [31] . [ 81 ] Je note au passage que les avocats de Smith et de Regis avaient pris soin de faire précéder leur demande d’exclusion par ce bémol : « in the event that their clients testify, […] » [32] .

Or, bien que ces appelants plaident maintenant s’être abstenus de témoigner en raison de la décision défavorable réservée à leur requête, le dossier en première instance, et notamment le débat entourant leur demande , ne recèlent rien d’aussi affirmatif [33] .

Je remarque aussi que Gabriel, qui ne soulève pas ce moyen dans le cadre de son appel, a lui aussi choisi de ne pas témoigner lors de son procès. [ 82 ] Sur le plan des principes, le pouvoir discrétionnaire que possède un juge d’écarter de la preuve les condamnations antérieures d’un accusé doit s’exercer dans les cas exceptionnels où l’équité du procès est en jeu [34] . Il revient à l’accusé de démontrer par prépondérance de preuve que cette mesure est nécessaire [35] .

L’appréciation de cette question repose notamment sur le besoin d’éviter que « la dissimulation du casier judiciaire d’un accusé qui témoigne prive le jury de renseignement se rapportant à sa crédibilité et crée un risque sérieux que le jury obtienne une description trompeuse de la situation » [36] . [ 83 ] Au départ, il n’existe aucune règle jurisprudentielle écartant de facto une condamnation antérieure au motif qu’elle est de nature semblable aux accusations portées contre un prévenu ou encore éloignée dans le temps [37] . [ 84 ] Comme le rappelle mon collègue le juge Doyon dans l’arrêt Tremblay [38] , il n’y a pas de critère absolu aux fins de décider de la recevabilité en preuve d’une condamnation antérieure, si ce n’est pour le juge saisi d’une demande de cette nature de ne pas perdre de vue la connexité devant prévaloir entre la crédibilité de l’accusé et la nature de la condamnation en cause [39] , de sorte à éviter le piège de la propension inférée. [ 85 ] En l’espèce, Smith et Regis ont démontré que leur moyen de défense principal consistait à s’en prendre à la crédibilité des témoins de la poursuite en vue de contrer la preuve circonstancielle de l’identité des auteurs des crimes du 18 mars 2010.

La juge ne commettait donc aucune erreur en retenant le comportement de la défense au moment de se livrer à des contre-interrogatoires « sometimes 5, 10 or even 20 times as long » [40] . [ 86 ] Contrairement à sa prétention, Smith a lui aussi employé cette stratégie, même si cela s’est avéré être dans une moindre mesure. Je me permets de reprendre à mon compte l’argument développé par la poursuite sur cette question :

53. […] Or, même s’il est vrai que l’attaque qu’il a faite sur la crédibilité des témoins de la poursuite n’avait pas la même ampleur que celle faite par Regis, l’appelant Smith a longuement contre-interrogé le témoin oculaire de la fusillade et victime de tentative de meurtre Frédéric Louis.

Ce contre-interrogatoire a porté sur sa relation avec Ducarme Joseph, sur sa connaissance des armes à feu, sur ses antécédents judiciaires de possession de stupéfiants, pour lesquels il avait obtenu un pardon et sur son mode de vie. […]. [Références omises] [ 87 ] Comme la crédibilité des témoins semblait se dessiner comme étant un enjeu d’importance durant le procès, le besoin de maintenir un équilibre sous ce rapport entre les témoins de la défense et ceux de la poursuite s’imposait pour éviter de créer chez le jury l’impression que des mauvais s’en prenaient à des bons [41] . [ 88 ] La jurisprudence a aussi reconnu que les condamnations de vol qualifié, selon les circonstances, pouvaient faire la démonstration d’une certaine malhonnêteté au sens de l’

article 12 de la

Loi sur la preuve au Canada [42] . La juge pouvait donc admettre les condamnations antérieures de cette nature mentionnées dans la liste des condamnations de Smith et de Regis. Cette conclusion s’impose d’autant que ces condamnations ne reposaient pas sur une conduite particulièrement violente et, de toute façon, sans aucune commune mesure avec celle en lien avec les événements du 18 mars 2010. [ 89 ] Plus particulièrement, en ce qui concerne Smith, j’estime qu’il existe un lien direct entre ses dix condamnations antérieures comportant des références à des armes à feu et sa probité.

Leur nombre élevé fait de cet appelant un récidiviste en matière d’armes à feu. Les nombreuses condamnations pour bris d’engagements ou de promesses en lien avec la possession d’une arme à feu ( al. 145(3)

b) C.cr .), pour des contraventions à des ordonnances inhérentes à ce type de possession (paragr. 117.01(1) et

(3) C.cr .) ou encore pour des accusations de possession illégale et d’usage négligent d’armes prohibées (paragr. 91(1) et (3), al. 95 (2) a ), paragr. 86(1) et (2) et al. 108(1)

b) C.cr .), font bien ressortir, par leur cumul, le mépris persistant de Smith pour la loi et pour les ordonnances des tribunaux. [ 90 ] La nature de ces condamnations et leur répétitivité illustrent de façon éloquente leur connexité avec la crédibilité de Smith.

La valeur probante de cette preuve l’emporte sans aucun doute sur ses effets préjudiciables possibles puisqu’elle permet d’inférer que Smith, s’il avait témoigné, était susceptible de mentir. [ 91 ] Je partage également l’avis de la juge selon lequel les antécédents judiciaires de Smith sont de toute façon suffisamment distincts des accusations en cause, de sorte que le jury ne pouvait voir dans l’attrait de ce dernier pour les armes à feu une inférence selon laquelle il était le type d’individu à commettre des meurtres.

Et si Smith avait choisi de témoigner, je rappelle qu’il aurait pu compter sur la bienveillance de la juge pour prononcer une mise en garde spécifique afin d’éviter que le jury fasse ce genre d’association [43] . [ 92 ] En ce qui a trait aux accusations de vols (al. 344

b) et paragr. 465(1) C.cr . ) énumérées dans la liste des condamnations antérieures de Smith, celles-ci témoignaient également de sa malhonnêteté. [ 93 ] Toujours en ce qui concerne Smith, la juge a maintenu la recevabilité d’une condamnation de voies de fait ( al. 266

a) C.cr .) et des condamnations reliées aux drogues. Il est reconnu par la jurisprudence que les antécédents de cette nature ont une portée plus grande que le simple fait de s’en prendre à la crédibilité de leur auteur [44] .

Cependant, je suis d’avis que la « possession de haschich en détention », alors que cette substance était interdite en 2013 constitue une condamnation recevable au motif qu’elle fait ressortir la volonté de l’appelant de contourner les règles et la loi, et ce, même en dépit de son statut de détenu. [ 94 ] Cependant, l’admission en preuve de la condamnation pour voies de fait constituait une erreur.

Celle-ci ne peut toutefois être rangée dans la catégorie des erreurs judiciaires (sous-al. 686(1) b )(iii) C.cr . ) en raison de son aspect plutôt isolé parmi toutes les condamnations composant la liste des antécédents judiciaires de Smith. Ce dernier n’a d’ailleurs pas soutenu que cette seule condamnation était suffisante pour expliquer sa décision de ne pas témoigner. [ 95 ] En ce qui concerne Regis, je note qu’il ne conteste pas la preuve de sa condamnation pour possession non autorisée d’une arme à feu de juillet 1991 ( al. 91(1)

a) C.cr .). Il est aussi d’accord pour admettre en preuve une condamnation criminelle qui remonte à juin 1995 ( al. 129

a) C.cr .). [ 96 ] Tout l’argumentaire de Regis à propos de ses condamnations de mai 1998 omet de prendre en compte que les accusations en cause ne le lient aux événements du 18 mars 2010 que par le biais des règles de la complicité. Rien dans la preuve ne suggère que, lors de cette journée, il était l’un des tireurs.

Or, les condamnations de Regis de mai 1998 sont nettement différentes (notamment, celle de vol qualifié avec arme à feu) du rôle que lui attribue la preuve dans les événements du 18 mars 2010. [ 97 ] Quant à l’absence de contemporanéité de certaines de ses condamnations, il s’agit en l’espèce d’un critère appelé à jouer un rôle secondaire dans l’évaluation du préjudice probable.

La juge devait s’assurer d’éviter de donner une vision tronquée de la réalité en laissant croire au jury que Regis avait complété sa réhabilitation avec succès alors qu’en fait, il avait purgé une peine d’emprisonnement de quatre ans. [ 98 ] De plus, les crimes de vol comme ceux apparaissant dans la liste des condamnations antérieures de Regis sont traditionnellement liés à des crimes de malhonnêteté [45] , donc admissibles en preuve dans le contexte d’une requête de type Corbett .

Cet arrêt fait aussi bien ressortir l’idée que la question de la détermination de ce qu’est une condamnation pertinente au regard du critère de la contemporanéité est essentiellement de nature contextuelle.

On se rappellera dans cette affaire que la poursuite avait été autorisée à contre-interroger l’accusé sur des condamnations remontant à 28 ans. [ 99 ] En conclusion sur ce second moyen d’appel, je suis d’avis que Smith et Regis ne font pas voir que la juge a mal exercé son pouvoir discrétionnaire au moment d’appliquer les principes juridiques appropriés pour trancher la requête dont elle était saisie. iii) L’admissibilité de la déclaration vidéo du témoin Christina Churchill (moyens soulevés par les appelants Regis et Gabriel, ci-après « Regis et Gabriel »)

[ 100 ] Regis et Gabriel contestent la décision de la juge de permettre le dépôt en preuve de la déclaration vidéo du témoin Christina Churchill faite à l’enquêteur aux fins de faire la preuve de son contenu à

titre de « past recollection recorded » [46] . Ils soutiennent que la juge a erré en concluant que les critères de nécessité et de fiabilité étaient satisfaits en l’espèce [47] . [ 101 ] Madame Churchill a survécu à la fusillade du 18 mars 2010 en se réfugiant derrière un comptoir. Elle a vraisemblablement conservé des séquelles psychologiques de cette expérience puisqu’elle a souvent évoqué son manque de souvenir des événements en guise de réponse aux nombreuses questions posées par les avocats des appelants lors du voir-dire.

Elle explique ainsi son incapacité à se remémorer les faits de l’affaire : So, at the time that I gave the video testimony, I was promised by the investigator that I would not have to appear in Court. So since that day, I thought that I could put these events behind me. Because of that promise, I was willing to be very descriptive in my memories and my video testimony and I was ready to get over it, so I believe that either subconsciously or on purpose, I have forgotten these events in the means to protect myself from the traumatizing memories. [48] [ 102 ] L’enquêteur confirme en

partie le témoignage de madame Churchil en admettant avoir été informé du souhait de ce témoin de ne faire qu’une seule déclaration : During the course of the interview, what she mentioned was the fact that she only ... We talked about the video format of the statement, and she said she didn't want to make many statements, so I said "Well, this is the reason why we're doing it on video, we're going to be doing your whole statement right here and then and you won't have to do other statements following that".

That was her concern. [49] [Soulignement ajouté] [ 103 ] Dans le cadre du voir-dire pour décider de l’admissibilité de cette preuve, madame Churchill sera longuement et vigoureusement contre-interrogée sur ses réminiscences relatives à sa déclaration du 18 mars 2010.

Pour l’essentiel, ses réponses se résument à ne pas avoir conservé de souvenir précis de sa visite à la station de police, tel le nom de l’interrogateur, son genre, son âge, le moyen emprunté pour quitter la station de police, si elle avait parlé à quelqu’un d’autre, etc. [ 104 ] La juge croit madame Churchill lorsqu’elle dit avoir été convaincue que sa version des faits ne serait plus requise après sa déclaration aux policiers et qu’elle pouvait donc effacer de ses souvenirs la journée du 18 mars 2010.

En résumé, la juge estime que les critères de la nécessité et de la fiabilité sont réunis et déclare donc la vidéo admissible. [ 105 ] Regis et Gabriel s’en prennent à l’appréciation faite par la juge du témoignage de madame Churchill et ils soutiennent que les réponses de ce témoin laissent transparaître une volonté de ne pas témoigner plutôt qu’une authentique perte de mémoire, de sorte que le critère de la nécessité ne serait pas satisfait. [ 106 ] En ce qui a trait au critère de la fiabilité, les deux appelants évoquent plusieurs éléments militant contre la réception de cette preuve.

Tout d’abord, il y aurait cette prétendue promesse faite à madame Churchill selon laquelle elle n’aurait pas à témoigner lors du procès des tireurs de la boutique Flawnego.

Il y a aussi sa conversation téléphonique survenue immédiatement après la fusillade avec Cheryl Bailey Remy, l’ex-conjointe et mère des enfants de Ducarme Joseph, lors de laquelle des pressions auraient pu être exercées sur ce témoin avant sa rencontre avec les policiers. [ 107 ] De plus, Regis suggère que les questionnements de madame Churchill à l’occasion de sa déclaration sur les conséquences inhérentes à un parjure seraient de nature à susciter un doute sur sa fiabilité.

Il avance que la juge aurait plutôt dû permettre à la défense d’utiliser la déclaration de ce témoin dans le but de rafraîchir sa mémoire. [ 108 ] Je suis d’avis que la décision de la juge d’admettre en preuve la déclaration de madame Churchill n’est entachée d’aucune erreur en droit ni ne souffre d’un problème d’appréciation déterminant. [ 109 ] Tout d’abord, on pourrait s’étonner à moins de l’intérêt de Regis pour cette question alors que la thèse de la poursuite ne tente pas de le placer sur le situs des événements, mais plutôt en périphérie, et dans un rôle sur lequel il n’est nullement prétendu que le témoignage de Churchill est susceptible d’apporter un éclaircissement.

Les preuves d’ADN, de triangulation des téléphones portables associés aux appelants, la version des témoins oculaires ayant vu la minifourgonnette noire partir en trombe et le contrat de location de ce véhicule allaient se charger de cet aspect de la thèse de la poursuite. [ 110 ] Sur le fond de la question, il faut garder à l’esprit qu’au stade de l’admissibilité de la déclaration, la juge devait apprécier la situation de manière préliminaire et laisser le soin au jury d’évaluer la valeur probante de cette preuve [50] .

Or, les directives de la juge sous ce rapport ne sont pas contestées en appel. [ 111 ] La jurisprudence enseigne que « [l]orsqu’une preuve satisfait les exigences d’une exception traditionnelle, elle est présumée avoir une fiabilité suffisante et il appartient à la

partie qui la conteste de faire valoir le contraire » [51] . [ 112 ] Quant au critère portant sur la nécessité, celui-ci doit recevoir une application souple, de sorte à s’adapter aux situations variées que comporte un procès [52] . Notre Cour dans l’arrêt Lahti ajoute ceci à propos de ce critère : [8] […] Selon la jurisprudence, les problèmes de mémoire d’un témoin peuvent suffire à établir ce critère [de nécessité]. C’est d’ailleurs ce qui sous-tend l’exception à la règle du ouï-dire appelée « past recollection recorded » ou « enregistrement du souvenir ».

Que l’incapacité du témoin de se souvenir soit sincère ou non ne change rien à l’analyse, comme le précise un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario : [56] Under the principled exception, the necessity requirement may be met where the declarant is unable (or unwilling) to provide a full and frank account of the relevant events, including the ability to recall significant details […]. [53] [Références omises]

[113] Dans sa déclaration, madame Churchill n’est pas en mesure d’identifier les deux malfaiteurs de la boutique Flawnego, elle nepeut confirmer s’il s’agit de personnes de race noire ou s’ils étaient simplement vêtus de noir, ni même s’il s’agit d’hommes ou defemmes. Finalement, le contenu de sa déclaration n’ajoute rien au témoignage de Louis et de Bertrand. [114] Au procès, les réponses de madame Churchill ont conduit la poursuite à demander à la juge d’admettre la déclaration vidéo dece témoin pour valoir à

titre de témoignage. Il s’agissait d’une preuve présumée inadmissible en vertu de la règle traditionnelleinterdisant le ouï-dire. La juge a tranché cette question selon la méthode moderne d’analyse raisonnée discutée dans l’arrêt Baldree : [34] À partir de l’arrêt R. c. Khan, (CSC), [1990] 2 R.C.S. 531, la Cour s’est écartée de la notion d’un ensemble decatégories d’exceptions à la règle du ouï-dire conçues par les tribunaux, préférant établir une approche téléologique, régie par un cadred’analyse raisonnée, que la juge en chef McLachlin énonce en ces termes dans R. c. Mapara, 2005 CSC 23, [2005] 1 R.C.S. 358,par. 15 :

a) La preuve par ouï-dire est présumée inadmissible à moins de relever d’une exception à la règle du ouï-dire. Les exceptionstraditionnelles continuent présomptivement de s’appliquer.

b) Il est possible de contester une exception à l’exclusion du ouï-dire au motif qu’elle ne présenterait pas les indices de nécessité et defiabilité requis par la méthode d’analyse raisonnée. On peut la modifier au besoin pour la rendre conforme à ces exigences.

c) Dans de « rares cas », la preuve relevant d’une exception existante peut être exclue parce que, dans les circonstances particulières del’espèce, elle ne présente pas les indices de nécessité et de fiabilité requis.

d) Si la preuve par ouï-dire ne relève pas d’une exception à la règle d’exclusion, elle peut tout de même être admissible si l’existence d’indices de fiabilité et de nécessité est établie lors d’un voir-dire.[54] [115] Comme mentionné précédemment, la juge a cru madame Churchill lorsque cette dernière affirmait ne pas avoir conservé desouvenir des événements du 18 mars 2010 : [49] There is sufficient evidence to support her memory loss at this threshold stage.

She testified that she understood this would bethe only time she would have to give her version of these traumatic events, and that she could wipe them from her memory subsequently.In fact, the evidence shows that M. Bourque told her that she would not have to make any other “statements” if she gave the videointerview. She clearly understood that to mean that she would not have to come back to court to testify at all and this, despite the clearwording of the statement VD-12 which was read to her and which she signed.

In the circumstances, there is no evidence whatsoever of any trickery by the investigators, despite the wording she used in her testimony at the preliminary inquiry in 2011.[55] [Soulignement ajouté] [116] Outre le fait pour Regis et Smith d’exprimer leur désaccord sur l’interprétation du témoignage de madame Churchill retenue parla juge et sur l’appréciation de sa sincérité, je ne vois pour ma part aucune indication d’une erreur manifeste et dominante dans lesdéterminations de la juge sur ces deux points.

Elle a cru ce témoin et le scepticisme des appelants à son sujet ne constitue pas le bonbaromètre pour intervenir sur cet aspect du débat. Cela suffit pour trancher la contestation portant sur le critère de la nécessité. [117] Smith et Regis soulèvent ensuite deux griefs à l’encontre de la fiabilité substantielle de la déclaration vidéo de Churchill et unautre à l’égard de sa fiabilité procédurale[56]. [118] La fiabilité procédurale est ici mise en doute en raison des interrogations de madame Churchill sur les conséquences de mentiren dépit de son affirmation solennelle de dire la vérité.

Au départ, il faut savoir que cette question a été soulevée pour la première foispar l’enquêteur aux fins de bien faire comprendre à madame Churchill les conséquences légales reliées à un parjure.

À la fin de sesexplications sur ce point précis, l’enquêteur demande à madame Churchill : « What basically I just read to you, the last two paragraphs,do you understand » ce à quoi elle répond : « I understand the maximum, what’s the minimum? », réponse qualifiée par Regis «[d’]intrigante ». [119] J’ignore comment Smith et Regis peuvent inférer de cet échange l’idée selon laquelle madame Churchill n’entendait pas dire lavérité aux policiers. Elle ne pouvait certainement pas venir dire des faussetés à propos de personnes dont elle ne pouvait même passoupçonner l’identité.

De plus, les appelants ont longuement contre-interrogé madame Churchill lors du voir-dire sans être en mesure defaire ressortir chez ce témoin une propension à mentir au risque d’une condamnation pour entrave à la justice ou pour faux témoignage. [120] La fiabilité substantielle de la déclaration de madame Churchill est quant à elle contestée sous l’angle d’une possible ingérencedans la déclaration de ce témoin par Ducarme Joseph faite par l’entremise de son ex-conjointe Cheryl Bailey Remy.

Smith et Regisn’expliquent toutefois pas de quelle façon cette ingérence (si tel fut le cas) aurait pu jouer un rôle dans la preuve présentée contre eux nila nature de celle-ci. Ces derniers font aussi une mauvaise lecture de la preuve en soutenant en appel que madame Churchill a nié avoirdiscuté avec madame Bailey Remy. Voici plutôt ce que révèle son témoignage : Q Okay. Did you speak ... You said you spoke with police officer, did youspeak with any civilians?R I don't remember.Q Right after the shooting, before doing your video statement, have youspoken with Mrs. Bailey?

R I don't remember . [57] [Soulignement ajouté] [ 121 ] L’autre aspect de la contestation de la fiabilité substantielle de la déclaration repose sur cette prétendue promesse faite par les policiers à madame Churchill selon laquelle elle n’aurait pas à témoigner lors du procès. Cette seule prétention étonne et invite à la prudence au regard des objectifs normalement poursuivis par la prise d’une déclaration extrajudiciaire.

Au surplus, personne n’est venu prétendre que ce témoin n’aurait jamais pu être assigné par la défense elle-même. [ 122 ] Il ressort plutôt de cette impression chez madame Churchill une incompréhension quant à la distinction devant prévaloir entre un témoignage rendu devant un juge et une déclaration faite à un policier. C’est d’ailleurs le sens des propos de l’enquêteur Bourque auxquels j’ai précédemment fait référence et c’est aussi l’interprétation retenue par la juge : [23] M. Bourque denied telling Ms.

Churchill that the video interview would replace her testimony at court, in direct contradiction to her signed statement VD-12, cited above, which he read out to her during the video interview. However, he did acknowledge telling Ms. Churchill that the video would make it unnecessary for her to give any other statements to police. In his words, M. Bourque testified that “ she said she didn’t want to make many statements ” to which he answered: “ That’s why we were doing it on video, so she wouldn’t have to make other statements ”. M.

Bourque did not view the video declaration before testifying at the voir dire. [58] [Soulignement et italique dans l’original] [ 123 ] De plus, comme le souligne la juge, de nombreux indices permettaient d’apprécier la fiabilité de cette preuve. La déclaration fut faite sous serment et rien n’établit l’existence de menaces ou de pressions externes de nature à en miner la valeur. Aussi, madame Churchill a reçu une mise en garde inhérente aux conséquences liées à une fausse déclaration. La juge note également que l’enquêteur a évité de poser des questions suggestives.

Or, tous ces éléments contribuent à rendre la déclaration intrinsèquement fiable au regard des circonstances entourant sa production [59] . [ 124 ] Par ailleurs, les témoignages de Louis et de Gagnon, pour l’essentiel, corroborent la déclaration de madame Churchill.

Or, la défense a pu longuement contre-interroger ces deux témoins. [ 125 ] Il ne s’agit donc pas de l’un de ces cas où « la preuve relevant d’une exception existante peut être exclue parce que, dans les circonstances particulières de l’espèce, elle ne présente pas les indices de nécessité et de fiabilité requis » [60] . iv) Les directives au jury (moyen soulevé par l’appelant Regis, ci-après « Regis ») [ 126 ] Regis formule deux reproches à l’endroit des directives de la juge. Le premier repose sur son exposé prétendument erroné concernant la preuve d’ADN.

Sur cette question, la juge avait d’abord rejeté la requête en exclusion de cette preuve après avoir conclu à son utilité et à la supériorité de sa valeur probante sur ses effets potentiellement préjudiciables [61] . Ces conclusions ne sont pas contestées en appel. [ 127 ] Il est cependant reproché à la juge d’avoir accordé à cette preuve une portée plus étendue que celle décrite par l’experte de la poursuite.

De plus, Regis se plaint de l’insuffisance de la mise en garde relative à la force probante de la preuve génétique et de celle portant sur le calcul de la probabilité d’exclusion aux fins d’établir que parmi la combinaison de profils génétiques retrouvée sur le pistolet mitrailleur Cobray se trouvait possiblement le sien. [ 128 ] Regis s’en prend également aux directives portant sur sa participation à l’infraction de meurtre au premier degré qui, à son avis, suggéraient que la seule preuve d’une aide ou d’un encouragement était suffisante pour être déclaré coupable de cette infraction sans égard à la preuve de l’intention spécifique inhérente à ce crime. [ 129 ] Voyons ce qu’il en est.

a) La preuve d’ADN [ 130 ] Regis identifie l’extrait suivant des directives de la juge comme étant problématique : These principles of aiding and abetting also apply to Mr. Regis, who the Crown alleges drove the getaway car. I already told you that the difference in the decision tree for Mr. Regis is that the option appearing at article 21(1)(a), actually committing the unlawful act, is absent, because it is not alleged that he was one of the shooters, even though his DNA profile, along with other profiles, according to madam Roberge, is present in a mixture with other profiles on one of the firearms .

Nevertheless, Mr. Regis can be convicted as an aider or abetter if the Crown proves beyond a reasonable doubt, as it claims that it has, that Mr. Smith and Mr. Gabriel were the shooters and that Mr. Regis aided or abetted them, referring to the evidence of telephone calls between cellular phones in Old Montreal, and again I underline, and I will a little further on, that the Defence submits that the only proof is that there were telephone calls between handsets and between sim cards, and not the presence of those handsets or sim cards in the hands of any of the accused.

Again, then, referring to the evidence of the exchange of telephone calls between telephones, cellular telephones, in Old Montreal at the time of the shooting, the presence of DNA on firearms , the presence of the Dodge Grand Caravan which the Crown alleges was the getaway vehicle, and the presence of Mr. Gabriel's fingerprints on the Dodge Grand Caravan rented from Via Route. [62]

[ Soulignement ajouté] [ 131 ] Il a raison de plaider que la juge n’a pas repris textuellement les termes de l’experte au moment d’expliquer que son profil génétique pourrait faire

partie de la combinaison des profils génétiques retrouvée sur le pistolet mitrailleur Cobray. Or, aux fins de reprendre l’esprit du témoignage de la biologiste, la juge aurait dû employer les mots « allèles » ou encore « éléments génétiques » plutôt que de parler de « DNA profile ». Cette erreur de vocabulaire n’est cependant pas aussi déterminante que le plaide Regis. [ 132 ] À mon avis, les directives à propos de la preuve d’ADN étaient appropriées [63] et permettaient au jury de trancher adéquatement la valeur probante de cette preuve.

J’en viens à cette conclusion au regard de l’exposé global de la juge, de la preuve présentée au jury et du contexte entourant la présentation de cette preuve [64] . [ 133 ] La biologiste judiciaire a obtenu des prélèvements sanguins des trois appelants. Elle a ensuite tiré les conclusions suivantes : Le profil génétique de Terrell Smith a été établi à partir du sang obtenu par mandat (DR57).

Ce profil pourrait être celui dû contributeur masculin commun observé à l'intérieur des gants (DR31D, DR31E, DR32A) et dans trois des prélèvements effectués sur le pistolet « ruger » (DR9A, DR9C, DR9H). [65] Le profil d'Isaac Carey Regis (DR58) pourrait faire

partie de la combinaison de profils génétiques mise en évidence à partir du prélèvement effectué sur le pistolet « cobray » (DR6A). Natasha Philips (DR59) [selon la preuve, il s’agit d’une personne liée à l’appelant Gabriel] [66] pourrait être un contributeur mineur de cette combinaison. Le calcul de la probabilité d'exclusion permet d'estimer que le profil d'une personne sur au moins 875, prise au hasard dans les populations caucasienne, noire ou asiatique, pourrait faire

partie de cette combinaison . Thi Huyn Le Trang (DR60) [selon la preuve, il s’agit d’une personne liée à l’appelant Smith] [67] ne peut être exclu de cette combinaison. [68] *** Le profil génétique de Kyle Gabriel a été établi à partir du sang obtenu par mandat (DR61). Ce profil correspond au profil de l'inconnu #1 obtenu sur la serviette de papier (DR12). Il correspond également au profil prédominant de la combinaison de profils obtenue au collet du manteau noir (DR13E).

La probabilité d'observer ce profil chez un autre individu, pris au hasard dans la population caucasienne ou noire, est si faible qu ' elle nous permet de conclure que l'ADN sur la serviette de papier et l'ADN présent en plus forte proportion au collet du manteau noir provient de Kyle Gabriel.

Le profil de Kyle Gabriel est exclu de tous les autres résultats valides pour comparaison, obtenus à ce jour dans ce dossier . [69] [Soulignement ajouté] [ 134 ] Son rapport préliminaire était sensiblement au même effet : Une combinaison de profils génétiques provenant d ' au moins quatre personnes, dont au moins un homme et une femme, a été obtenue à partir du prélèvement effectué sur le pistolet « cobray » (DR6A). Cette combinaison est val i de à des fins de comparaison. Le profil présumé de Isaac Carey Regis (DR5A) pourrait faire

partie de cette combinaison . Le calcul de la probabilité d'exclusion permet d'estimer que le profil d ' une personne sur au moins 875, prise au hasard dans les populations caucasienne , noire ou asiatique, pourrait fai r e

partie de cette combinaison . Le profil présumé de Thi Huynh Le Trang (DR29) ne peut être exc l u de cette combinaison. [70] [Soulignement ajouté] [ 135 ] Dans un addenda à ce rapport, l’experte retient ceci : DR5A (presumptive profile of Isaac Carey Regis): • could be a part of the mixture of profiles obtained in a sample collected from the "Cobray" pistol (DR6A) [71] [ 136 ] En contre-interrogatoire, Regis a demandé à la biologiste la signification de l’expression « could be a part of the mixture ». L’experte donne alors cette réponse : O.K. Donc, « pourrait faire

partie », ça veut dire que j'ai pris le profil DR-5A [le profil génétique de l’appelant Regis] qui était un profil pur, un profil connu, et j'ai regardé chacun des allèles à chacun des sites génétiques s'il était présent dans la combinaison. Et chacun de ces éléments génétiques faisait

partie de la combinaison. Là, pourquoi nous disons "pourrait" c'est qu'avec une combinaison on peut jamais être certain comme avec un profil pur que c'est vraiment cette personne qui a contribué à la combinaison. [72] [Soulignement ajouté] [ 137 ] En résumé, la preuve d’ADN montrait ceci : L’appelant Gabriel : l’ADN de Gabriel est retrouvé sur le manteau noir abandonné par l’un des tireurs sur lequel se trouve le sang de la victime Jean Gaston. L’ADN retrouvé sur ce manteau peut appartenir à 15 personnes différentes, dont Gabriel.

Aucun élément génétique ne le relie aux armes trouvées sur les lieux de la fusillade . Cependant, la preuve révèle que ses empreintes digitales ont été retrouvées sur la voiture de fuite. L’appelant Smith : l’ADN de Smith est retrouvé sur le pistolet Ruger.

L’appelant Regis : aucune preuve d’ADN ne le relie directement à la scène du crime ou sur les vêtements retrouvés. Aucune preuve de son ADN n’a été retrouvée sur le véhicule de fuite, sur les douilles ou sur les balles. Son profil génétique pourrait toutefois faire

partie de la combinaison des profils génétiques retrouvée sur le pistolet Cobray. En effet, chacun des allèles de Regis est présent dans tous les sites génétiques de la combinaison retrouvée sur cette arme. [ 138 ] Regis s’en prend seulement à l’aspect des directives où la juge utilise les mots « DNA profile » au lieu - d’éléments génétiques -, ce qui, à mon avis, relève davantage du lapsus que d’une véritable erreur susceptible de confondre le jury. [ 139 ] Tout d’abord, une preuve circonstancielle probante concernant la participation de Regis dans les événements du 18 mars 2010 a été présentée au jury.

Cette preuve était notamment composée des éléments suivants : 1) des témoins oculaires ont vu deux hommes à la démarche rapide s’engouffrer dans une fourgonnette noire. Les empreintes de l’appelant Gabriel ont été retrouvées sur ce véhicule alors qu’il ne conteste pas en appel la preuve d’ADN qui le relie à la scène du crime, soit un profil génétique compatible avec le sien trouvé sur un manteau noir abandonné non loin de la fusillade et contenant une serviette de papier trouvée dans une poche de ce vêtement sur laquelle on a également pu repérer des traces de son profil génétique.

Le sang de la victime Gaston a de plus été découvert sur ce manteau; 2) le contrat de location de la fourgonnette fait au nom de Regis et la contemporanéité des événements avec cette location, sans compter le retour prématuré du véhicule au locateur; 3) la preuve d’expert selon laquelle le profil génétique de Regis pourrait faire

partie des sites génétiques identifiés sur le pistolet mitrailleur Cobray trouvé sur les lieux de la fusillade (la présence de ses allèles dans les sites génétiques mis en preuve); et 4) une preuve de géolocalisation à partir des téléphones portables reliés à Regis qui situe son utilisateur dans le secteur de la fusillade au moment même où celle-ci se produit. [ 140 ] Ensuite, l’interrogatoire de l’experte biologiste et son contre-interrogatoire ont duré huit jours [73] . Regis a également consacré une

partie importante de ses observations à tenter de convaincre le jury de la faible valeur probante de cette preuve. [ 141 ] Je conclus que rien dans l’exercice d’appréciation entourant la preuve d’ADN n’a été laissé au hasard et si les directives de la juge concernant cette preuve ont manqué de précision, cette lacune a été en l’espèce largement comblée par l’attention toute particulière que Regis et ses avocats ont accordée à cette question durant le procès. [ 142 ] Par ailleurs, la juge a mis en garde les jurés, et ce, à plusieurs reprises, qu’ils étaient les seuls juges des faits.

Ses directives sur la preuve circonstancielle ne sont pas contestées et la position défendue par Regis concernant la preuve d’ADN a fait l’objet d’un résumé exhaustif par la juge à l’égard duquel cette

partie ne formule aucun reproche. [ 143 ] Il est attendu des avocats de relever « les aspects des directives au jury qu’ils estiment problématiques » [74] . Bien qu’elle ne soit pas déterminante, l’omission de formuler une opposition en temps utile ou de demander des directives supplémentaires sera prise en considération en appel aux fins d’apprécier le sérieux d’un reproche passé sous silence en première instance [75] .

En l’espèce, Regis n’a jamais demandé à la juge d’apporter des précisions ou encore fait part de ses inquiétudes sur la suffisance des directives à l’égard de la preuve d’ADN. [ 144 ] Pour paraphraser la Cour suprême dans l’arrêt Calnen [76] , lorsque j’examine l’exposé donné au jury sur la preuve circonstancielle accablante présentée en première instance, incluant la preuve d’ADN, cet exposé ayant été lui-même précédé d’un examen minutieux par la défense sur la portée véritable de cette preuve, auxquels s’ajoutent les observations exhaustives des avocats sur ce sujet, j’estime que, globalement et en considérant le contexte entourant cette question, les directives permettaient au jury de décider de la culpabilité de Regis selon la loi et la preuve.

En pareil cas, l’erreur isolée de vocabulaire soulevée uniquement au stade de l’appel par Regis ne lui a causé aucun tort important ni ne constitue une erreur judiciaire grave. [ 145 ] Je suis donc d’avis de rejeter ce moyen.

b) Les directives concernant le meurtre commis par complicité [ 146 ] J’en viens maintenant au dernier moyen d’appel concernant l’insuffisance des directives à propos du participant à un meurtre au premier degré. Regi

[…]