2016 QCCA 22, 2016 QCCA 22

Fabrication Al-Will inc. c. KWP inc. 2016 QCCA 22 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-024427-148 (705-17-004176-119) DATE : 15 janvier 2016 CORAM : LES HONORABLES NICHOLAS KASIRER, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. FABRICATION AL-WILL INC. APPELANTE - défenderesse c. KWP INC.

INTIMÉE – demanderesse en reprise d’instance et LÉO SABOURIN Défendeur en intervention et KAYCAN LTÉE Mise en cause ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 11 avril 2014 par la Cour supérieure du Québec, district de Joliette (l’honorable Christiane Alary), qui a ordonné le délaissement forcé d’un immeuble situé au 113, rue de la Couronne à Repentigny en faveur de KWP inc. aux fins de la prise en paiement [1] . [ 2 ] Pour les motifs de la juge Bélanger, auxquels souscrivent les juges Kasirer et Mainville; [ 3 ] LA COUR : [ 4 ] ACCUEILLE l’appel avec les frais de justice; [ 5 ] INFIRME en

partie le jugement de première instance; [ 6 ] RAYE les paragraphes [33] à [35] du jugement de première instance; [ 7 ] ORDONNE la vente sous contrôle de justice de l’immeuble sis au 113, rue de la Couronne à Repentigny et ci-après décrit; DÉSIGNATION Un emplacement situé dans la ville de Repentigny (secteur Le Gardeur), étant composé : Des lots numéros TROIS MILLIONS CINQ CENT QUATRE-VINGT-HUIT MILLE NEUF CENT CINQUANTE-SEPT ET TROIS MILLIONS CINQ CENT QUATRE-VINGT-HUIT MILLE NEUF CENT CINQUANTE-HUIT (3 588 957 et 3 588 958), du cadastre du Québec, bureau de la publicité des droits de la circonscription foncière de l’Assomption.

Avec bâtisse sise au 113, rue de la Couronne, Repentigny. Avec toutes les servitudes actives et passives, apparentes ou occultes attachées audit immeuble, notamment une servitude d’égout et de passage publiée au bureau de la publicité des droits susdit, sous le numéro 526 515. [ 8 ] RETOURNE le dossier à la Cour supérieure du Québec, afin que cette dernière fixe les modalités de la vente sous contrôle de justice, conformément aux articles 2791 et suivants du Code civile du Québec et rende toutes autres ordonnances nécessaires à la mise en application du présent arrêt.

NICHOLAS KASIRER, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. Me André L. Monty Deveau, Gagné, Lefebvre, Tremblay Pour l’appelante Me Jean-Pierre Bélisle Preuve close et plaidoiries inc. Pour l’intimée Date d’audience : 30 septembre 2015 MOTIFS DE LA JUGE BÉLANGER [ 9 ] L’appel porte sur l’interprétation à donner à l’expression « dans les délais prévus pour délaisser » contenue à l’

article 2779 du Code civil du Québec et concerne le délai à l’intérieur duquel un créancier hypothécaire subséquent ou un débiteur peut requérir que le premier créancier hypothécaire procède à la réalisation de sa garantie par voie de vente sous contrôle de justice plutôt que par prise en paiement.

Il convient maintenant de trancher le débat qui perdure sur cette question tant dans la jurisprudence que dans la doctrine. [ 10 ] Le présent appel est lié à deux autres appels qui concernent des jugements rejetant l’action en oppression intentée par Léo Sabourin (ci-après « Sabourin »), accueillant la réclamation de Kaycan inc. à son endroit pour un montant de 1 264 842,47 $ plus intérêt [2] et accueillant la demande de remboursement de KWP de 232 506,55 $, plus intérêt et indemnité additionnelle, avec dépens [3] .

Le contexte [ 11 ] Il est utile de reprendre le contexte du présent débat qui se situe dans le cadre d’un litige entre les deux actionnaires de KWP, l’actionnaire majoritaire Kaycan inc. (ci-après « Kaycan ») et Léo Sabourin, lui-même seul actionnaire de l’appelante Fabrication Al- Will inc. qui est propriétaire de l’immeuble concerné par le présent appel. [ 12 ] Le 9 mai 2007, Kaycan prête 1 M$ à 9155-9658 Québec inc. (ci-après « 9155 ») tout en exigeant de Sabourin qu’il garantisse le prêt par une hypothèque inscrite sur ses deux immeubles et par un cautionnement personnel.

Le but de cette démarche est d’assurer à l’entreprise certaines liquidités le temps que Kaycan entreprenne un contrôle préalable en vue d’en devenir actionnaire. [ 13 ] Le 4 septembre 2007, considérant l’échec des négociations, Kaycan signifie un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire et vente sous contrôle de justice touchant les deux immeubles de Sabourin.

Aucune suite ne sera donnée à ce préavis, car une entente interviendra finalement entre les parties le 1 er octobre suivant par laquelle Sabourin vend à Kaycan 75 % du capital-actions de 9155 (devenue KWP). [ 14 ] Les relations entre les deux actionnaires se détériorent et, à compter du printemps 2010, les procédures se multiplient. [ 15 ] Le 4 juin 2010, Kaycan signifie de nouveau un préavis d’exercice de son droit hypothécaire et vente sous contrôle de justice et l’inscrit sur les deux immeubles. [ 16 ] Le 20 juillet 2010, Kaycan signifie un avis de retrait d’autorisation de percevoir les loyers des deux immeubles. [ 17 ] Le 12 août 2010, Kaycan intente une action en délaissement forcé et vente sous contrôle de justice relativement aux deux immeubles [4] .

L’action sera rejetée le 11 avril 2014, vu les autres procédures visant le même objet [5] . [ 18 ] Le 21 mars 2011, l’immeuble situé au 101, rue de la Couronne à Repentigny a été repris par la Banque Royale du Canada sans que Kaycan soit payé de sa créance. [ 19 ] Le 11 octobre 2011, la Banque de développement du Canada, détenant une première hypothèque sur l’immeuble, intente un recours en délaissement forcé et vente sous contrôle de justice.

KWP (aussi débitrice de la dette garantie par l’hypothèque de second rang) procède alors à l’achat de la créance hypothécaire de premier rang à la suite d’un prêt de 2 M$ que lui accorde son actionnaire majoritaire Kaycan, aussi créancière de la créance de 1 M$ garantie par une deuxième hypothèque. KWP reprend dès lors l’instance. [ 20 ] Le 12 janvier 2012, KWP fait signifier un nouveau préavis d’exercice modifiant le recours envisagé afin d’annoncer une prise en paiement.

[ 21 ] Le 13 mars 2013, l’appelante signifie un avis d’abandon de la prise en paiement requérant que le tribunal ordonne plutôt une vente sous contrôle de justice. Elle remplit les autres formalités prévues à l’

article 2779 C.c.Q. [ 22 ] Le procès concernant les cinq actions entreprises entre les parties a été tenu en mars et novembre 2013. L’appelante a alors requis la permission d’amender sa défense pour demander d’ordonner une vente sous contrôle de justice conformément à l’avis d’abandon signifié et inscrit en mars 2013. Le jugement entrepris [ 23 ] La juge estime que l’avis d’abandon de la prise en paiement a été envoyé tardivement et que le délai prévu à l’

article 2779 C.c.Q. est expiré depuis le mois de mars 2012. Elle ne retient pas l’allégation selon laquelle l’action constitue un geste d’oppression à l’égard de Sabourin. Constatant l’existence de la créance et le défaut du débiteur, elle ordonne le délaissement forcé de l’immeuble et la prise en paiement. Analyse [ 24 ] L’appel soulève une seule question : les mots « dans les délais impartis pour délaisser » réfèrent-ils nécessairement au délai de soixante jours prévu à l’

article 2758 C.c.Q. (ici, 60 jours) ou, au contraire, le droit de demander l’abandon de la prise en paiement peut-il être exercé jusqu’à ce que le recours hypothécaire ait été complété? [ 25 ] Les articles pertinents du Code civil du Québec sont les suivants : 2779.

Les créanciers hypothécaires subséquents ou le débiteur peuvent, dans les délais impartis pour délaisser, exiger que le créancier abandonne la prise en paiement et procède lui-même à la vente du bien ou le fasse vendre sous contrôle de justice; ils doivent, au préalable, avoir inscrit un avis à cet effet, remboursé les frais engagés par le créancier et avancé les sommes nécessaires à la vente du bien. L'avis doit être signifié au créancier, au constituant ou au débiteur, ainsi qu'à celui contre qui le droit hypothécaire est exercé et son inscription est dénoncée, conformément au livre De la publicité des droits.

Les créanciers subséquents qui exigent que le créancier procède à la vente du bien doivent, en outre, lui donner caution que la vente se fera à un prix suffisamment élevé qu'il sera payé intégralement de sa créance. 2780. Le créancier requis de vendre doit procéder à la vente, à moins qu'il ne préfère désintéresser les créanciers subséquents qui ont inscrit l'avis ou, si l'avis a été inscrit par le débiteur, que le tribunal n'autorise le créancier, aux conditions qu'il détermine, à prendre en paiement.

À défaut par le créancier d'agir, le tribunal peut permettre à celui qui a inscrit l'avis exigeant la vente, ou à toute autre personne qu'il désigne, d'y procéder. 2779. Later ranking hypothecary creditors or the debtor may, within the time allotted for surrender, require the creditor to abandon the taking in payment and sell the property himself or cause it to be sold by judicial authority; they shall have registered a notice beforehand to that effect, reimbursed the creditor for the costs he has incurred and advanced the amounts needed for the sale of the property.

The notice shall be served on the creditor, the grantor or the debtor, and the person against whom the hypothecary right is exercised, and its registration is declared in accordance with the Book on Publication of Rights. Later ranking creditors who require the creditor to proceed with the sale shall also furnish him with security that the property will be sold at a price sufficient to ensure full payment of his claim. 2780.

A creditor required to sell shall proceed to do so unless he prefers to pay the later ranking creditors who registered the notice, or, if the notice was registered by the debtor, unless the court authorizes the creditor to take the property in payment on such conditions as it determines. If the creditor does not act, the court may allow the person who registered the notice requiring the sale, or any other person designated by him, to proceed with it. [ 26 ] Depuis son entrée en vigueur, l’

article 2779 C.c.Q. a fait couler beaucoup d’encre. Un débat est engagé sur le délai que doit respecter un créancier subséquent ou un débiteur pour exiger du premier créancier hypothécaire qu’il abandonne la prise en paiement et exiger qu’il procède à la vente du bien.

[ 27 ] En 1996, dans l’affaire Cie Trust National c. Whitehall Estates [6] , le juge Landry de la Cour supérieure affirme que l’expression « délais impartis pour délaisser » référait au délai de 60 jours prévu au second alinéa de l’

article 2758 C.c.Q. Il est vrai que notre Cour a refusé d’intervenir considérant que « l’appelant n’a démontré aucune erreur […] justifiant l’intervention de la Cour » [7] . Il est utile de souligner qu’il ne ressort pas clairement de cette affaire que le débiteur s’était conformé aux autres formalités de l’

article 2779 C.c.Q. [ 28 ] Depuis cette affaire, plusieurs auteurs ont écrit sur la question. [ 29 ] Le professeur Marc Boudreault est d’avis que si le législateur avait voulu limiter le délai pour exiger l’abandon de la prise en paiement à la période de 60 jours de l’

article 2758 C.c.Q. , il l’aurait indiqué de façon particulière comme il l’a fait dans le cas des articles 2749 et 2767 C.c.Q . et où il est dit « avant l’expiration du délai imparti pour délaisser le bien tel qu’il est fixé par l’

article 2758 » ou « avant même que le délai indiqué dans le préavis ne soit expiré ». Voici son raisonnement : 652. Il faut ensuite que les personnes qui bénéficient de ce droit agissent « dans les délais impartis pour délaisser ». Faut-il entendre par ces termes que ce droit doit être exercé avant l’expiration des délais fixés à l’

article 2758 C.c.Q. ou, au contraire, que ce droit peut être exercé tant et aussi longtemps que le recours de prise en paiement n’a pas été complété ? En principe, l’expression « dans le délai imparti pour délaisser » devrait correspondre au délai de 10, 20, 30 ou 60 jours tel que le législateur le prévoit à l’article 2758 C.c.Q. Par contre, on remarque que le législateur utilise parfois cette expression dans des situations où la condition ou le droit visé par l’article en cause peut s’étendre jusqu’à ce que le recours hypothécaire ait été complété. Tel est le cas à l’

article 2781 C.c.Q. où le droit de remédier aux défauts ou de payer la dette peut en fait être exercé jusqu’à ce que le recours de prise en paiement ait été complété. On peut également citer l’

article 2764 C.c.Q. où même si le législateur prévoit que le délaissement est volontaire lorsqu’il survient « avant l’expiration du délai indiqué dans le préavis », tous s’entendent pour reconnaître qu’un tel délaissement peut survenir en tout temps avant qu’un jugement en délaissement forcé ait été rendu. 652.1 On remarque aussi que, souvent, lorsque le législateur veut limiter le délai fixé à la période de 10, 20, 30 ou 60 jours, il l’indique de façon plus particulière. Tel est le cas notamment de l’

article 2749 C.c.Q. où il est prévu que les créanciers ne peuvent exercer leurs droits hypothécaires « avant l’expiration du délai imparti pour délaisser le bien tel qu’il est fixé par l’

article 2758 C.c.Q. ». Il en est également de même de l’

article 2767 C.c.Q. où le législateur préfère utiliser les termes « avant l’expiration du délai indiqué dans le préavis », qui démontrent mieux l’intention de viser exclusivement la période de 10, 20, 30 ou 60 jours indiquée au préavis. [ 30 ] Le professeur Boudreault convient d’ailleurs que cet argument de texte, qui conduit finalement à dire que le droit peut être exercé tant et aussi longtemps que le jugement en délaissement forcé n’a pas été rendu, se révèle plus équitable pour ceux qui veulent se prévaloir de l’

article 2779 C.c.Q. , sans nuire indûment au créancier poursuivant : 652.2 Mais à l’

article 2779 C.c.Q. le législateur utilise simplement l’expression « dans le délai imparti pour délaisser ». Il ne précise pas de façon plus particulière que ce délai doit être exercé « avant l’expiration du délai indiqué dans le préavis », comme à l’

article 2767 C.c.Q., ou « avant l’expiration du délai fixé par l’

article 2758 C.c.Q. », comme à l’

article 2749 C.c.Q. On pourrait donc soutenir que ce droit peut être exercé tant et aussi longtemps qu’un acte de délaissement volontaire n’a pas été consenti par le délaissant et accepté par le créancier ou, sinon, tant et aussi longtemps que le jugement en délaissement forcé n’a pas été rendu, comme un jugement l’a récemment décidé. Bien qu’une telle position se révélerait plus équitable pour ceux qui voudraient se prévaloir de l’article 2779 C.c.Q. et n’aurait pas pour effet de nuire indûment au créancier poursuivant, elle demeure cependant sujette à débat compte tenu des termes utilisés par le législateur.

En pratique, il vaudra évidemment mieux exercer ce droit avant l’expiration des délais prévus à l’article 2758 C.c.Q. [8] (Références omises) [ 31 ] Le professeur Jacques Deslauriers soulève également un argument de texte et affirme que si le législateur avait voulu que le débiteur ou le créancier subséquent agissent à l’intérieur du délai de 20 ou 60 jours prévu à l’

article 2758 C.c.Q. , il l’aurait dit plus clairement. Voici comment il s’en explique : 1573 Selon certains auteurs et certains jugements, l’intervention des créanciers doit survenir à l’intérieur des délais prévus pour délaisser le bien (20 ou 60 jours) en signifiant un avis à cet effet au créancier, au constituant, au débiteur ainsi qu’à celui contre qui le droit hypothécaire est exercé ( art. 2779 C.c.Q. ). Cet avis doit être inscrit au registre approprié. S’il n’est pas fait pendant la période de 20 ou 60 jours, il sera refusé.

Le débiteur ne peut prétendre que cet avis est présentable tant que jugement n’est pas rendu. Cette interprétation soulève plusieurs questions, et une autre décision a décidé du contraire. Si le législateur avait voulu obliger une intervention aussi rapide, au lieu d’exiger qu’elle se fasse dans le temps fixé pour délaisser, il aurait plutôt exigé qu’elle se fasse dans le délai indiqué dans le préavis.

Si le délaissement n’est pas volontaire, la demande des créanciers de faire vendre le bien plutôt que de le prendre en paiement pourrait alors être présentée en tout temps avant que le jugement en délaissement forcé ne soit rendu. [9] (Références omises) [ 32 ] Pour sa part, Me Louis Payette se dit plutôt d’avis qu’il est impossible d’exercer le droit prévu à l’

article 2779 C.c.Q . après l’expiration du délai de soixante jours prévu au préavis (délai préfix de 2758 C.c.Q. ). Voici comment il s’en explique : 1812. Le droit prévu à l’article 2779 C.c. doit s’exercer dans le délai préfix applicable en l’occurrence ; s’il ne l’est pas, une fois ce délai écoulé, il disparaît. 1813. L’expression « délais impartis pour délaisser » à l’article 2779 C.c. réfère, avons-nous vu, à l’un ou l’autre des délais préfix prévus à l’article 2758 C.c. Si la prise en paiement se fait sur une base volontaire, il n’y a aucun « délai imparti pour délaisser » outre celui de l’article 2758 C.c.

Il en va de même si la prise en paiement s’obtient par jugement ; en effet, le législateur n’a pas étendu la période d’exercice du droit de forcer l’abandon du recours de prise en paiement au-delà du délai préfix, jusqu’au moment où se réalise la prise en paiement, comme il l’a fait à l’article 2761 C.c. pour l’exercice du droit de remédier au défaut. [10] (Références omises)

[ 33 ] Me Payette constate que le Code civil du Québec crée une certaine ambigüité en utilisant la même expression « délai imparti pour délaisser », tantôt pour les délais préfix de 2758 C.c.Q. , tantôt pour « la période d’attente imposée par le jugement sur la requête en délaissement forcé » [11] . Il constate par ailleurs qu’à l’

article 2779 C.c.Q. , le législateur emploie le pluriel « dans les délais impartis pour délaisser ». Il se dit donc d’avis que, à l’instar de la Cour d’appel dans l’affaire Summerside c. Turnberry [12] , si le jugement en délaissement éteint la dette, rien n’autorise le débiteur à la faire revivre et à exiger un changement de recours pendant l’ultime délai pour délaisser mentionné au jugement [13] . [ 34 ] Il conclut donc qu’il se dégage de l’expression « délais impartis pour délaisser » qu’elle réfère aux délais préfix de l’

article 2758 C.c.Q. , sauf aux articles 2765 et 2769 C.c.Q. où, de manière expresse, le législateur associe cette expression à la période de temps accordée au défendeur par le tribunal pour délaisser l’immeuble [14] . [ 35 ] Pour sa part, la professeure Denise Pratte émet l’opinion que tant et aussi longtemps que le jugement en délaissement n’a pas été prononcé, il est encore temps de demander l’abandon de la prise en paiement : 565. La demande d'abandon de la prise en paiement doit être faite dans « les délais impartis pour délaisser » ( Art. 2779 C.c.Q ,).

Ce délai correspond-il à celui prévu au préavis ou, en cas de délaissement forcé, au délai donné par le tribunal pour délaisser? Autrement dit, le deuxième délai accordé par le tribunal pour délaisser s'ajoute-t-il au premier, pour allonger le délai pendant lequel le débiteur ou les créanciers subséquents peuvent demander l’abandon de la prise en paiement? La question est controversée.

Me Boudreault et nous- mêmes avons déjà soutenu que l'expression « délais impartis pour délaisser » pourrait comprendre le délai prévu au jugement, puisque le législateur utilise l'expression « délai prévu au préavis » lorsqu'il désire donner une portée restrictive au délai. Me Payette, pour sa part, conclut que le délai pour demander l'abandon de la prise en paiement est celui prévu au préavis, puisque le jugement en délaissement forcé déclare le créancier propriétaire, suivant l'

article 2781 C.c.Q.. Une fois le créancier déclaré propriétaire, il est trop tard pour demander l'abandon de la prise en paiement. Cette dernière interprétation a été retenue par la Cour d'appel du Québec. Cependant, la Cour supérieure a déjà décidé que, lorsque aucun jugement en délaissement n’a été prononcé, il est encore temps de demander l'abandon de la prise en paiement, malgré l’expiration du délai prévu au préavis. Dans la mesure où on peut remédier au défaut ou payer ce qui est dû jusqu’à ce que la prise en paiement soit effective, en vertu de l’

article 2761 C.c.Q., il serait logique qu’il en soit ainsi pour la demande d’abandon de la prise en paiement, en vertu de l’article 2779 C.c.Q. Cette solution de compromis ne contrevient pas à la position prise par la Cour d’appel quant à la simultanéité du jugement et de la prise en paiement. [15] (Références omises) [ 36 ] Le professeur Pierre Ciotola s’est opposé à l’idée que l’expression « les délais impartis » pour délaisser corresponde au délai de soixante jours de l’alinéa 2 de l’

article 2758 C.c.Q. , qualifiant cette interprétation de trop restrictive. Ainsi, ce délai s’étend jusqu’à l’expiration du délai imparti par le jugement en délaissement forcé. Il est utile de préciser qu’il a émis cette opinion avant l’arrêt de la Cour dans l’affaire Summerside : Nous croyons plutôt que cette demande pourrait être émise hors le délai initial de 60 jours. Elle pourrait être hors délai à la suite d’une contestation de la demande de prise en paiement exercée par le créancier hypothécaire de rang antérieur.

Elle pourrait être hors délai sous réserve pour le débiteur ou les autres créanciers hypothécaires d’exercer cette prérogative avec diligence sans motif dilatoire. Elle pourrait être exercée hors délai tant que la prise en paiement n'est pas devenue définitive. Elle pourrait être exercée à tout le moins tant que le délai imparti par le jugement de délaissement n’est pas expiré. L’expression « dans les délais impartis pour délaisser » employée à l’

article 2779 doit se lire en référence au délai de 60 jours prévu par l’

article 2758 et au délai imparti par le jugement indiqué aux articles 2765 C.c.Q. et 797 C.p.c. [16] (Référence omise) [ 37 ] Finalement, plusieurs jugements ont été rendus tant par la Cour supérieure que par la Cour du Québec, lesquels émettent des opinions partagées. Dans certains de ces jugements, les juges estiment que le délai de l’

article 2779 C.c.Q. est celui prévu à l’alinéa 2 de l’

article 2758 C.c.Q . [17] , alors que dans d’autres, les juges décident que le délai prévu à l’article 2779 C.c.Q. vise à favoriser le débiteur, qu’il n’est pas de rigueur et que l’avis d’abandon peut être inscrit au-delà du délai de 60 jours [18] . [ 38 ] En 2012, dans l’affaire Arutyunov c. 3095-7252 Québec inc. [19] , bien que la question ait été soumise à notre Cour, il a été jugé qu’il n’était pas utile de statuer sur celle-ci.

Dans cette affaire, le débiteur ne s’était pas déchargé de son obligation de rembourser les frais engagés et d’avancer les sommes nécessaires à la vente de l’immeuble. [ 39 ] Il est maintenant approprié que la Cour tranche le débat. * * * * * [ 40 ] Il est maintenant clair que l’expression « délais impartis pour délaisser » ne réfère pas au délai ultime conféré à un débiteur, par jugement, pour délaisser physiquement l’immeuble.

Comme la Cour l’a décidé dans l’affaire Summerside , il y a coïncidence juridique entre le jugement en délaissement forcé et la prise en paiement qui éteint l’obligation et consacre le droit de propriété du créancier [20] . [ 41 ] Cela dit, la difficulté d’interprétation n’est pas résolue et, pour la résoudre, il faut rechercher l’intention du législateur, non seulement à partir des éléments du texte, mais aussi selon l’approche téléologique qui consiste à se demander quelles sont les valeurs sociales qu’entendait protéger le législateur lors de l’adoption de la mesure [21] . [ 42 ] Rappelons que les articles 2778 à 2783 ont été introduits au Code civil du Québec en 1994.

Avant l’adoption de l’

article 2779 C.c.Q. , le débiteur ou le créancier subséquent n’avait aucun droit d’exiger l’abandon du recours de prise en paiement, même si la valeur de l’immeuble excédait le montant dû au premier créancier hypothécaire. [ 43 ] Comme le rappelle avec justesse la professeure Aurore Benadiba, « l’

article 2779 du Code civil du Québec met en place un mécanisme protecteur des intérêts du débiteur et de l’ensemble des créanciers hypothécaires en soumettant au contrôle du tribunal la prise en paiement exercée par un des créanciers hypothécaires » [22] . Elle ajoute que « l’une des particularités de l’

article 2779 est

d’envisager que le débiteur, dans un ultime sursaut, puisse échapper à la perte de son droit de propriété et forcer lui aussi l’arrêt de la poursuite en prise en paiement ». [ 44 ] En proposant l’introduction du droit d’exiger l’abandon du recours de prise en paiement, l’ O.R.C.C. indiquait qu’il lui apparaissait important de protéger le débiteur ou le créancier subséquent dans une situation où l’immeuble a une valeur supérieure au montant dû au premier créancier hypothécaire : […] Il apparaissait important de permettre au tribunal de protéger le débiteur qui, bien qu'incapable de remédier au défaut, pourrait se voir dans la situation de perdre un immeuble valant plus que le montant dû au créancier poursuivant; le tribunal, entre autres conditions dont il peut assortir un jugement, pourrait, par exemple, permettre la prise en paiement pourvu que le créancier rende au débiteur une somme raisonnable eu égard aux circonstances.

Cette faculté de s'opposer à la prise en paiement est elle-même subordonnée aux conditions d'avancer au créancier poursuivant les frais qu'il devra encourir pour la vente en justice, et en second lieu, d'enregistrer un avis d'opposition avant que n'expire le soixantième jour suivant l'enregistrement de l'avis du créancier du poursuivant. Ces mesures devraient décourager les oppositions futiles ou dilatoires.

Il a semblé que cette solution de compromis valoriserait le recours de prise en paiement sans démunir complètement le débiteur ou les créanciers subséquents. […] [23] [ 45 ] Le présent cas illustre de façon concrète l’utilité de la mesure prévue à l’

article 2779 C.c.Q. KWP (aussi débitrice du prêt garanti par la 2 e hypothèque) détient une hypothèque de premier rang de quelque 2 M$. Kaycan (la compagnie mère) détient une hypothèque de second rang de 1 M$. Cette dernière n’a pas agi, de sorte qu’elle avait l’intention de laisser son hypothèque être radiée. Rappelons que Kaycan poursuivait Sabourin personnellement, à

titre de caution pour la même dette [24] . Sabourin a tout intérêt à voir l’immeuble vendu sous contrôle de justice d’autant plus qu’il allègue que la valeur municipale de l’immeuble était de 3,3 M$ en 2013. Il est donc possible, tout dépendant du prix de vente, que même après le paiement des deux dettes hypothécaires, il subsiste une valeur nette. Par ailleurs, ne pas permettre la vente en justice fait en sorte que le créancier hypothécaire de premier rang qui détient une hypothèque d’environ 2 M$ deviendrait propriétaire, au détriment de Sabourin, d’un immeuble qui en vaut probablement 3,3 M$. [ 46 ] Il est aussi utile d’examiner les étapes précédant l’adoption de l’

article 2779 C.c.Q. [ 47 ] En 1977, l’Office de révision du Code civil du Québec (ci-après « l’O.R.C.C. ») a proposé l’adoption du texte suivant [25] : 444. Les créanciers subséquents ou le débiteur peuvent exiger que le créancier qui exerce le recours de prise en paiement l'abandonne et procède à la vente en justice, pourvu que, avant l'expiration des soixante jours ou des vingt et un jours prévus à l'article 440 , ils avancent les deniers suffisants pour cette discussion et enregistrent un avis de leur intention à cet effet. 444.

Subsequent creditors or the debtor may require that the creditor who exercises the recourse of taking in payment abandon it and proceed by a judicial sale, provided that, before expiry of the sixty days or of the twenty-one days contemplated in

Article 440, they advance sums sufficient for the discussion and register a motion of their intention to this effect. [ 48 ] Comme nous pouvons le constater, le texte proposé par l’ O.R.C.C. prévoyait que le droit d’exiger l’abandon soit exercé avant l’expiration du délai de 60 jours [26] . [ 49 ] Or, dans la version définitive, le législateur n’a pas retenu la suggestion de l’ O.R.C.C. ni imposé que le droit d’exiger l’abandon de la prise en paiement soit exercé avant l’expiration du délai de 60 jours établi au deuxième alinéa de l’

article 2758 C.c.Q. [ 50 ] Par contre, le législateur a retenu l’objectif de la protection du débiteur et du créancier subséquent. En contrepartie, le législateur a prévu des formalités strictes visant à protéger les droits du premier créancier hypothécaire. Ainsi, pour exercer son droit, le débiteur doit rembourser les frais engagés par le premier créancier hypothécaire et payer à l’avance les frais nécessaires à la vente de l’immeuble.

Une formalité supplémentaire est imposée au créancier subséquent : il doit garantir par cautionnement que la vente se fera à un prix suffisamment élevé pour payer intégralement le créancier antérieur. Le débiteur, quant à lui, demeurera responsable du reliquat de la dette, le cas échéant. [ 51 ] Il convient donc d’interpréter l’

article 2779 C.c.Q. comme favorisant l’intention du législateur de protéger le débiteur et le créancier subséquent. Les arguments développés par les professeurs Boudreault, Pratte et Benadiba m’incident à privilégier une interprétation qui tient compte non seulement de l’argument de texte, mais surtout de l’intention du législateur qui est de protéger l’intérêt du débiteur et du créancier subséquent, et ce, dans le but d’éviter que des injustices soient commises. On peut penser que si le législateur avait voulu restreindre la période à celle établie par le deuxième alinéa de l’

article 2758 C.c.Q. , il l’aurait fait clairement, comme il l’a fait aux articles 2749 et 2767 C.c.Q. Ainsi, rien n’empêche que l’avis d’intention soit signifié et inscrit en tout temps, tant que le jugement en délaissement n’est pas rendu. [ 52 ] Par ailleurs, une telle interprétation ne doit pas faire craindre les mesures dilatoires de dernière minute. Le juge saisi d’une demande, même à la dernière minute, est en mesure de constater si le débiteur ou le créancier subséquent s’est conformé aux formalités de l’

article 2779 C.c.Q. et d’ordonner, en conséquence, la vente sous contrôle de justice plutôt que la prise en paiement. Rappelons que la procédure en matière d’hypothèque se conteste oralement (art. 175.2 5 e C.p.c. ) et est entendue rapidement. [ 53 ] En l’occurrence, soulignons que l’appelante ne requiert pas que l’immeuble soit vendu par le créancier hypothécaire de premier rang en vertu de l’

article 2784 C.c.Q. , ce qui pourrait créer d’autres problèmes, dont le fait qu’il ne soit pas remboursé de l’entièreté de sa créance [27] . Ce qu’elle requiert, c’est une vente sous contrôle de justice lors de laquelle la mise à prix sera déterminée judiciairement.

[ 54 ] La juge aurait donc dû accorder la demande d’amendement et ordonner la vente sous contrôle de justice. En effet, mis à

part la question du délai pour ce faire, l’intimée ne conteste pas que les formalités aient été remplies conformément à la loi. [ 55 ] Je propose donc d’accueillir l’appel avec les frais de justice, d’ordonner la vente sous contrôle de justice et de retourner le dossier à la Cour supérieure du Québec afin que cette dernière en fixe les modalités, conformément aux articles 2791 et suivants C.c.Q. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A.