2018 QCCA 1639, 2018 QCCA 1639

Tardif c. Succession de Dubé 2018 QCCA 1639 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026085-167 500-09-026091-165 (500-17-072554-127) DATE : 3 octobre 2018 CORAM : LES HONORABLES ALLAN R. HILTON, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A. 500-09-026085-167 MICHÈLE TARDIF APPELANTE – défenderesse c. RICARDO SEBASTIAN, ès qualités de liquidateur de la succession de feu Denise Dubé INTIMÉ – demandeur en reprise d’instance et SSQ GROUPE FINANCIER MISE EN CAUSE – défenderesse 500-09-026091-165 SSQ GROUPE FINANCIER APPELANTE – défenderesse c.

RICARDO SEBASTIAN, ès qualités de liquidateur de la succession de feu Denise Dubé INTIMÉ – demandeur en reprise d’instance et MICHÈLE TARDIF MISE EN CAUSE – défenderesse ARRÊT [ 1 ] La Dre Tardif et SSQ Groupe financier se pourvoient à l’encontre d’un jugement de la Cour supérieure (l’honorable Guylène Beaugé) [1] rendu le 19 avril 2016 qui les condamne à payer des dommages pour (1) atteinte à la dignité et à l’honneur, (2) douleurs physiques et morales, souffrances, inconvénients, humiliation, stress et inquiétude et (3) dommages punitifs. [ 2 ] Mme Dubé [2] est une patiente traitée par la Dre Tardif, chirurgienne plasticienne spécialisée en reconstruction mammaire post- oncologique.

La technique utilisée pour Mme Dubé est une reconstruction par expanseur, c’est-à-dire la pose d'un expanseur sous- cutané, suivie de son augmentation progressive par voie d'injection de solution saline à intervalles réguliers.

La procédure vise à étirer la peau pour lui donner l'élasticité nécessaire à l'implantation subséquente d'une prothèse. [ 3 ] SSQ est l’assureur collectif de la Ville de Montréal, employeur de Mme Dubé. [ 4 ] La juge rejette par ailleurs la demande de condamnation pour les pertes pécuniaires puisqu’elle conclut que Mme Dubé n’a pas perdu son emploi ni de prestations d’invalidité en raison des fautes commises. Comme il n’y a pas d’appel incident, cet aspect du dossier n’est plus en litige. [ 5 ] Pour les motifs qui suivent, la Cour est d’avis qu’il y a lieu d’accueillir les appels en

partie pour annuler la condamnation pour atteinte à la dignité et à l’honneur et celle concernant les dommages punitifs, mais qu’il faut maintenir la condamnation pour des dommages moraux puisque tant la Dre Tardif que SSQ ont été négligentes dans le traitement du dossier de Mme Dubé. Cependant, il faut corriger le point de départ du calcul des intérêts eu égard à SSQ. 1. L’atteinte à la dignité et à l’honneur

[ 6 ] La juge condamne la Dre Tardif à des dommages pour atteinte à la dignité et à l’honneur, estimant qu’elle « […] n’a démontré aucun souci de protection de la dignité et de l’honneur de Mme Dubé lors de la phase préopératoire […], ni lors de ses communications avec SSQ […] » [3] .

Elle condamne également cette dernière, pour s’être « […] autorisée d’une enquête biaisée et bâclée pour se permettre la filature, alors qu’une contre-expertise n’eut pas compromis les droits fondamentaux de Mme Dubé » [4] . 1.1 La phase préopératoire [ 7 ] La juge relate les versions différentes de Mme Dubé et de la Dre Tardif concernant la phase préopératoire et le marquage des seins et retient celle de Mme Dubé.

Elle conclut que la Dre Tardif a porté atteinte à la sauvegarde de la dignité de sa patiente en raison de son attitude cavalière et de son indélicatesse, de la manipulation non gantée de son sein par le résident et de sa nudité intégrale. [ 8 ] Cette phase préopératoire ne dure qu’environ cinq minutes.

Mme Dubé ne s’en est jamais plainte auprès de la Dre Tardif avant d’intenter son recours, environ deux ans et demi après l’opération. [ 9 ] Mme Dubé ne prononce que quelques phrases à ce sujet dans son témoignage que l’on peut diviser en six éléments : • la Dre Tardif n’a utilisé aucun appareil de mesure pour faire le trait; • elle était mal à l’aise et se sentait humiliée parce qu’elle n’avait qu’un sein et une grande cicatrice, à la suite de deux mastectomies; • elle a trouvé humiliant d’être entièrement dévêtue devant les personnes présentes; • la Dre Tardif a demandé d’enlever son « piercing » en le désignant par le terme « bidule » ou « truc », alors que personne ne l’avait avertie qu’elle devait l’ôter avant de se présenter en salle d’opération; • le résident a soulevé son sein sans utiliser de gants. [ 10 ] Il faut dès à présent écarter certains éléments : (1) l’absence d’appareil de mesure pour effectuer le marquage est une cause d’action que Mme Dubé a retirée de sa demande introductive d’instance depuis plusieurs années; (2) le fait que Mme Dubé n’avait qu’un sein et une cicatrice devait certainement être inconfortable et la rendre mal à l’aise, mais cela ne constitue pas une preuve d’atteinte à la dignité par la Dre Tardif; (3) enfin, la juge a décidé que les personnes présentes – l’équipe opératoire – étaient justifiées de l’être et il n’y a pas d’appel incident sur cette question. [ 11 ] Restent la nudité intégrale, la désignation du « piercing » par le terme « bidule » ou « truc » et l’absence de gants. 1.1.1 La nudité [ 12 ] Comme motif pour préférer le témoignage de Mme Dubé à celui de la Dre Tardif concernant la nudité, la juge indique trouver plus probable la version non impressionniste de la patiente.

Pourtant, le protocole opératoire indique que « La patiente est en position assise en préopératoire afin de faire nos dessins » et non « La patiente est en position préopératoire afin de faire nos dessins », comme indiqué au paragraphe [21] du jugement.

La différence est d’importance parce qu’en position assise, Mme Dubé n’aurait que le haut du corps dénudé, alors que la juge retient que la patiente était debout, entièrement nue. [ 13 ] Le Dr Charbonneau, le seul expert en chirurgie plastique entendu sur la façon usuelle de procéder en la matière, témoigne qu’un tracé opératoire effectué dans le cadre d’une chirurgie de reconstruction mammaire suppose une certaine nudité et que normalement la patiente est assise sur la table avec la

partie supérieure du thorax dénudée, ce qui est conforme à l’indication du protocole opératoire et au témoignage de la Dre Tardif. D’ailleurs, cette dernière témoigne également qu’elle n’a jamais demandé à une patiente de se tenir debout pour un marquage des seins. Il ne s’agit donc pas seulement de témoigner sur sa pratique générale.

Il est probable que la Dre Tardif se souviendrait de l’exception si elle avait modifié sa pratique usuelle et qu’elle en aurait expliqué la raison au procès. [ 14 ] Dans ces circonstances, la Cour conclut que la juge commet une erreur manifeste et déterminante en concluant que Mme Dubé était debout, entièrement nue et qu’il faut plutôt conclure qu’elle était assise sur la table d’opération, partiellement dénudée. 1.1.2 Le piercing [ 15 ] Quant à « l’attitude cavalière et l’indélicatesse de Dre Tardif » que mentionne la juge au paragraphe [72] de son jugement, elle serait essentiellement le résultat d’avoir désigné le « piercing » de Mme Dubé par un autre terme, « truc » ou « bidule », terme dont Mme Dubé est elle-même incertaine dans son témoignage.

Il est difficile de conclure que l’utilisation de l’un ou l’autre de ces termes constitue une atteinte à la dignité de Mme Dubé. Si telle est la conclusion de la juge, il s’agit d’une erreur manifeste et déterminante. 1.1.3 La main non gantée [ 16 ] Reste la main non gantée. La juge reproche à la Dre Tardif que le résident Dr Ferron ait soulevé le sein de Mme Dubé, pour le marquage, sans utiliser de gants chirurgicaux. Tous conviennent que le Dr Ferron ne portait pas de gants.

Il n’y a par ailleurs aucune indication dans la preuve qu’un geste déplacé a été posé. [ 17 ] La Dre Tardif et l’expert Dr Charbonneau témoignent que rien n’aurait justifié l’usage de gants puisqu’il n’existe aucun risque de contagion à cette étape. Il n’y a aucune preuve à l’effet contraire. On peut conclure qu’il n’y avait donc pas de raison médicale pour exiger le port de gants. [ 18 ] Ce que la juge remet en cause est le fait qu’en soi soulever le sein d’une patiente sans gants porterait atteinte à la dignité.

À l’audience, de manière surprenante, son avocat va même jusqu’à suggérer que le sein n’aurait dû être manipulé que par une femme. Ce faisant, la juge commet une erreur de droit. Elle conclut à une atteinte d’un point de vue subjectif – la perception de Mme Dubé –, alors qu’il fallait plutôt statuer en fonction d’une personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances. [ 19 ] La dignité est le respect auquel une personne a droit pour elle-même, en tant qu’être humain et sujet de droit. Comme le souligne le juge Morissette dans Calego International inc. c.

Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse [5] , un critère objectif doit guider l’interprétation de la dignité au sens de l’

article 4 de la Charte des droits et libertés de la personne [6] . Il faut donc se demander si une personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances considérerait que les gestes posés dans la phrase préopératoire portent atteinte à la dignité et ne pas tenir compte seulement de la perception subjective de Mme Dubé. Il n’y a aucune preuve qui permettrait de croire qu’une personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances conclurait à une atteinte à la dignité. Tout patient dans une salle d’opération doit se sentir vulnérable, particulièrement Mme Dubé, après avoir subi deux mastectomies.

Il n’y a pas pour autant atteinte à la dignité. [ 20 ] De plus, le manque de respect doit présenter un certain degré de gravité, comme l’illustre ce passage des motifs du juge Morissette dans une affaire où un groupe de personnes d’origine chinoise ont été discriminées par des propos portant atteinte à leur dignité [7] : [99] […] Aussi, avant de s’estimer atteinte dans son « droit à la sauvegarde de sa dignité [ou] de son honneur » d’une manière qui contrevient à l’article 10 de la CDLP , la personne raisonnable devra avoir essuyé un affront particulièrement méprisant envers son identité raciale, ethnique ou autre, et lourd de conséquences pour elle.

Enfin, en ces matières, on devrait toujours garder présente à l’esprit la maxime de minimis non curat lex . [ 21 ] Les exemples auxquels réfère la doctrine sont au même effet [8] : […] Une illustration d’atteinte à la dignité est donnée par l’arrêt St-Ferdinand où des bénéficiaires grandement handicapés en raison d’une grève illégale avaient été attachés et n’avaient pu obtenir des soins de santé de qualité.

Il en est de même d’une agression sexuelle à l’égard d’un mineur, des injures racistes formulées à l’endroit d’un groupe ethnique relativement à leurs habitudes d’hygiène, de détentions, arrestations et condamnations injustifiées, du non-respect de l’intimité des personnes non autonomes lorsqu’on leur dispense des soins d’hygiène de base, de l’exploitation économique, du travail forcé et de la mise en place de punitions à l’endroit de personnes souffrant de déficience intellectuelle ou de personnes âgées et de l’exercice de moyens de pression privant des individus de l’accès aux soins médicaux. [ 22 ] Ce motif d’appel est bien fondé.

La Dre Tardif n’a commis aucune faute dans la phase préopératoire et aucun dommage pour atteinte à la dignité et à l’honneur n’aurait dû être accordé pour cette cause d’action. 1.2 Les communications de la Dre Tardif avec SSQ [ 23 ] L’autre motif pour octroyer des dommages pour atteinte à la dignité et à l’honneur est le manque de souci de la Dr Tardif dans ses communications avec SSQ. La juge élabore sur la faute aux paragraphes [84] à [90] de son jugement. [ 24 ] Certains des commentaires de la juge dans ces paragraphes portent sur la durée de l’invalidité et les limitations fonctionnelles.

La Cour en traitera dans la

section portant sur les dommages moraux. Elle analyse ici les communications qui auraient pu porter atteinte à la dignité et à l’honneur de Mme Dubé : la lettre du 25 février 2010 et l’appel téléphonique du 12 mars 2010. [ 25 ] Pour analyser la responsabilité, il faut replacer ces communications dans leur contexte. [ 26 ] Mme Dubé a reçu des prestations d’invalidité du 18 juin au 3 novembre 2009 [9] . Sa chirurgie avec la Dre Tardif est initialement prévue pour le 19 novembre 2009, puis sera remise au 19 décembre 2009.

Elle cherche à obtenir des prestations d’invalidité pour cette période, donc du 3 novembre au 19 décembre 2009. [ 27 ] Aux paragraphes [13] à [19] du jugement, la juge fait état de certaines démarches entreprises par Mme Dubé : (1) elle s’est adressée à la Dre Tardif, (2) au Dr Laliberté, radiooncologue et (3) au Dr Marceau, médecin de famille. [ 28 ] Cette énumération est incomplète.

À ces démarches, il faut ajouter (4) une deuxième demande au Dr Laliberté, (5) une demande à une Dre Gaul et (6) une autre à un Dr Beaudin. [ 29 ] Lorsqu’au début novembre Mme Dubé s’adresse à la Dre Tardif, chirurgienne plasticienne qu’elle n’a pas vue depuis neuf mois, elle lui demande de signer un congé médical au motif de prise d’antibiotiques, sinusite, stress et complications au travail. N’ayant pas examiné sa patiente, la Dre Tardif, à juste titre, refuse et lui suggère de s’adresser à son médecin de famille au besoin. [ 30 ] Mme Dubé s’adresse alors à trois autres médecins.

Les billets des Drs Laliberté, Gaul et Beaudin étaient trop sibyllins pour que SSQ puisse conclure que Mme Dubé était inapte au travail. Au surplus, Mme Dubé témoigne qu’elle ne voulait tout simplement pas retourner travailler étant donné le mauvais climat dans son milieu de travail. [ 31 ] Mme Dubé soumet finalement un formulaire du Dr Marceau avec un diagnostic de trouble d’adaptation avec humeur anxieuse. SSQ note immédiatement un problème avec les dates mentionnées dans ce formulaire.

Le Dr Marceau lui confirme par écrit qu’il a bien signé un formulaire le 11 mai 2009 – Mme Dubé a d’ailleurs reçu des indemnités pour ce diagnostic du printemps à l’automne 2009 –, mais pas le 5 novembre 2009.

Il informe SSQ que les dates de dernière et de prochaine consultations ont été modifiées créant l’illusion que le certificat est signé le 5 novembre plutôt que le 5 mai (11-05-2009 ou 05-11-2009). [ 32 ] SSQ ne reconnaît aucune période d’invalidité entre le 3 novembre et le 19 décembre 2009. [ 33 ] Puis, elle accepte de reconnaître une nouvelle période d’invalidité à la suite de la chirurgie de reconstruction mammaire du 19

décembre 2009 pour une période de six semaines, soit jusqu’au 1 er février 2010, sur la foi (1) d’un formulaire transmis par le Dr Ferron, résident assistant à la chirurgie, (2) d’un formulaire de la Dre Tardif du 13 janvier 2010 indiquant une incapacité pour une durée indéterminée et qu’il faudra réévaluer plus tard et (3) de ses propres barèmes pour une telle chirurgie. [ 34 ] SSQ reçoit ensuite un formulaire daté du 27 janvier 2010 qui semble signé par la Dre Tardif.

Il est indiqué que la patiente ne peut se servir de son membre supérieur gauche, qu’il y a présence d’œdème et que la durée de l’incapacité sera de plus ou moins six mois. Une infirmière de la Ville s’interroge sur la durée de l’invalidité et téléphone à l’agente de SSQ. Étant donné l’écart important entre la durée usuelle d’un congé pour ce type d’opération (environ six semaines), SSQ décide d’obtenir l’opinion d’un médecin-conseil, le Dr Ross, avant de prolonger la période précédemment acceptée. [ 35 ] Le Dr Ross téléphone à la Dre Tardif le 24 février 2010.

C’est la première fois que la Dre Tardif entend parler du formulaire signé le 27 janvier 2010. Ne se rappelant pas avoir prescrit un arrêt de travail de six mois, elle lui en demande une copie par télécopieur. Le Dr Ross, avisé par SSQ que Mme Dubé a dans le passé soumis un certificat médical falsifié (celui du Dr Marceau), demande à la Dre Tardif d’indiquer si elle a bien signé le certificat du 27 janvier 2010, de vérifier s’il a été modifié, d’indiquer si une autre chirurgie est prévue, si Mme Dubé peut effectuer ses tâches de secrétaire et, dans la négative, la nature de ses limitations fonctionnelles.

Il lui demande également si la patiente a déjà présenté des demandes injustifiées. [ 36 ] La Dre Tardif lui répond : J’ai pris connaissance du formulaire d’assurance au sujet de la patiente mentionnée ci-haut. Je peux vous confirmer que la signature du formulaire n’est pas de ma main. Il s’agit de la signature d’une de mes résidentes qui était avec moi lors de cette journée. Habituellement, je signe tous les formulaires personnellement. Je peux donc vous confirmer que je n’ai ni confirmé ni autorisé le nombre de semaine d’arrêt prévu mentionné sur ce formulaire.

Je veux également vous confirmer, après vérification auprès de ma secrétaire, que j’ai déjà refusé de remplir un formulaire pour cette patiente suite à des demandes injustifiées de sa part. […] [ 37 ] La dernière phrase de la lettre du 25 février 2010 réfère à la demande de Mme Dubé à son bureau en novembre 2009. La Dre Tardif avait alors refusé de remplir un formulaire à la suite de demandes injustifiées, comme elle l’indique dans sa lettre.

La juge commet une erreur au paragraphe [88] de son jugement, lorsqu’elle écrit que la Dre Tardif aurait exagéré les torts de sa patiente en parlant de « demandes injustifiées » de sa part. En fait, la Dre Tardif a indiqué son refus de remplir un formulaire pour cette patiente à la suite de demandes injustifiées, soit prise d’antibiotiques, sinusite, stress et complications au travail. [ 38 ] Il faut ajouter par ailleurs que, dans le contexte où le Dr Ross avait mentionné à la Dre Tardif un problème dans le passé avec un certificat falsifié, la phrase peut laisser planer un doute sur l’honnêteté de sa patiente.

La Dre Tardif aurait pu être plus précise et ajouter que la demande de novembre 2009 ne relevait pas de la chirurgie plastique et qu’elle avait dirigé sa patiente à son médecin de famille, ne l’ayant pas vu depuis plusieurs mois. [ 39 ] Quoi qu’il en soit, la preuve démontre que la mention imprécise n’a eu aucune conséquence directe sur le dossier de Mme Dubé auprès de son assureur. En effet, SSQ n’a jamais demandé d’explications à la Dre Tardif sur cette phrase. Ce n’est pas en raison de cette lettre que SSQ décide de faire enquête, puis de ne pas prolonger la période d’invalidité.

La juge fait complètement abstraction du témoignage de la représentante de SSQ qui explique avoir décidé de transférer le dossier au service des enquêtes en raison : • des difficultés de communications avec Mme Dubé : généralement, il est plutôt facile de joindre des personnes en arrêt de travail, mais ce n’est pas le cas ici; • des opinions médicales : la Dre Tardif dit qu’elle peut retourner au travail, alors que le Dr Barry est incertain; • du rapport médical du Dr Marceau dont les dates ont été falsifiées; • de l’employeur qui, depuis le début, l’informe que Mme Dubé a un problème de rendement et d’assiduité au travail. [ 40 ] Dans ces circonstances, il n’y avait pas lieu d’accorder de dommages pour atteinte à l’honneur et à la réputation pour ce manque de précision dans la lettre. [ 41 ] La juge reproche également à la Dre Tardif un commentaire déplacé lors d’une conversation téléphonique avec le Dr Ross le 12 mars 2010 : réitérant que le billet du 27 janvier 2010 accordant un congé de six mois est signé par sa résidente, elle suggère que celle-ci « a pu se laisser influencer par ce « genre de patiente » ».

Lorsque la Dre Tardif fait ce commentaire, Mme Dubé et elle ont eu une rencontre houleuse deux jours plus tôt pendant laquelle Mme Dubé a décidé de changer de médecin. [ 42 ] Les témoignages sont contradictoires concernant le certificat du 27 janvier 2010 : • la résidente Dre Bélanger témoigne qu’elle a signé un congé pour six mois en se fiant aux dires de la patiente selon lesquels elle a discuté de la question avec la Dre Tardif et que cette dernière est d’accord pour un congé de six mois, alors que ce n’était pas le cas; • Mme Dubé témoigne plutôt qu’elle n’a jamais parlé de ce sujet avec la Dre Tardif, elle a demandé un congé à la Dre Bélanger qui a décidé elle-même de la durée. [ 43 ] La juge retient la version de Mme Dubé.

Elle aurait dû expliquer pourquoi elle le préfère à celui de la Dre Bélanger, mais, à la base, l’évaluation de la crédibilité revient au juge d’instance. [ 44 ] Plus problématique est le fait que Mme Dubé n’allègue aucune faute eu égard à ce commentaire dans sa demande introductive

d’instance ni dans son témoignage. En l’absence d’allégation de faute, la juge ne pouvait accorder de dommages pour un commentaire déplacé. [ 45 ] En conclusion, la juge a commis des erreurs révisables concernant l’atteinte à l’honneur et à la dignité et il faut réformer cette

partie du jugement. 1.3 La filature [ 46 ] Au paragraphe [154] de son jugement, la juge condamne SSQ à payer des dommages pour atteinte à l’honneur et à la dignité au motif qu’elle se serait « autorisée d’une enquête biaisée et bâclée pour se permettre la filature, alors qu’une contre-expertise n’eut pas compromis les droits fondamentaux de Mme Dubé ». [ 47 ] Quelle était la situation au moment où SSQ demande cette filature à la mi-avril? [ 48 ] Le dossier contient plusieurs éléments : • l’employeur l’a informée des problèmes de rendement et d’assiduité au travail de Mme Dubé; • Mme Dubé a tenté à répétition d’obtenir des prestations entre le 3 novembre et le 19 décembre 2009 sans qu’aucun des billets médicaux soumis n’établisse son incapacité de travailler; • SSQ a des difficultés à joindre Mme Dubé : elle ne répond pas au téléphone durant les heures de bureau, alors que, généralement, il est plutôt facile de joindre des personnes en arrêt de travail; • les dates ont été falsifiées dans le rapport du Dr Marceau que Mme Dubé leur a fait parvenir; • la Dre Tardif est d’avis que sa patiente peut retourner au travail, alors que le Dr Barry est incertain, mais le Dr Barry a informé SSQ que, pour signer son billet d’invalidité du 31 mars 2010, il s’est fié sur le formulaire signé par la Dre Bélanger que Mme Dubé lui a présenté, alors que celle-ci savait déjà que SSQ avait refusé ce formulaire; • au début avril, SSQ apprend que Mme Dubé avait été candidate pour un poste de conseillère municipale dans la municipalité où elle réside à l’automne 2009, à la période où elle tentait d’obtenir des prestations d’invalidité; • elle a donné une entrevue à la télévision concernant le manque de services que ses enfants recevraient à l’école. [ 49 ] Dans ces circonstances, la décision de procéder à une filature ne me paraît pas fautive.

Il n’y a aucune allégation que la filature n’aurait pas respecté les règles de comportement adéquates en la matière. [ 50 ] Mais il y a plus, dans sa demande introductive d’instance, Mme Dubé reproche deux fautes à SSQ : • avoir écarté les rapports du Dr Barry (31 mars et 9 août 2010) et du Dr Guertin (10 juin 2010) confirmant son incapacité à travailler et ne pas être entrée en contact avec eux pour s’enquérir de son état de santé, et • avoir négligé de procéder à une expertise indépendante. [ 51 ] Jamais elle ne se plaint de la filature. Elle ne le fait pas non plus dans son témoignage.

Dans ces circonstances, la juge va même au-delà de la demande et, en conséquence, il faut également annuler la condamnation en dommages-intérêts pour atteinte à l’honneur et à la réputation de Mme Dubé à l’encontre de SSQ. 2. Les dommages moraux [ 52 ] La Cour précise d’abord que la juge, reprenant la description de ce poste de dommages que l’on trouve à la demande introductive d’instance, intitule la

section « Douleurs physiques et morales, souffrances, inconvénients, humiliation, stress et inquiétudes ». [ 53 ] Il ne saurait s’agir ici d’une compensation pour les douleurs physiques. En avril 2012, Mme Dubé alléguait des fautes concernant la pause de l’expanseur, le défaut de prescrire des médicaments pour alléger ses souffrances, le fait que l’opération aurait causé un lymphœdème, la prise inadéquate de la mesure du sein pendant la phase préopératoire, mais elle a supprimé ces allégations dans les versions subséquentes de sa demande.

Notamment, il apparaît du dossier que le lymphœdème était causé par les mastectomies et la radiothérapie et non par les traitements reliés à la construction mammaire. Cette précision est importante parce que Mme Dubé, dans son témoignage, revient sur ces éléments, alors qu’ils ne font plus

partie du litige. [ 54 ] De plus, ce poste de dommage ne vise pas non plus l’humiliation, sujet qui a été traité dans le cadre des allégations d’atteinte à l’honneur et à la dignité.

Il vise plutôt à compenser le stress et l’inquiétude occasionnés par les difficultés auxquelles Mme Dubé a dû faire face pour faire reconnaître son invalidité postérieurement au 1 er février 2010 [10] . 2.1 La responsabilité de la Dre Tardif [ 55 ] En rétrospective, il ne fait pas de doute que Mme Dubé a bel et bien souffert d’un lymphœdème et que sa condition s’est aggravée au point de la rendre incapable d’occuper tout emploi rémunérateur puisque la Régie des rentes du Québec la reconnaît invalide à partir de décembre 2012.

[ 56 ] Mais, pour analyser la responsabilité de la Dre Tardif, il faut se replacer au 15 mars 2010, au moment où elle informe SSQ que Mme Dubé pouvait retourner au travail quatre semaines après l’opération et qu’elle ne conserve aucune limitation fonctionnelle : Je vous confirme que madame Dubé a été opérée par moi en décembre 2009 et n’était pas apte à travailler pour une durée de 4 semaines. Je vous confirme également que je n’ai pas personnellement autorisé l’arrêt de travail subséquent de 6 mois.

Le formulaire n’a pas été signé de ma main mais plutôt de celle d’une résidente qui n’a pas confirmé la durée d’arrêt avec moi. Cette période de 6 mois dépasse de beaucoup la durée d’arrêt normal pour ce genre de chirurgie. Je vous confirme également que Madame Dubé n’a pas de limitation fonctionnelle pour effectuer du travail clérical présentement. […] [ 57 ] La juge décide que la Dre Tardif a eu une conduite fautive : [82] Ainsi, la conduite imprudente de Dre Tardif consiste non pas à avoir confié le suivi et les injections de solution saline à des résidents, pratique largement répandue et acceptée.

Elle réside plutôt dans l’émission d’une opinion lourde de conséquences concernant l’absence de limitations fonctionnelles de Mme Dubé, en se basant sur la durée habituelle d’une convalescence, sans histoire, postérieure à la pose d’un expanseur, plutôt que sur la condition débilitante précise de la patiente. 2.1.1 La durée de l’invalidité [ 58 ] La Cour note une certaine incohérence dans la chronologie suggérée par la Dre Tardif. Elle affirme qu’un congé de quatre semaines était suffisant. La chirurgie a lieu le 19 décembre 2009.

Une période de quatre semaines après cette date arrive à échéance le 16 janvier 2010. [ 59 ] Or, le 13 janvier 2010, soit trois jours plus tôt, elle signe un formulaire indiquant une période d’invalidité indéterminée. Ceci paraît difficilement conciliable avec la prétention que Mme Dubé pouvait retourner au travail le 16 janvier 2010. [ 60 ] De plus, selon son témoignage, elle revoit sa patiente le 27 janvier et les 10 et 24 février 2010. Jamais elle n’indique avoir discuté avec Mme Dubé de sa capacité de retourner travailler.

Même le 24 février 2010, alors qu’elle apprend que sa résidente a signé un formulaire sans son autorisation et qu’elle parle au Dr Ross, elle n’indique pas que la patiente est apte à retourner travailler. Au contraire, le 9 mars 2010, elle communique avec SSQ pour dire qu’elle évaluera les limitations fonctionnelles de sa patiente à son prochain rendez- vous le lendemain, ce qu’elle ne réussit pas à faire en raison de la confrontation avec sa patiente. [ 61 ] Puis, le 12 mars 2010, alors qu’il s’est alors écoulé 12 semaines depuis la chirurgie, elle informe SSQ qu’un congé de quatre semaines était suffisant.

L’on se souviendra que c’est sur la base du certificat signé par le Dr Ferron immédiatement après l’opération que SSQ reconnaît une invalidité pour six semaines et termine les prestations le 1 er février 2010. Donc, la Dre Tardif décide a posteriori , le 12 mars 2010, que Mme Dubé pouvait retourner travailler depuis le 16 janvier 2010, alors qu’elle n’a jamais elle-même jugé bon de mettre fin au congé ou même de discuter de la question avec sa patiente pendant cette période.

Il ne s’agit pas là d’un comportement d’un médecin prudent et diligent. 2.1.2 Les limitations fonctionnelles [ 62 ] Au paragraphe [76] de son jugement, la juge réfère à plusieurs mentions dans le dossier médical documentant de manière prépondérante la présence et l’évolution du lymphœdème chez Mme Dubé. Elle ne distingue pas les mentions provenant du dossier de plastie et celles provenant du dossier d’oncologie. La Dre Tardif n’a connaissance que du contenu du dossier de plastie. Au paragraphe [81] de son jugement, la juge note que la Dre Tardif était la seule à ne pas constater le lymphœdème évident de Mme Dubé.

Pourtant, le Dr Laliberté, radiooncologue, ne l’a pas non plus remarqué le 12 février 2010. [ 63 ] Mais, plus important que le diagnostic lui-même ici, est la question de savoir si Mme Dubé pouvait ou non reprendre son travail le 1 er février 2010 ou si elle en était empêchée par certaines limitations fonctionnelles. Or, personne n’évalue ces limitations. [ 64 ] La Dre Tardif témoigne qu’elle n’a remarqué aucun lymphœdème à la visite du 24 février 2010, mais également que Mme Dubé lui mentionne la présence d’un lymphœdème et ses douleurs au bras le 10 mars 2010. Il s’agit d’une condition évolutive.

Le 9 mars 2010, elle prend soin d’appeler l’assureur pour dire qu’elle pourrait se prononcer sur les limitations fonctionnelles après son examen prévu pour le lendemain. Si elle n’était pas en mesure d’évaluer ces limitations le 9, elle ne l’était pas plus le 10, sans avoir examiné Mme Dubé. Avant de conclure à l’absence de limitations fonctionnelles, elle se devait d’examiner sa patiente adéquatement pour vérifier sa capacité d’exécuter les tâches spécifiques reliées à l’emploi occupé.

Elle sait avoir envoyé une lettre à SSQ le 25 février concernant le document signé par la Dre Bélanger et ne pas en avoir informé sa patiente. Elle sait que l’information qu’elle donne à SSQ aura pour conséquence de mettre fin aux prestations d’invalidité de sa patiente.

Elle se devait d’agir de manière plus prudente, surtout étant donné les conditions dans lesquelles la relation thérapeutique s’est terminée. [ 65 ] Par ailleurs, si elle était d’avis que le lymphœdème relevait de l’équipe d’oncologie et non de sa spécialité, elle aurait dû aviser sa patiente de s’adresser à cet endroit et préciser à l’assureur qu’il n’y avait pas de limitations fonctionnelles du point de vue de la chirurgie plastique . [ 66 ] Par ailleurs, l’infirmière Doucet, les Drs Barry et Laliberté, qui ont vu Mme Dubé en mars, n’ont pas non plus évalué ses limitations fonctionnelles et sa capacité de retour au travail. [ 67 ] En résumé, aucune preuve ne permet de conclure avec suffisamment de certitude que Mme Dubé était capable ou incapable de reprendre ses fonctions auprès de son employeur le 10 mars 2010, puisque personne ne l’a examinée à cette fin, et ce, d’autant plus que l’employeur a avisé l’assureur qu’il était prêt à ajuster les tâches aux limitations fonctionnelles de son employée.

[ 68 ] L’on sait par ailleurs qu’en mai 2012, la Cour du Québec, Division des petites créances, a décidé que Mme Dubé était incapable de travailler du 2 février au 12 octobre 2010 [11] . Pour donner compétence à ce tribunal, Mme Dubé avait réduit sa réclamation à 7 000 $. SSQ a payé la condamnation. Ce jugement est de peu d’utilité ici parce que plusieurs témoins entendus en Cour supérieure n’étaient pas présents devant la Cour du Québec, notamment les Drs Tardif, Bélanger, Ross et Barry. [ 69 ] La Dre Tardif était justifiée de répondre aux demandes de SSQ, la patiente ayant donné son autorisation à cette fin.

Mais, lorsqu’un patient autorise son médecin à communiquer avec son assureur, le médecin doit le faire ouvertement. La Dre Tardif doit donner son opinion médicale et ne doit pas signer de certificat de complaisance, mais elle se doit également de faire part de son opinion à sa patiente, de manière concurrente avec ses communications à l’assureur.

Sachant les conséquences qu’emporteraient ces communications sur la réclamation d’assurance de Mme Dubé et sachant que sa patiente s’estimait incapable de retourner au travail, elle aurait dû l’informer qu’elle était d’avis contraire et qu’elle allait ou avait informé SSQ à cet effet.

Mme Dubé aurait pu alors chercher une deuxième opinion médicale, notamment auprès du département d’oncologie. [ 70 ] En conclusion, sans partager tous les motifs énoncés par la juge, la Cour considère néanmoins que la Dre Tardif a commis une faute et que la condamnation à des dommages moraux est justifiée. 2.2 La responsabilité de SSQ [ 71 ] Tel que déjà souligné, dans sa demande introductive d’instance, Mme Dubé reproche à SSQ : (1) d’avoir écarté les rapports du Dr Barry du 31 mars et du 9 août 2010 et celui du Dr Guertin du 10 juin 2010, (2) de ne pas être entrée en contact avec eux pour s’enquérir de son état de santé et (3) d’avoir négligé de procéder à une expertise indépendante. [ 72 ] La juge ordonne à SSQ de payer des dommages moraux en raison de la mauvaise gestion du dossier de manière générale [12] . [ 73 ] En appel, SSQ invoque que la juge aurait fait erreur en concluant qu’elle a commis une faute donnant ouverture à des dommages moraux dans le cadre d’un recours en responsabilité extracontractuelle ainsi qu’en assimilant cette faute à un abus de droit.

La faute de SSQ n’est ni extracontractuelle ni ne constitue un abus de droit. Mais elle a commis une faute contractuelle. [ 74 ] L’

article 1617 C.c.Q. prévoit que les dommages-intérêts résultant du retard dans l’exécution d’une obligation de payer une somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux convenu ou, à défaut de toute convention, au taux légal. Mme Dubé a déjà reçu un montant équivalant aux prestations d’invalidité pour la période du 2 février au 12 octobre 2010 en vertu du jugement de la Cour du Québec (réduit à 7 000 $ pour donner compétence à ce tribunal). [ 75 ] L’

article 1617 C.c.Q. n’empêche pas de reconnaître une faute contractuelle autre que le défaut ou le retard à payer une somme d’argent. L’

article 1434 C.c.Q. prévoit également que le contrat oblige ceux qui l’ont conclu pour tout ce qui en découle d’après sa nature et suivant les usages, l’équité ou la loi et l’

article 1375 C.c.Q. , que la bonne foi doit gouverner la conduite des parties tant au moment de la naissance de l’obligation qu’à celui de son exécution ou de son extinction. L’assureur a une obligation contractuelle de gérer les réclamations de bonne foi et de manière objective. C’est cette obligation que l’assureur a violée ici. [ 76 ] Dans Barrette c.

Union canadienne (L'), compagnie d'assurances [13] , la Cour se penche sur le contenu obligationnel implicite du contrat d’assurance, notamment en ce qui a trait au traitement des réclamations par l’assureur : [69] Le contrat d'assurance en est un qui oblige les parties à agir avec la plus haute bonne foi , un standard encore plus élevé que celui bien connu de la bonne foi qui est codifié aux articles 6 , 7 et 1375 C.c.Q.

Cette obligation s'applique autant à l'assureur qu'à l'assuré, de la souscription du contrat d'assurance jusqu'au traitement des réclamations . [70] En matière d'indemnisation, ce devoir d'agir selon la plus haute bonne foi implique que l'assureur doit garder l'esprit ouvert à tous les faits du dossier et agir selon ceux-ci et non selon ses impressions.

Ceci nécessite que son enquête soit complète et, comme le mentionne le professeur Jean-Guy Bergeron, qu'elle tienne compte des preuves additionnelles fournies par l'assuré. [71] Cela implique également qu'un refus d'indemniser un assuré ne doit pas se baser sur des éléments non pertinents ou inappropriés , […]. [soulignement ajouté; renvois omis] [ 77 ] Par ailleurs, la référence à l’abus de droit au paragraphe [122] du jugement n’est pas appropriée. Comme la Cour le souligne dans Provigo Distribution inc. c.

Supermarché A.R.G. inc. [14] , il y a faute civile dès qu’il y a manquement à une obligation contractuelle, explicite ou implicite, mais toute transgression d’une obligation contractuelle implicite ne doit pas nécessairement être qualifiée d’abus de droit. [ 78 ] Un assureur a l’obligation d’agir équitablement dans son processus d’enquête et un manquement à cet égard peut, dans certains cas, permettre l’octroi de dommages moraux, distincts du droit aux indemnités d’assurance. La Cour suprême l’énonce dans l’arrêt Fidler [15] , arrêt de common law .

Cette Cour n’a jamais à ce jour décidé si les principes de l’arrêt Fidler s’appliquent en droit civil, mais certains jugements de première instance les appliquent [16] . De toute manière, ici, le même résultat est atteint par les articles 1375 et 1434 C.c.Q. [ 79 ] Comment SSQ a-t-elle géré le dossier après la réception de la lettre de la Dre Tardif datée du 15 mars 2010? [ 80 ] Dès le 18 mars 2010, SSQ informe Mme Dubé qu’elle refuse de prolonger l’invalidité au-delà du 1 er février 2010. Elle ignore à ce moment que Mme Dubé a terminé sa relation thérapeutique avec la Dre Tardif.

SSQ réitère sa décision dans une lettre et laisse un message dans une boîte vocale le 22 mars 2010. [ 81 ] Mme Dubé indique son désaccord et demande un suivi le 27 mars 2010. Puis, elle obtient un billet médical du Dr Barry le 31

mars 2010, billet que SSQ reçoit le 6 avril 2010. [ 82 ] Le 7 avril 2010, la Ville avise SSQ qu’elle est prête à accommoder Mme Dubé dans ses tâches malgré ses difficultés à se servir de son bras gauche. Mme Dubé ne se présentera jamais chez son employeur. Il n’est donc pas possible de savoir de ce côté si l’employée était capable d’exécuter certaines tâches. [ 83 ] SSQ demande alors au Dr Ross de contacter le Dr Barry vu que son opinion diffère de celle de la Dre Tardif.

Le Dr Barry informe alors le Dr Ross qu’il n’a pas réellement examiné sa patiente et qu’il s’est fié au certificat signé par la Dre Bélanger le 27 janvier 2010, accordant un congé de six mois.

Informé que la Dre Tardif n’a jamais signé ce certificat, le Dr Barry indique qu’il devra revoir sa patiente pour vérifier son aptitude à effectuer un travail sédentaire. [ 84 ] Sans attendre la réponse du médecin, le 14 avril 2010, soit quelques jours plus tard seulement, SSQ décide de référer le dossier au service des enquêtes, puis de procéder à une filature. [ 85 ] Pourtant, le 14 avril 2010 également, SSQ rejoint l’infirmière Doucet qui confirme la présence d’un lymphœdème et que Mme Dubé est en attente de traitements de physiothérapie.

Le même jour, la physiothérapeute Mme Maltais envoie une lettre à SSQ corroborant le tout. Ces informations apparaissent dans le dossier d’assurance. [ 86 ] Dans ces circonstances, SSQ se devait d’investiguer plus à fond l’aspect médical de la réclamation plutôt que de confirmer, le 21 avril 2010, sa décision de ne pas prolonger les prestations d’invalidité.

Si elle ne possédait pas suffisamment d’informations, notamment sur les limitations fonctionnelles, elle aurait dû faire un suivi auprès du Dr Barry et de l’infirmière Doucet, laquelle d’ailleurs aurait pu la référer au Dr Laliberté qui a également vu Mme Dubé le 14 avril 2010 et, cette fois, constaté le lymphœdème. [ 87 ] Par ailleurs, l’on ne peut reprocher à SSQ d’avoir écarté le rapport du 9 août 2010 du Dr Barry et celui du 10 juin 2010 du Dr Guertin puisque Mme Dubé n’était plus employée de la Ville à partir du 26 avril 2010 et que sa couverture d’assurance était donc terminée. [ 88 ] Encore une fois, sans partager tous les motifs de la juge, la Cour considère que la SSQ a commis une faute et que la condamnation à des dommages moraux est justifiée. 2.3 Le calcul des intérêts [ 89 ] SSQ invoque avec raison qu’elle ne peut être condamnée à payer les intérêts et l’indemnité additionnelle rétroactivement au 30 avril 2012, date de la signification de l’action à la Dre Tardif seulement.

Dans son cas, il faut plutôt calculer les intérêts à partir de la mise en demeure par l’amendement à la demande introductive d’instance le 26 novembre 2014. [ 90 ] Puisque le point de départ du calcul des intérêts diffère pour les deux appelantes, la Cour croit préférable de diviser le 10 000 $ octroyé par la juge à

titre de dommages moraux en parts égales : 5 000 $ pour la Dre Tardif et 5 000 $ pour SSQ. 3. Les dommages punitifs [ 91 ] La juge a également condamné la Dre Tardif et SSQ à payer chacune 5 000 $ à

titre de dommages punitifs. [ 92 ] La juge a erré en condamnant les appelantes à payer des dommages-intérêts punitifs en l’absence d’atteinte intentionnelle de leur part et alors que la preuve ne permettait pas de soutenir une telle conclusion. Comme la jurisprudence l’établit, il y aura atteinte illicite et intentionnelle au sens de l’

article 49 de la Charte des droits et libertés de la personne [17] lorsque l’auteur de l’atteinte a un état d’esprit qui dénote une volonté de causer les conséquences de sa conduite fautive ou encore s’il agit en toute connaissance des conséquences que cette conduite engendrera. Ce critère dépasse la simple négligence.

L’insouciance, si déréglée et téméraire soit-elle, ne satisfait pas à elle seule à ce critère [18] . [ 93 ] La Dre Tardif et SSQ ont été négligentes, mais il n’y a aucune preuve qu’elles aient agi intentionnellement pour nuire à Mme Dubé. [ 94 ] D’ailleurs, il faut souligner à nouveau que Mme Dubé elle-même a compliqué sa situation en : • omettant de demander un certificat médical établissant son invalidité à un médecin du département d’oncologie, de qui relevait le traitement du lymphœdème; • soumettant à SSQ un certificat falsifié du Dr Marceau; • remettant le formulaire de la Dre Bélanger à son médecin traitant le Dr Barry pour obtenir un autre certificat d’incapacité de travailler, alors qu’elle savait qu’il avait été refusé par SSQ. [ 95 ] L’employeur avait informé SSQ, dès le début de la couverture d’assurance, que Mme Dubé présentait des problèmes d’assiduité au travail.

Il l’avait également informé qu’il était prêt à accommoder les lésions fonctionnelles de son employée. [ 96 ] De plus, il faut tenir compte que les communications entre SSQ et Mme Dubé étaient très difficiles et compliquées par Mme Dubé elle-même : alors qu’elle communique sans arrêt avec SSQ, elle demande à celle-ci de ne plus communiquer avec elle et d’appeler plutôt ses médecins; puis, plus tard, elle demandera à SSQ de ne plus communiquer avec ses médecins.

Elle ne répond pas au téléphone quand SSQ l’appelle et elle ne retourne les appels qu’en laissant des messages dans des boîtes vocales, à l’extérieur des heures de bureau. Lorsque SSQ tente de livrer ses lettres par courrier recommandé, Mme Dubé ne répond pas à la porte. En mars 2010, Mme Dubé indique à SSQ être à l’extérieur, alors que la preuve démontre qu’elle était chez elle. Même le Dr Laliberté, qui témoigne pour Mme Dubé, fait

état des difficultés de communication avec sa patiente dans son dossier médical. [ 97 ] Dans de telles circonstances, il n’y avait pas lieu de condamner les appelantes à des dommages punitifs.

POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 98 ] ACCUEILLE partiellement les appels, sans frais de justice [19] , à la seule fin de remplacer les paragraphes [174] à [176] du jugement de première instance par les suivants : CONDAMNE la Dre Michèle Tardif à payer au demandeur en reprise d’instance des dommages-intérêts de 5 000 $, avec intérêts et indemnité additionnelle à partir du 30 avril 2012; CONDAMNE SSQ à payer au demandeur en reprise d’instance des dommages-intérêts de 5 000 $, avec intérêts et indemnité additionnelle à partir du 26 novembre 2014. ALLAN R. HILTON, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A.

Me David-Emmanuel Roberge Me Gabrielle Baracat MCCARTHY TÉTRAULT Pour Michèle Tardif Me Jacynthe Carrier POULIN CARRIER Pour SSQ Groupe financier Me Serge Dubé Me Maria Karteris DUBÉ LATREILLE Pour Ricardo Sebastian, ès qualités de liquidateur de la succession de feu Denise Dubé Date d’audience : 18 juin 2018