2016 QCCA 1659, 2016 QCCA 1659

Québec (Procureure générale) c. Alliance du personnel professionnel et technique de la santé et des services sociaux 2016 QCCA 1659 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-008264-142 (200-17-011532-090) (200-17-011546-090) (200-17-012616-108) (200-17-015164-114) DATE : 12 octobre 2016 CORAM : LES HONORABLES LOUIS ROCHETTE, J.C.A. FRANÇOIS DOYON, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC, ès qualités APPELANTE INTIMÉE INCIDENTE – Défenderesse / intimée c.

ALLIANCE DU PERSONNEL PROFESSIONNEL ET TECHNIQUE DE LA SANTÉ ET DES SERVICES SOCIAUX, CATHERINE LÉVESQUE et SYNDICAT DE LA FONCTION PUBLIQUE ET PARAPUBLIQUE DU QUÉBEC INC.

INTIMÉS APPELANTS INCIDENTS – Demandeurs et FÉDÉRATION INTERPROFESSIONNELLE DE LA SANTÉ DU QUÉBEC, GUY-PHILIPPE BRIDEAU et NANCY BÉDARD INTIMÉS APPELANTS INCIDENTS – Requérants et SYNDICAT DES EMPLOYÉ(E)S DE L’UNIVERSITÉ DE MONTRÉAL; SYLVIE GOYER; CONSEIL PROVINCIAL DES AFFAIRES SOCIALES; JOHANNE HARRELL; JOSÉE SAINT-PIERRE; GHYSLAINE DORÉ; CONSEIL PROVINCIAL DU SOUTIEN SCOLAIRE; LOUISE PAQUIN; LUCIE FORTIN; SYNDICAT DES PROFESSIONNELLES ET PROFESSIONNELS DE LAVAL-RIVE-NORD, SCFP 5222; SYNDICAT DES FONCTIONNAIRES MUNICIPAUX DE MONTRÉAL (SCFP),

SECTION LOCALE 429;

SECTION LOCALE 3134 DU SYNDICAT CANADIEN DE LA FONCTION PUBLIQUE, EMPLOYÉ-ES DE BUREAU DE LA VILLE DE LORRAINE; HENRIETTE DEMERS;

SECTION LOCALE 930 DU SYNDICAT CANADIEN DE LA FONCTION PUBLIQUE (FTQ); FERNANDE TREMBLAY; SYNDICAT CANADIEN DE LA FONCTION PUBLIQUE,

SECTION LOCALE 4503; JOSÉE MERCILLE; SYNDICAT CANADIEN DE LA FONCTION PUBIQUE,

SECTION LOCALE 3642; CHANTAL BOURDON; CONSEIL D’INTERVENTION POUR L’ACCÈS DES FEMMES AU TRAVAIL (CIAFT) DU QUÉBEC INC.; et ASSOCIATION DES PSYCHOLOGUES DU QUÉBEC INTIMÉS APPELANTS INCIDENTS – Requérants de première part et SYNDICAT DES EMPLOYÉES ET EMPLOYÉS PROFESSIONNELS-LES ET DE BUREAU (CTC-FTQ),

SECTION LOCALE 578 et LISE AUDET INTIMÉS APPELANTS INCIDENTS – Requérants de seconde part et SYNDICAT QUÉBÉCOIS DES EMPLOYÉES ET EMPLOYÉS DE SERVICE,

SECTION LOCALE 298 (FTQ) INTIMÉ APPELANT INCIDENT – Requérant de troisième part et CONSEIL DU TRÉSOR et COMMISSION DE L’ÉQUITÉ SALARIALE MIS EN CAUSE – Mis en cause ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 22 janvier 2014 par la Cour supérieure du Québec, district de Québec (l’honorable Édouard Martin), qui déclare invalides, inapplicables, inopérants et sans effet les articles 76.3 et 76.5 de la

Loi sur l’équité salariale [1] [LES] ajoutés en 2009 par l’article 23 de la Loi modifiant la

Loi sur l’équité salariale [2] [Loi modificatrice] [3] . Le juge Martin suspend l’effet de cette déclaration « pour une période de un an, ou jusqu’au moment où le législateur remédie à la situation,

selon la plus hâtive de ces deux possibilités » [4] . [ 2 ] Les intimés se pourvoient également, par appel incident, et demandent que soient déclarés inconstitutionnels, en regard du maintien de l’équité salariale, les articles 14, 28, 30, 32, 35, 36, 40, 44, 49, 52, 53, 54 et 56 de la Loi modificatrice [5] . [ 3 ] Ce litige concerne la constitutionnalité du régime de maintien de l’équité salariale mis en place par la Loi modificatrice. [ 4 ] Le droit à l’égalité de traitement pour un travail équivalent a été consacré en 1975 dans la Charte des droits et libertés de la personne [6] [Charte québécoise].

En cas de violation, une plainte pouvait être faite à la Commission des droits de la personne [7] , un mécanisme qui s’avérera inefficace et difficile d’accès. [ 5 ] Le 21 novembre 1996, le législateur adopte la LES et privilégie une approche dite « proactive ». Elle entrera en vigueur, pour ce qui concerne notre propos, le 21 novembre 1997. Les employeurs doivent, dès lors, entreprendre des démarches concrètes pour que soit atteinte l’équité salariale au sein de leur entreprise.

En corollaire de cela, la Charte québécoise est modifiée par l’ajout des articles 19 , al. 3 et 49.1 qui ont pour résultat de soustraire les salariés visés par la LES aux recours prévus à la Charte en matière de discrimination salariale fondée sur le sexe [8] . [ 6 ] La LES a « pour objet de corriger les écarts salariaux dus à la discrimination systémique fondée sur le sexe à l'égard des personnes qui occupent des emplois dans des catégories d'emplois à prédominance féminine » [9] et, conséquemment, de mettre fin à « des coutumes, des pratiques et des politiques qui ont pour effet de faire paraître normales ou légitimes les différences entre les hommes et les femmes sur le marché du travail » [10] .

Elle a préséance sur toute entente, décret et contrat de travail individuel ou collectif [11] et s’applique dans les secteurs public et privé dès lors, dans ce dernier cas, qu’une entreprise compte 10 salariés ou plus [12] . Les entreprises de moins de 10 salariés demeurent assujetties à l’

article 19 de la Charte québécoise dont l’application est du ressort de la Commission de l’équité salariale [CES] [13] . En 2001, 80,3 % des entreprises québécoises comptaient moins de 10 salariés [14] . [ 7 ] Les obligations imposées aux entreprises par la LES varient selon le nombre de salariés [15] . L’instauration d’un programme d’équité salariale est obligatoire pour celles qui comptent 50 salariés et plus [16] .

Cet exercice comporte essentiellement 4 étapes [17] : 1) l'identification des catégories d'emplois à prédominance féminine et des catégories d'emplois à prédominance masculine au sein de l'entreprise [18] ; 2) la description de la méthode et des outils d'évaluation de ces catégories d'emplois et l'élaboration d'une démarche d'évaluation [19] ; 3) l'évaluation des catégories d'emplois, leur comparaison, l'estimation des écarts salariaux et le calcul des ajustements salariaux [20] ; et enfin 4) les modalités de versement des ajustements salariaux [21] . [ 8 ] Dans les entreprises comptant 100 salariés ou plus, l’employeur doit permettre la participation des salariés à l’établissement du programme d’équité salariale en instituant un comité au sein duquel ils sont représentés [22] .

Dans celles qui comptent entre 50 et 99 salariés, l’employeur peut choisir d’instituer un tel comité [23] . [ 9 ] La comparaison des emplois s’effectue à l’intérieur de chaque entreprise à qui il revient d’effectuer l’exercice d’équité salariale. [ 10 ] La LES prévoit que l’instauration des programmes d’équité salariale doit être complétée quatre ans après la mise en vigueur de la loi, soit le ou avant le 21 novembre 2001.

Dans le même délai, l’entreprise doit débuter le versement des ajustements salariaux en découlant. [ 11 ] Cela dit, la LES doit non seulement corriger une situation d’inégalité, mais aussi maintenir, par la suite, l’équité salariale. Bien que le maintien de l’équité salariale constitue une étape cruciale de la concrétisation de son objet, les dispositions de la loi relatives au maintien sont succinctes et ne précisent pas de mécanisme défini pour le mettre en œuvre de façon continue [24] . Mentionnons celles-ci : 40.

L’employeur doit, après que des ajustements salariaux ont été déterminés ou qu’un programme d’équité salariale a été complété, maintenir l’équité salariale dans son entreprise. 40. The employer shall, after adjustments in compensation have been determined or a pay equity plan has been completed, maintain pay equity in his enterprise.

Il doit notamment s’assurer de ce maintien lors de la création de nouveaux emplois ou de nouvelles catégories d’emplois, lors de modifi​- cations aux emplois existants ou aux conditions qui leur sont applicables ou lors de la négociation ou du renou​vellement d’une convention collective. Lors de cette négociation ou de ce renouvellement, l’association accré​ditée en cause doit aussi s’assurer du maintien de l’équité salariale.

In particular, the employer shall ensure maintenance of pay equity upon the creation of new positions or new job classes, the modification of existing positions or of the conditions applicable to existing positions and the negotiation or renewal of a collective agreement. When a collective agreement is being negotiated or renewed, the certified association concerned shall also ensure that pay equity is maintained. 43.

Lorsque, à la suite de changements survenus dans l’entreprise, les ajustements salariaux ou le programme d’équité salariale ne permettent plus d’assurer le maintien de l’équité salariale, l’employeur doit apporter les modifications nécessaires pour maintenir l’équité salariale. 43.

Where, because of changed circumstances in the enterprise, the compensation adjustments or the pay equity plan are no longer appropriate to maintain pay equity, the employer shall make the modifications necessary to maintain pay equity. [ 12 ] L’experte Esther Déom explique : […] Au moment de la consultation effectuée dans le cadre de l’élaboration de la Loi québécoise, il n’existait que peu d’expériences comparables desquelles on pouvait s’inspirer pour la phase du maintien de l’équité salariale. Les énergies de toutes et tous étaient

concentrées sur l’adoption d’une loi spécifique et proactive en équité salariale. D’ailleurs, le Québec faisait alors œuvre de pionnier, quelques années après l’Ontario. La question du maintien apparaissait tellement éloignée à l’époque, que ni les membres de la Commission de consultation, ni le gouvernement n’ont beaucoup élaboré sur ce point. Ces éléments ont eu comme conséquence évidente l’absence, dans la Loi de 1996, de dispositions précises permettant de bien encadrer la phase de maintien. Cependant, depuis 1996, des réflexions se sont poursuivies sur la phase de maintien de l’équité. [25] [Soulignement dans l’original] [ 13 ] En 2004, le

chapitre IX de la LES intitulé « Dispositions applicables aux programmes d’équité salariale ou de relativité salariale » (art. 119 à 124) est déclaré invalide constitutionnellement et inopérant par la Cour supérieure, une décision que l’appelante n’a pas portée en appel [26] . [ 14 ] En décembre 2006, la CES constate qu’une entreprise privée sur deux ne s’est pas encore conformée à la loi. La même année, un rapport du ministre du Travail souligne l’insuffisance du taux de conformité des entreprises et les carences du régime de maintien de l’équité salariale en ces termes : 1.

Une enquête menée auprès des entreprises privées révèle que 88% des entreprises ayant terminé leur exercice d’équité salariale disent ne pas avoir vécu subséquemment de changements qui auraient pu affecter l’équité salariale; 2. 80% des entreprises qui n’avaient pas apporté de modifications avaient pourtant connu des changements sur le plan des conditions salariales et des tâches de leur personnel depuis la fin de leur exercice d’équité salariale; 3. 66% des entreprises qui ont fait des vérifications à la suite d’événements survenus ont apporté une ou plusieurs modifications à l’exercice initial; 4. 72% des entreprises qui ont fait des vérifications à la suite d’événements survenus en ont informé leur personnel, alors qu’aucune obligation légale ne leur incombe à cet égard; 5. 34% des entreprises qui ont terminé leur exercice d’équité salariale ont mis en place un comité de maintien, même en l’absence d’une obligation légale en ce sens. [27] [ 15 ] Le juge de première instance se réfère à ce rapport qu’il cite : Une fois atteinte, l'équité salariale doit être maintenue dans l'entreprise, afin de s'assurer que des écarts ne se recréent pas, notamment lors des changements dans les catégories d'emplois, dans les tâches effectuées, ou dans la rémunération. . . .

Les données recueillies auprès des entreprises laissent entrevoir qu'il est difficile de percevoir les changements déclencheurs d'activités de maintien de l'équité salariale. Sachant que la discrimination est systémique et souvent invisible, la perspective d'un examen périodique quant au maintien de l'équité salariale apparaît comme une voie à privilégier. D'autant plus qu'une telle périodicité est souvent réclamée lors des consultations de la Commission et qu'elle apparaît logique dans une loi au caractère proactif. . . .

Actuellement, aucune formule d'information ou de participation des personnes salariées n'est prescrite dans la Loi lors de la phase de maintien de l'équité salariale. La Loi n'oblige pas l'employeur à communiquer aux membres de son personnel, par un affichage ou autrement, les résultats des démarches pour assurer le maintien… [28] [ 16 ] En février 2008, une consultation est lancée et des discussions sont entamées avec divers intervenants dans le cadre des travaux parlementaires [29] .

À ce moment, un grand nombre d’entreprises publiques et privées n’ont pas encore établi le programme d’équité salariale prévu à la LES [30] . [ 17 ] Cet exercice mène au dépôt, en mars 2009, du projet de loi n o 25 modifiant la LES [31] , qui abroge la

section 5 du

chapitre II [32] de la loi et crée un nouveau régime de maintien de l’équité salariale [33] . Le projet de loi prévoit une évaluation quinquennale [34] du maintien de l’équité salariale et en détermine les modalités.

Il oblige à afficher les résultats de l’évaluation du maintien de l’équité salariale, précise le contenu des affichages et prévoit le délai de conservation des renseignements utiles aux fins de l’établissement d’un programme d’équité salariale, de la détermination d’ajustements salariaux et d’une évaluation du maintien de l’équité salariale. [ 18 ] Le 27 mai 2009, après l’étude du projet en commission parlementaire et au terme de débats qui laissent voir des divergences de vues à certains égards notables [35] , la Loi modificatrice est adoptée à l’unanimité.

Le nouveau régime de maintien de l’équité salariale, que l’on retrouve aux articles 76.1 à 76.11 LES, est au coeur du litige. Les questions relatives à la rétroactivité, à la participation des salariés à l’exercice de maintien et à l’affichage des résultats étaient particulièrement controversées.

Expliquant le cheminement de la réforme, le ministre responsable précisait, à l’occasion de l’adoption du projet de loi : […] J'avais moi-même déclaré, dans la conclusion de cette consultation, que j'entendais bien les groupes, que j'entendais bien le Québec tout entier et que, comme ministre du Travail, je tenterais de trouver une avenue pour bonifier la loi, lui donner la rigueur dont je vous faisais part parce qu'on voulait aller plus loin, mais en même temps j'entendais le message patronal qui nous demandait plus de souplesse. [36] [ 19 ] Les intimés, dont les recours introductifs ont été réunis, soutiennent d’abord que les dispositions de la Loi modificatrice relatives au maintien de l’équité salariale portent atteinte à leurs droits fondamentaux tant en vertu de la Charte québécoise que de la Charte canadienne des droits et libertés [Charte canadienne] [37] .

Le juge de première instance note d’emblée que, selon la prétention des intimés, « les dispositions en question violent le droit à l'égalité des femmes au travail parce qu'elles créent des conditions qui diminuent

sensiblement plusieurs des droits et avantages conférés par la

Loi sur l'équité salariale ( LÉ

S) adoptée en 1996 » [38] . [ 20 ] Le juge résume ainsi l’effet de la Loi modificatrice : [29] La Loi modificatrice crée une première obligation faite à tout employeur, quel que soit le nombre de salariés de l'entreprise : il doit produire une déclaration relative à l'application de la LÉS dans son entreprise. Elle abroge la

section V du

chapitre II de la LÉS qui avait trait aux changements dans une entreprise et au maintien de l'équité salariale. En remplacement, elle introduit le

chapitre IV.1 qui précise les modalités que l'employeur doit exécuter pour maintenir l'équité salariale ( articles 76.1 à 76.9 de la LÉS modifié

e) et le

chapitre IV.2 intitulé « changements dans l'entreprise » ( articles 76.10 et 76.11 de la LÉS modifiée).

Selon les modifications apportées, l'employeur doit, après que le programme d'équité salariale ait été implanté dans l'entreprise, évaluer tous les cinq ans le maintien de l'équité salariale, afficher les résultats de cette évaluation en donnant aux salariés un minimum d'informations, recevoir les demandes de renseignements provenant du salarié ou de l'association qu'il représente et permettre les recours prévus. […] [ 21 ] Après avoir relaté les conclusions recherchées par les intimés, le juge s’arrête aux moyens avancés au soutien de leur contestation et en décide un peu plus loin.

Pour ce qui concerne l’article 14 de la Loi modificatrice, le juge écrit : [33]

L'article 14 de la Loi modificatrice de 2009 abroge les articles 40 à 43 de la LÉS de 1996. Les demandeurs plaident que cette abrogation a l'effet de libérer l'employeur de l'obligation de maintenir « en continu » l'équité salariale implantée dans l'entreprise par le programme mis en place. Selon eux, les articles 40 à 43 de la LÉS de 1996 obligeaient l'employeur à maintenir à jour le programme mis en place, i.e. il devait faire les adaptations requises au fur et à mesure que des changements survenaient dans l'entreprise.

En somme, selon les demandeurs, le programme d'équité salariale, une fois mis en place, demeure un acquis à maintenir en permanence.

La professeure Déom exprime l'opinion que, une fois le programme implanté dans l'entreprise, il est facile pour l'employeur de le maintenir à jour de façon constante à la condition d'en faire une règle de conduite à tenir. [ 22 ] Selon les intimés, les articles 40 à 43 obligeaient donc l’employeur à garder à jour le programme d’équité salariale, à l’adapter aux changements dans l’entreprise et à verser aux employés affectés les ajustements salariaux à compter de ces changements. [ 23 ] Le juge répond ainsi à cette question : [49] […]

L'article 14 de la Loi modificatrice de 2009 n'a pas l'effet discriminatoire que les demanderesses affirment. Le fait d'abroger les articles 40 à 43 de la LÉS de 1996, parce que le législateur retient la méthode de la périodicité, fait

partie des choix que le législateur pouvait retenir. En plus des entreprises des secteurs public et parapublic, la LÉS s'applique à un grand nombre d'entreprises qui proviennent du secteur privé. La Cour doit refuser la demande formulée en regard de l'article 14 de la Loi modificatrice de 2009 . [ 24 ] Au sujet de l’article 23 de la même loi, le juge poursuit : [35]

L'article 23 de la Loi modificatrice de 2009 introduit les articles 76.1 à 76.9 de la LÉS modifiée. Ces derniers précisent comment l'employeur doit, à tous les cinq ans, évaluer l'équité salariale telle qu'elle est appliquée dans l'entreprise. En toute logique avec les moyens soutenus pour contester l'article 14, les demandeurs plaident que l'évaluation à tous les cinq ans ne permet pas de maintenir la rigueur requise pour que l'équité salariale demeure la règle applicable. Selon eux, il n'y a qu'une seule façon de maintenir l'équité salariale : le maintien en continu. Ils insistent sur les observations suivantes : • Le nouvel

article 76.2 permet à l'employeur, s'il le veut, d'évaluer lui-même le maintien de l'équité salariale dans l'entreprise sans avoir à consulter le comité mis en place pour les salariés ou le représentant des salariés. • Le nouvel

article 76.3 décrit quelles informations l'employeur doit donner à l'occasion de l'affichage. Entre autres, il doit mentionner la liste des changements survenus ayant généré des ajustements sans être tenu de mentionner la date des changements en question et la nature des ajustements requis. •

L'article 76.5 permet à l'employeur de payer les sommes requises en raison des ajustements à compter de l'affichage seulement sans devoir payer les intérêts. Ainsi, l'employeur se trouve libéré de l'obligation de payer les conséquences de l'ajustement à compter du moment où les changements sont survenus. [ 25 ] Le juge fait droit à cette prétention des intimés : [50]

L'article 23 de la Loi modificatrice introduit des façons de faire qui créent une discrimination inacceptable. L'absence de rétroactivité dans l'obligation de l'employeur de payer les ajustements salariaux à la suite de changements survenus me paraît une source de discrimination fondée sur le sexe. […] [51] Sur cet aspect particulier, le professeur Jacques Mercier, Ph.D., une autorité en matière d'économie du travail et de méthodes quantitatives, me convainc d'un fait : les pertes salariales possibles en raison de l'absence d'obligation de payer rétroactivement ne sont pas négligeables .

Monsieur Mercier donne plusieurs exemples à partir d'hypothèses qui peuvent se réaliser dans des cas particuliers. Dans le cas d'un des exemples donnés à

titre d'illustrations, la perte financière d'un ou de plusieurs salariés travaillant dans une catégorie d'emplois à prédominance féminine peut atteindre jusqu'à 11 928 $. En plus, si ce ou cette salariée prend sa retraite avant l'échéance de la période de cinq ans, la diminution du revenu se répercute sur le quantum des prestations de retraite. Sur cet aspect, je conclus que la Cour doit accueillir les conclusions formulées concernant l'

article 76.5 de la LÉS tel que modifié par la Loi modificatrice de 2009. [52] Cette première conclusion m'amène à une autre : l'

article 76.3 de la LÉS tel que modifié en 2009 oblige l'employeur à afficher les résultats des exercices du maintien. L'employeur doit, entre autres, donner au lecteur « . . . la liste des événements ayant généré des ajustements » sans informer le salarié ou ses représentants de la date à laquelle le ou les changements sont survenus . Il est vrai que les rédactrices du document auquel j'ai déjà référé ( APTS-6 ou D-2 ) mentionnent que les données recueillies auprès des entreprises laissent entrevoir qu'il est difficile de percevoir les changements déclencheurs d'activités du maintien de l'équité salariale. Les faits prouvés par

les témoins cités par les parties demanderesses me convainquent que pour un grand nombre de changements, on peut préciser la date de la survenance . Par exemple, à compter de certaines dates, certaines professions peuvent être exercées lorsque la personne a obtenu un baccalauréat ou une maîtrise. Un tel fait augmente les exigences d'une catégorie d'emploi. Il est alors possible pour la

partie patronale de préciser la date du changement survenu. Un ajustement salarial peut en découler. [53] À mon avis, à l'intérieur des informations que l'employeur doit donner au salarié, la date du changement survenu doit être mentionnée lorsqu'il est possible de l'identifier . Lorsque la chose n'est pas possible, on peut accepter la solution de l'

article 76.3 modifié. À mon avis, si l'employeur donne les informations pertinentes, l'article 76.2 tel que modifié ne crée aucune injustice discriminatoire; l'aspect important n'est pas l'identité de la personne qui évalue le maintien mais l'information disponible pour que le lecteur puisse évaluer la bonne ou mauvaise qualité de l'exercice. L'information donnée au salarié constitue la clé qui permet à ce dernier de faire valoir ses droits . [54] Les conclusions formulées par les demandeurs concernant l'article 23 de la Loi modificatrice 2009 sont suffisamment larges pour que la Cour les formule en regard des articles 76.3 et 76.5 de la

Loi sur l'équité salariale […]. Les motifs au soutien autorisent la Cour d'agir ainsi tant en vertu des articles 15 et 52 de la Charte canadienne que des articles 10 , 16 , 19 , 50.1 et 50.2 de la Charte québécoise . [55] Il est vrai que, comme les défendeurs le plaident, les articles 76.1 à 76.9 que la Loi modificatrice de 2009 a ajoutés à la LÉS apportent de nouvelles façons de faire qui s'imposaient en raison du laconisme des anciens articles 40 à 43 de la LÉS de 1996. En ce sens, le procureur général peut affirmer que la Loi modificatrice de 2009 améliore la situation d'individus ou de groupes défavorisés au sens de l'

article 15 , paragraphe 2 de la Charte canadienne . Ce fait n'empêche pas de constater l'inconstitutionnalité d'une disposition précise. Les articles 76.3 et 76.5 de la LÉS modifiée laissent persister des relents de la discrimination systémique que la LÉS devait éliminer. Cet état de fait heurte les acquis sociaux considérés comme fondamentaux. Il ne peut être toléré dans une société libre et démocratique . [56] Il faut et il suffit que par l'effet de la Loi le salarié reçoive l'information requise pour qu'il connaisse la pleine mesure de ses droits et qu'il puisse les faire valoir au moment où il en est privé.

Si ce moment n'est connu qu'à l'occasion de l'évaluation quinquennale, rien ne s'oppose à ce que le recours naisse au moment de l'affichage. [Soulignement ajouté] [ 26 ] Par ailleurs, le juge traite successivement des moyens ciblant les articles 28, 30, 32 et 35, 36, 37, 40 et 44, 49, de même que 52, 53, 54 et 56 de la Loi modificatrice : [37] Les articles 28 et 30 de la Loi modificatrice de 2009 apportent quelques modifications aux pouvoirs et fonctions de la Commission d'équité salariale.

L'article 32 introduit quelques modifications à l'

article 96 de la LÉS en matière de pouvoir d'intervention de la Commission de l'équité salariale en cas de mésentente entre l'employeur et les salariés en matière d'équité salariale.

L'article 35 modifie l'article 99, en matière de plaintes qu'un salarié ou une association de salariés dans une entreprise de moins de 50 salariés peut formuler.

Les demandeurs n'ont pas insisté sur les effets discriminatoires qui pourraient provenir des articles 28, 30, 32 et 35 au cours de l'instruction ni au moment des plaidoiries écrites et orales. [38] Les articles 36, 37, 40 et 44 correspondent à des adaptations requises par les modifications apportées en matière de formulation de plaintes à la Commission de l'équité salariale, la solution à appliquer lorsque l'employeur et l'association de salariés ne peuvent parvenir à un accord sur l'équité salariale et sur les façons de procéder à l'évaluation quinquennale.

Encore ici, les défendeurs n'ont pas démontré d'effet discriminatoire provenant des articles 36, 37, 40 et 44. [39]

L'article 49 de la Loi modificatrice se trouve à l'intérieur des dispositions transitoires et finales de la Loi. Selon les demandeurs, l'article 49 contient deux mesures qui ont un effet discriminatoire : 1. Selon l'article 49, chez les entreprises qui ont implanté le programme d'équité salariale avant le 12 mars 2009, l'évaluation du maintien devra avoir débuté le ou avant le 31 décembre 2010. Or, selon la LÉS d'origine,

article 37 , le programme devait être implanté le ou avant le 21 novembre 2001. L'employeur qui s'est conformé à l'article 37 se trouve donc libéré de toute évaluation de maintien pendant plus de neuf ans. 2. Le dernier alinéa de l'article 49 précise que les ajustements salariaux ne prennent effet qu'à compter de décembre 2010, ce qui fait perdre au salarié des avantages auxquels il aurait droit entre novembre 2001 et décembre 2010. [40] Les articles 52, 53, 54 et 56 se trouvent dans les dispositions transitoires et finales de la Loi modificatrice de 2009 .

L'effet discriminatoire que les demanderesses soulèvent provient du fait que les salariés qui n'ont pas déposé de plaintes avant le 12 mars 2009 peuvent être privés de plusieurs droits pour une période qui peut s'étendre jusqu'à un peu plus de 9 ans.

Il en est résulté certaines absurdités. [41] En regard des moyens soulevés par les demandeurs, je retiens certains de ceux soulevés par les défendeurs (voir paragraphe [3] du présent jugement) [39] . [ 27 ] Et enfin, [58] Comme je le mentionne plus haut, les demandes formulées en regard des articles 28, 30, 32, 35, 36, 37, 40 et 44 de la Loi modificatrice de 2009 ne sont pas retenues. [59] L'application de l'article 49 de la Loi modificatrice a pu causer des pertes de droit et donner lieu à des situations absurdes. Les demandeurs me convainquent de ce fait.

Les pertes ou situations absurdes sont peut-être corrigibles. Le troisième paragraphe ajouté en 1996 à l'

article 19 de la Charte québécoise s'applique ici. Il intègre la LÉS à la Charte québécoise elle-même. La Cour ne peut donc déclarer discriminatoires les ajustements salariaux et le programme d'équité salariale établis selon la

Loi sur l'équité salariale . De plus, même si la Cour déclarait l'article 49 inapplicable, une telle conclusion n'aurait aucun effet pratique. On ne peut effacer le passé.

[60] La Cour ne peut accueillir les conclusions formulées par les parties demanderesses pour ce qui est des articles 49, 52, 53, 54 et 56 de la Loi modificative de 2009 . [Références omises] *** L’APPEL PRINCIPAL [ 28 ] L’appelante plaide d’abord que les modifications apportées en 2009 étaient nécessaires vu l’inefficacité de l’ancien régime.

Elles ont, de son point de vue, amélioré de façon significative les modalités relatives à l’évaluation du maintien de l’équité salariale en édictant un régime complet, réaliste et efficace, conférant ainsi aux salariés des droits jusqu’alors inexistants. [ 29 ] L’approche « prospective » retenue par le législateur à l’article 76.5 LES serait pragmatique. En effet, l’absence de rétroactivité se conçoit aisément par la nature même de la discrimination systémique, souvent invisible et inconsciente et pour laquelle il s’avère difficile de fixer un point de départ précis.

De plus, la « périodicité avec effets prospectifs » permet d’éviter de considérer des événements temporaires tout en remédiant aux écarts salariaux réels.

Cette méthode ne diffère pas de la méthode retenue en 1996 en ce qui a trait à l’exercice initial de l’équité salariale. [ 30 ] L’appelante ajoute que, dans leur démonstration, les intimés ne font pas voir que les salariés appartenant à des catégories d’emplois à prédominance masculine bénéficient automatiquement et immédiatement d’ajustements salariaux dès qu’un changement a un impact sur la valeur relative de la catégorie d’emplois à laquelle ils appartiennent. [ 31 ] De même, l’affichage prévu à l’article 76.3 LES serait suffisant et la date de la survenance des changements ne constituerait pas un renseignement « déterminant ». [ 32 ] Ensuite, l’appelante invoque l’arrêt R. c.

Kapp [40] et soutient que, comme le programme d’équité salariale édicté à la LES a pour objectif de venir en aide à un groupe défavorisé, il est protégé par le paragraphe 15(2) de la Charte canadienne , ce qui « l’immunise » contre toute allégation d’atteinte au droit à l’égalité. [ 33 ] Également, le cadre d’analyse utilisé par la Cour supérieure serait déficient. [ 34 ] L’appelante rappelle que la LES bénéficie de la présomption de constitutionnalité. Elle souligne que le législateur n’était pas tenu de légiférer en matière d’équité salariale.

Puisque les avantages recherchés par les intimés ne sont pas prévus dans la Loi modificatrice, ces derniers ne peuvent démontrer l’inégalité qu’ils subissent. [ 35 ] Enfin, l’appelante reproche au juge de première instance d’avoir ignoré le second volet de l’analyse que commande le paragraphe 15(1) de la Charte canadienne , soit celui relatif à la perpétuation de préjugés ou à l’application de stéréotypes. [ 36 ] En isolant les articles 76.3 et 76.5 LES, le juge aurait, à tort, fait abstraction de l’analyse contextuelle qu’il devait effectuer en considérant notamment : 1) le désavantage préexistant, qu’il reconnaît; 2) la nature ou l’importance du droit touché, tout en rappelant qu’il n’existe pas de droit à la rétroactivité, à l’affichage ou à l’obtention d’information et que l’avantage recherché a une valeur purement pécuniaire; 3) le degré de correspondance entre la différence de traitement et la situation réelle du groupe demandeur, tout en rappelant qu’aucune différence de traitement ne résulte de la Loi modificatrice puisque toutes les personnes visées bénéficient des mêmes mesures; 4) l’objet améliorateur, les articles 76.3 et 76.5 devant être analysés à l’aune de l’ensemble du régime québécois d’équité salariale qui améliore substantiellement la situation des intimés; 5) les autres facteurs pertinents, en référant ici à la multiplicité des intérêts que la Loi modificatrice tente de concilier. [ 37 ] Les moyens soulevés dans l’appel principal seront regroupés sous trois thèmes, après discussion de la référence faite par l’appelante au paragraphe 15(2) de la Charte canadienne . * [ 38 ] L’argument fondé sur le paragraphe 15(2) de la Charte canadienne a de quoi étonner car l’appelante a reconnu, dans son argumentation écrite en première instance, que cette disposition « ne saurait trouver application en l’espèce » parce que « il appert de plusieurs décisions ainsi que de plusieurs ouvrages de doctrine que l’article 15(2) de la Charte canadienne empêche uniquement les groupes non visés par un programme améliorateur d’attaquer ce dernier » [41] , ce qui n’est pas le cas en l’espèce. [ 39 ] Quoi qu'il en soit, le raisonnement maintenant avancé par l’appelante ne tient pas la route.

Il est certes établi que le paragraphe 15(2) permet notamment au législateur de combattre de manière proactive la discrimination en adoptant des mesures de promotion sociale [42] . Cette disposition s’applique de manière indépendante et permet de repousser, à elle seule, une allégation d’atteinte au paragraphe 15(1) lorsque l’on procède de la sorte [43] . La Cour suprême a rappelé, encore récemment, dans l’arrêt Alberta (Affaires autochtones et développement du Nord) c.

Cunningham : [40] […] le par. 15(2) vise à permettre aux gouvernements d’ améliorer la situation des membres de groupes défavorisés ayant souffert de discrimination dans le passé dans le but de renforcer l’égalité réelle. Cet objectif est réalisé en confirmant la validité des programmes améliorateurs visant des groupes défavorisés particuliers, ce qui pourrait autrement contrevenir au par. 15(1) en excluant d’autres groupes. Il va de soi que ces programmes, en voulant aider un groupe, en excluent d’autres. [44] [Italiques dans l’original]

[ 40 ] L’on reconnaît ainsi le fait qu’un traitement identique puisse engendrer des inégalités et l’on favorise, de concert avec le paragraphe 15(1), l’égalité réelle. En revanche, le paragraphe 15(2) n’a pas pour objet de protéger des lois ou programmes améliorateurs contre des contestations provenant du groupe même que l’on cherche à favoriser pour le motif, par exemple, que la législation qui leur accorde des droits n’assure pas leur pleine mise en œuvre [45] . [ 41 ] Enfin, en se référant à l’arrêt Ferrel v.

Ontario (Attorney General of) [46] , l’appelante plaide que cette disposition ne lui impose aucune obligation positive de légiférer pour contrer la discrimination salariale systémique. Elle ajoute que, si elle décide de le faire, il lui appartient de déterminer les modalités du régime qu’elle met en place. [ 42 ] Cet énoncé est toutefois incomplet et omet d’ajouter que lorsque l’État décide d’intervenir, il ne peut le faire de manière discriminatoire [47] .

I Les articles 76.3 et 76.5 LES et le paragraphe 15(1) de la Charte canadienne [ 43 ] Un extrait de ces dispositions et de l’article 76.1 de la LES mérite d’être intercalé ici, à des fins de commodité : 76.1. L’employeur doit, après qu’un programme d’équité salariale a été complété ou que des ajustements salariaux ont été déterminés en vertu de la

section III du

chapitre II, évaluer périodiquement le maintien de l’équité salariale dans son entreprise. Cette évaluation et les affichages prévus au présent

chapitre doivent être effectués, en vue de déterminer si des ajustements salariaux sont requis, tous les cinq ans à compter de la date à laquelle a eu lieu l’affichage fait en vertu du deuxième alinéa de l’article 76 ou, s’il n’a pas eu lieu dans le délai prévu, à compter de la date à laquelle il devait avoir lieu. […] 76.3. Le comité de maintien de l'équité salariale ou, à défaut, l'employeur doit, lorsqu'il a évalué le maintien de l'équité salariale, en afficher pendant 60 jours les résultats dans des endroits visibles et facilement accessibles aux salariés. L'affichage doit inclure les éléments suivants : 1° un

sommaire de la démarche retenue pour l'évaluation du maintien de l'équité salariale; 2° la liste des événements ayant généré des ajustements; 3° la liste des catégories d'emplois à prédominance féminine qui ont droit à des ajustements; 4° le pourcentage ou le montant des ajustements à verser; 76.1 . After a pay equity plan has been completed or adjustments in compensation have been determined under Division III of

Chapter II, an employer shall periodically conduct a pay equity audit in his enterprise. Every five years from the date of the posting under the second paragraph of

section 76 , or if the posting was not made within the time limit, from the date on which it should have been made, the pay equity audit and postings prescribed by this

chapter must be conducted or made in order to determine whether adjustments in compensation are required. […] 76.3 . After conducting a pay equity audit, the pay equity audit committee, or the employer in the absence of such a committee, shall post the audit results for 60 days in prominent places easily accessible to employees. The posting shall include ( 1 ) a

summary of the pay equity audit process; ( 2 ) a list of the events leading to compensation adjustments; ( 3 ) a list of the predominantly female job classes that are entitled to compensation adjustments;

5° sa date ainsi que les renseignements sur les droits prévus à l'article 76.4 et sur les délais pour les exercer Le comité de maintien de l'équité salariale ou, à défaut, l'employeur informe les salariés de l'affichage, par un mode de communication susceptible de les joindre, en indiquant notamment la date de l'affichage, sa durée et par quels moyens ils peuvent en prendre connaissance. 76.5.

Sous réserve du troisième alinéa de l'article 101, les ajustements salariaux s'appliquent à compter de la date à laquelle l'affichage prévu au deuxième alinéa de l'article 76.4 doit avoir lieu . À défaut d'être versés, ils portent intérêt au taux légal à compter de cette date. ( 4 ) the percentage or amount of the compensation adjustments to be paid; and ( 5 ) the posting date and information on the rights exercisable under

section 76.4 and the time within which they may be exercised. The pay equity audit committee, or the employer in the absence of such a committee, shall, by a means of communication likely to reach the employees, inform them of the posting and provide details such as the posting date, the posting period and how they may access its content. 76.5 . Subject to the third paragraph of

section 101 , the compensation adjustments apply from the date that is the time limit for the new posting under the second paragraph of

section 76.4 . Unpaid compensation adjustments shall bear interest at the legal rate from that date. [Soulignement ajouté] [ 44 ] Le paragraphe 15(1) de la Charte canadienne comporte les droits fondamentaux suivants : 1) le droit à ce que la loi s'applique également à tous; 2) le droit à ce que la loi ne fasse acception de personne, ou droit à l'égalité dans la loi; 3) le droit à la même protection de la loi; et 4) le droit au même bénéfice de la loi [48] .

La Cour suprême identifiait ainsi, en 1999, la disposition législative qui est contraire à l’objectif fondamental que sous-tend le paragraphe 15 (1) : [51] […] Une disposition législative qui produit une différence de traitement entre des personnes ou des groupes est contraire à cet objectif fondamental si ceux qui font l’objet de la différence de traitement sont visés par un ou plusieurs des motifs énumérés ou des motifs analogues et si la différence de traitement traduit une application stéréotypée de présumées caractéristiques personnelles ou de groupe ou que, par ailleurs, elle perpétue ou favorise l’opinion que l’individu concerné est moins capable, ou moins digne d’être reconnu ou valorisé en tant qu’être humain ou que membre de la société canadienne.

Subsidiairement, une différence de traitement ne constituera vraisemblablement pas de la discrimination au sens du par. 15(1) si elle ne viole pas la dignité humaine ou la liberté d’une personne ou d’un groupe de cette façon, surtout si la différence de traitement contribue à l’amélioration de la situation des défavorisés au sein de la société canadienne. [49] [Soulignement ajouté] [ 45 ] Le tribunal appelé à analyser la validité d’une allégation de discrimination au sens du paragraphe 15(1) de la Charte canadienne doit se demander 1) si la loi crée une distinction [50] fondée sur un motif énuméré ou analogue et 2) si cette distinction crée un désavantage [51] par la perpétuation d’un préjugé ou l’application de stéréotypes [52] .

L’examen doit être fait en considérant le point de vue de la personne raisonnable, objective et bien informée des circonstances, qui partage les attributs et la situation du demandeur [53] . Le désavantage invoqué peut être financier, matériel, psychologique ou moral mais il doit, objectivement, être important [54] . [ 46 ] Le second volet de la démarche est au coeur du litige.

Or, la Cour suprême a précisé récemment, sous la plume de la juge Abella pour la majorité, le cadre analytique applicable : [331] Les arrêts Kapp et Withler nous fournissent une analyse souple et contextuelle visant à déterminer si la distinction a pour effet de perpétuer un désavantage arbitraire à l’égard du demandeur, du fait de son appartenance à un groupe énuméré ou analogue. […] [332] À la base, l’art. 15 résulte d’une prise de conscience que certains groupes ont depuis longtemps été victimes de discrimination, et qu’il faut mettre fin à la perpétuation de cette discrimination.

Les actes de l’État qui ont pour effet d’élargir, au lieu de rétrécir, l’écart entre le groupe historiquement défavorisé et le reste de la société sont discriminatoires . Voici, à ce sujet, la mise en garde faite par la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire Griggs c.

Duke Power Co. , 401 U.S. 424 (1971) : [traduction] . . . les pratiques, procédures ou tests en apparence neutres, et même neutres du point de vue de l’intention, ne peuvent être maintenus s’ils ont pour effet de « préserver » le statu quo, à savoir les pratiques d’embauche discriminatoires antérieures. [p. 430] [55] [Soulignement ajouté] [ 47 ] Le demandeur en justice n’a plus formellement « l’obligation additionnelle de prouver qu’une distinction perpétue une attitude

imbue de préjugés ou de stéréotypes » [56] . Une telle démarche s’attache à tort à l’examen d’une attitude , plutôt que d’un effet , discriminatoire , contrairement aux enseignements des arrêts Andrews , Kapp et Withler [57] . Cela dit, les préjugés et l’application de stéréotypes demeurent néanmoins des indices susceptibles d’être utiles pour répondre au second volet de l’analyse : [326] Les préjugés sont des attitudes péjoratives reposant sur des opinions bien arrêtées quant aux capacités ou limites propres de personnes ou des groupes auxquels celles-ci appartiennent.

L’application d’un stéréotype est une attitude qui, tout comme un préjugé, tend à désavantager autrui, mais c’est aussi une attitude qui attribue certaines caractéristiques aux membres d’un groupe, sans égard à leurs capacités réelles. […]. [58] [ 48 ] Dans l'arrêt Université de Sherbrooke c.

Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, la Cour ajoutait à ce sujet, sous la plume du juge Jean Bouchard : [50] Il faut donc retenir des propos de la juge Abella que la recherche de préjugés ou de stéréotypes est toujours pertinente, mais que, s’agissant seulement d’indices de discrimination, on ne peut pas obliger un plaignant à prouver qu’une distinction perpétue à son endroit une attitude imbue de préjugés ou de stéréotypes. […] [54] Je comprends des motifs de la juge Abella que c’est la preuve d’un désavantage arbitraire qui doit désormais servir de guide ultime pour conclure à la présence prima facie d’une situation discriminatoire, la perpétuation de stéréotypes ou de préjugés ne constituant qu’un indice pertinent aux fins de l’analyse. […] [59] [Soulignement dans l’original] [Références omises] [ 49 ] L’analyse souple et contextuelle s’attarde donc, avant tout, à l’effet de la distinction étudiée pour déterminer si elle perpétue un désavantage arbitraire à l’égard du demandeur.

Les dispositions législatives qui ont pour effet d’élargir l’écart entre le groupe défavorisé et le reste de la société, voire de préserver le statu quo et les pratiques discriminatoires antérieures, seront elles-mêmes discriminatoires, même si elles sont en apparence neutres. [ 50 ] Les facteurs contextuels demeurent pertinents pour établir l’existence d’une discrimination [60] .

La juge Abella de poursuivre : [331] […] Comme l’indique clairement l’arrêt Withler , les facteurs contextuels varient dans chaque cas — il n’existe pas de « modèle rigide » : Les facteurs contextuels particuliers pertinents dans l’analyse de l’égalité réelle à la deuxième étape [du critère de l’arrêt Andrews ] varieront selon la nature de l’affaire. Un modèle rigide pourrait mener à un examen qui inclut des questions non pertinentes ou, à l’opposé, qui exclut des facteurs pertinents : Kapp .

Des facteurs comme ceux établis dans l’arrêt Law — un désavantage préexistant, la correspondance avec les caractéristiques réelles, l’effet sur d’autres groupes et la nature du droit touché — peuvent être utiles.

Toutefois, il n’est pas nécessaire de les examiner expressément dans tous les cas pour répondre complètement et correctement à la question de savoir si une distinction particulière est discriminatoire. . . [Italiques ajoutés; par. 66.] [61] [ 51 ] Toujours dans l’arrêt Withler, la Cour suprême précisait que l’analyse contextuelle, non formaliste, est basée sur la situation véritable du groupe et sur le risque que la mesure contestée aggrave sa situation [62] . [ 52 ] Les considérations relatives au caractère raisonnable et au fondement des mesures contestées, pertinentes en application de l’article premier, ne doivent pas être confondues avec l’examen des facteurs contextuels permettant de décider s’il y a ou non une atteinte au paragraphe 15(1).

Les analyses que commandent le paragraphe 15(1) et l’article premier doivent demeurer « analytiquement distinctes », notamment en raison de la différente attribution du fardeau de la preuve applicable à ces deux étapes [63] . [ 53 ] La Cour suprême, dans l’arrêt Kapp , recense ainsi les facteurs contextuels [64] : • Ceux qui concernent la perpétuation d’un désavantage et d’un préjugé * Le désavantage préexistant dont peut être victime le groupe demandeur. Ce facteur relève du contexte social général [65] . * La nature ou l’importance du droit touché.

Ce facteur sert à évaluer la gravité du préjudice subi en fonction de l’importance du droit ou de l’intérêt en jeu. Plus le droit ou l’avantage dont le groupe demandeur est privé s’avère important pour ce dernier, plus la probabilité qu’une différence de traitement défavorable viole l’

article 15 augmente [66] . • Facteur contextuel qui a trait à l’application de stéréotypes * Le degré de correspondance entre la différence de traitement et la situation réelle du groupe demandeur. Ce facteur permet de conclure qu’une mesure attaquée est nécessaire pour améliorer la situation d’un groupe ciblé ou encore, qu’elle ne correspond pas à ses besoins [67] .

Entre autres, il permet au gouvernement, lorsqu’un demandeur se dit victime d’un traitement discriminatoire parce qu’il ne profite pas d’un avantage offert à d’autres, de démontrer que l’avantage conféré à un groupe de personnes est nécessaire en raison de leur situation réelle [68] . • La mesure visée a un objet réparateur au sens du paragraphe 15(2) * Il arrive que ce facteur soit confondu avec le précédent [69] . Il relève de l’orientation politique et est surtout invoqué par l’État pour défendre les mesures sociales qu’il met en place [70] . • Autres facteurs

* Dans l’arrêt Withler, la Cour suprême a considéré la multiplicité des intérêts que la loi en jeu vise à concilier[71]. Elle a aussi affirméque l’affectation des ressources et les objectifs d’intérêt public visés par le législateur pouvaient être pris en compte[72]. [54] Au regard de la multiplicité des intérêts, il est approprié de reproduire l’extrait suivant de l’arrêt Withler : […] Dans les cas où il est allégué qu’une mesure est fondée sur une vision stéréotypée du groupe, la question consiste à déterminer sicette vision correspond à la situation ou aux caractéristiques véritables des demandeurs.

Lorsque la mesure contestée s’inscrit dans unvaste régime de prestations, comme c’est le cas en l’espèce, son effet d’amélioration sur la situation des autres participants et lamultiplicité des intérêts qu’elle tente de concilier joueront également dans l’analyse du caractère discriminatoire[73]. [Soulignement ajouté] [55] Cela étant précisé, passons à l’examen des critères pertinents. 1. La LES crée-t-elle une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue? [56] Cela ne fait pas de doute.

La LES « a pour objet de corriger les écarts salariaux dus à la discrimination systémique fondée sur lesexe à l'égard des personnes qui occupent des emplois dans des catégories d'emplois à prédominance féminine »[74]. La loi établit unedistinction fondée sur le sexe. [57] Il y a lieu de distinguer l’espèce du jugement rendu dans Centrale des syndicats du Québec c. Québec (Procureur général)[75],dans laquelle la validité constitutionnelle de l’article 38 de la LES était contestée.

Cette disposition précise que, dans les entreprises où iln’existe pas de catégories d’emplois à prédominance masculine, les ajustements requis pour l’atteinte de l’équité salariale doivent êtredéterminés ou le programme d’équité salariale complété, dans les deux ans de l’entrée en vigueur du règlement de la Commission adoptéen vertu de l’article 114 de la loi. [58] Ce délai diffère de celui applicable aux entreprises dans lesquelles on retrouve des comparables d’emplois à prédominancemasculine, qui elles bénéficient d’un délai de quatre ans pour agir, à compter de l’assujettissement de l’employeur (l’entrée en vigueur dela loi), soit jusqu’au 21 novembre 2001[76].

Or, le règlement de la Commission précisant le mécanisme applicable lorsque les écartssalariaux ne peuvent être appréciés au sein d’une même entreprise en raison de l’absence de comparateur masculin n’a pris effet que le 5mai 2005. La date butoir était donc reportée dans ce cas au 5 mai 2007, ce qui pénalisait les salariées visées par cette situationparticulière. [59] Dans cette décision, le juge a effectué une analyse contextuelle.

Il a constaté que, dans les entreprises où il n’y a pas decatégories d’emplois à prédominance masculine, on retrouve, le plus souvent, des niches d’emplois où prévaut une discriminationsystémique, ce qui nécessitait la mise en place d’un mécanisme particularisé. L’idée est novatrice et ne connaît pas de précédent.

Pourne pas retarder l’adoption de la loi, il a été décidé de procéder par règlement, tout en lançant au préalable un processus de recherches,consultations et échanges, afin de dégager une solution qui pourrait faire consensus, ce qui explique le délai écoulé avant son adoption. [60] Le juge en conclut que la différence de traitement entre les deux catégories de salariés n’est pas le fruit d’une discriminationfondée sur le sexe, mais s’explique plutôt par une difficulté inhérente au processus privilégié pour atteindre l’équité salariale, qui généraun délai additionnel dans certaines entreprises. 2.

Cette distinction crée-t-elle un désavantage par la perpétuation d’un préjugé ou l’application de stéréotypes? [61] À cette étape, le tribunal doit vérifier si les dispositions attaquées engendrent un préjudice qui en révèle le caractèrediscriminatoire. Les facteurs contextuels pertinents doivent être examinés et il revient à la

partie qui invoque la violation d’en faire lapreuve selon la prépondérance des probabilités[77]. [62] La discrimination salariale systémique affligeant les femmes visées ici et à laquelle la LES entend remédier n’est paslitigieuse[78]. L’on peut parler de sous-paiement chronique et, selon la professeure Marie-Thérèse Chicha, de pratiques et de préjugéstenaces : [L]’inégalité salariale dont sont victimes les emplois à prédominance féminine résulte de l’interaction continue de pratiques, decomportements, de règles se renforçant les unes les autres et où l’entreprise joue un rôle crucial.

La discrimination salariale est unesituation complexe, fortement ancrée dans les institutions du marché du travail et les attitudes des acteurs […].

Il est faux de croirequ’elle constitue un phénomène superficiel et passager, car les pratiques et les préjugés qui tendent à dévaloriser le travail féminin sonttenaces.[79] [Soulignement ajouté] [Références omises] [63] Pour ce qui concerne la nature ou l’importance du droit touché, la Cour suprême a reconnu, sous la plume du juge Binnie, que« [l]’équité salariale est l’une des questions les plus épineuses et controversées de notre époque dans le monde du travail »[80] et que« les progrès réalisés sur une question aussi importante ne doivent pas être écartés à la légère »[81]. [64] Le juge Binnie d’ajouter : [40] La valeur du travail effectué par une personne est plus qu’une simple question d’argent.

Les employées d’hôpitaux se faisaientdire qu’elles ne méritaient pas un salaire égal malgré leur contribution égale. Comme l’a fait remarquer le juge en chef Dickson,dissident, dans le Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), (CSC), [1987] 1 R.C.S. 313, p. 368 : Le travail est l’un des aspects les plus fondamentaux de la vie d’une personne, un moyen de subvenir à ses besoins financiers et, ce quiest tout aussi important, de jouer un rôle utile dans la société. L’emploi est une composante essentielle du sens de l’identité d’une

personne, de sa valorisation et de son bien-être sur le plan émotionnel. C’est pourquoi, les conditions dans lesquelles une personne travaille sont très importantes pour ce qui est de façonner l’ensemble des aspects psychologiques, émotionnels et physiques de sa dignité et du respect qu’elle a d’elle-même. [Je souligne.] […] [49] Le travail est un aspect important de la vie. Pour bien des gens, leur gagne-pain et le respect (ou l’absence de respect) de la collectivité pour leur travail représentent une grande

partie de leur identité. Le salaire peu élevé est souvent le signe d’un emploi moins reconnu, ce qui n’est pas sans conséquence tant sur le plan de la dignité que sur celui de la situation financière. C’est pourquoi le droit touché par la Loi revêtait une grande importance. [82] [ 65 ] Partant, « une mesure législative destinée à perpétuer l’iniquité salariale est quelque chose de très grave » [83] .

La Cour suprême a reconnu, par ailleurs, dans l’arrêt Kapp , que l’objet réparateur d’une loi pouvait être considéré pour déterminer si elle a pour effet de perpétuer un désavantage au sens du paragraphe 15(1) [84] . [ 66 ] Enfin, en ce qui a trait à la multiplicité des intérêts en jeu et au caractère raisonnable ou non de la mesure, cela devrait plutôt être examiné, le cas échéant, dans le cadre d’analyse de l’article premier de la Charte canadienne [85] .

Ces éléments englobent, selon le professeur Daniel Proulx, les questions relatives aux « objectifs généraux d’intérêt public du législateur (santé, sécurité, droits d’autrui, efficience administrative, coûts, ordre public, etc.) » [86] . [ 67 ]

Malgré que la Loi modificatrice ait un objectif réparateur, peut-on conclure que les articles 76.3 et 76.5, étudiés de concert avec l’article 76.1, constituent une mesure législative qui perpétue l’inégalité salariale dont sont victimes les personnes qui occupent des emplois à prédominance féminine, qui préserve, en quelque sorte, le statu quo, du point de vue de la personne raisonnable? [ 68 ] C’est la conclusion à laquelle parvient le juge de première instance, tel que le font voir les passages de son jugement reproduits précédemment [87] .

Ajoutons que, selon l’expert Jacques Mercier, les informations que l’employeur doit transmettre en vertu de l’article 76.3 ne permettent pas aux salariés d’apprécier la qualité de la démarche. De son côté, l’experte Déom met en évidence les failles du nouveau régime de maintien qui, de son point de vue, compromettent ni plus ni moins l’objectif de la loi. Elle témoigne que la rétroactivité est essentielle, tout comme la participation des salariés à l’exercice de maintien, et ce, afin que les salariés puissent apporter des précisions sur leur travail et contrer les préjugés.

En ce qui concerne l’affichage, l’experte déplore que l’information qui doit être transmise (article 76.3) soit

sommaire et ne permette pas de vérifier si l’employeur a réellement procédé à l’exercice de maintien. [ 69 ] L’évaluation du maintien de l’équité salariale est effectuée aux cinq ans, pour déterminer si des ajustements salariaux sont requis, ajustements dont l’impact pécuniaire peut être important, tant à court terme sur la rémunération que sur la rente de retraite, le cas échéant. [ 70 ] Dans cette foulée, les résultats de cette évaluation doivent être affichés pendant 60 jours, affichage qui doit inclure les éléments énumérés à la loi [88] .

Les salariés en sont informés et ils peuvent demander des renseignements additionnels ou présenter des observations. L’employeur doit ensuite procéder à un nouvel affichage. [ 71 ] Or, les ajustements salariaux s’appliquent seulement à compter de la date à laquelle l’affichage est prévu et non de la date où surviennent des événements générateurs d’ajustements. En raison de l’intervalle de cinq ans prévu à la loi et de l’absence de rétroactivité, il pourra donc s’écouler jusqu’à cinq ans entre l’événement justifiant un ajustement et le paiement de cet ajustement.

Durant ce temps, le droit à l’équité salariale ne serait tout simplement pas respecté. Les intimés résument ainsi leur position sur le sujet : 87. Rappelons que le caractère ponctuel d’un examen de maintien n’est pas remis en cause, dans la mesure où il n’exclut pas le maintien continu. Malheureusement, la Loi introduit de façon arbitraire, au seul profit des employeurs, une amnistie pour une période de 5 années.

Il faut distinguer entre le caractère périodique de l’examen du maintien de l’équité salariale et la suppression du droit à l’égalité pendant cette même période, l’un ne justifiant ni n’expliquant l’autre. […] 94. Les mesures spécifiques attaquées n’ont pas d’objet améliorateur pour le groupe visé. L’absence de réparation pour le préjudice subi, combinée à l’interdiction de déposer toute plainte pendant cette période d’immunité et le manque d’information, ne visent aucunement à aider ce groupe.

Elles sont au contraire un passe-droit accordé aux auteurs d’une discrimination qui, en raison de sa nature cachée et systémique, réapparaît inévitablement. Elles ne peuvent qu’entraîner un relâchement de la lutte contre cette forme de discrimination et une perpétuation de celle-ci. 95. Geler le droit à l’équité salariale signifie que les hommes continueront de toucher la pleine rémunération qu’ils méritent alors que ce ne sera pas le cas pour les femmes.

Cela constitue une violation du paragraphe 15(1) . [ 72 ] Sans retenir que la Loi introduit une amnistie au seul profit des employeurs, il faut reconnaître qu'elle institue des modalités qui ont pour effet de retarder les ajustements financiers dus aux victimes de discrimination, les privent non seulement de ce qui leur revient de droit, mais perpétue l’inégalité dont elles sont victimes.

La détermination mixte de droit et de fait du premier juge selon laquelle l’affichage prévu à l’article 76.3 LES, notamment en ce qu’il n’indique pas au salarié la date du changement survenu lorsqu’il est possible de l’identifier, n’oblige pas à fournir « l’information disponible pour que le lecteur puisse évaluer la bonne ou mauvaise qualité de l’exercice » [89] , n’est pas affectée d’une erreur révisable. [ 73 ] Une telle situation fait entorse à l’ article 15(1) de la Charte canadienne .

En agissant ainsi, le législateur créé un désavantage arbitraire et perpétue un préjugé, du point de vue de la personne raisonnable. L’effet discriminatoire que la législation devait enrayer demeure. [ 74 ] Certes, l’évaluation du maintien de l’équité salariale et les ajustements salariaux sont nécessairement ponctuels, mais l’absence de rétroactivité couplée à un ajustement tous les cinq ans et un processus d’affichage inadéquat ne peuvent passer la rampe. Le juge de

première instance a donc conclu, à bon droit, que les articles 76.3 et 76.5 LES contreviennent au paragraphe 15(1) de la Charte canadienne . *** II La justification selon l’article premier de la Charte canadienne [ 75 ] L’appelante plaide que le premier juge a omis de déterminer si l’atteinte, une fois établie, peut être justifiée en vertu de l’article premier de la Charte canadienne .

En référence au cadre d’analyse applicable [90] , elle soutient que : 1) la Loi modificatrice a un objectif important, urgent et réel, vu l’inefficacité du régime précédent et 2) le critère de la proportionnalité est satisfait, car elle a été adoptée à la suite de consultations poussées, les mesures adoptées ont un lien rationnel avec l’objectif recherché, elle reflète les intérêts divergents exprimés et ses effets bénéfiques sont supérieurs à ses effets possiblement préjudiciables.

Enfin, l’appelante rappelle que les tribunaux doivent faire preuve de retenue lorsqu’une analyse constitutionnelle porte sur des mesures législatives à caractère socio-économiques qui auront des conséquences sur les relations de droit privé. [ 76 ] Pour qu’elle puisse être sauvegardée par l’article premier, une règle de droit qui porte atteinte à un droit fondamental doit satisfaire à toutes ces exigences.

Une fois établie la violation du droit invoqué par les intimés, il revenait à l’appelante de démontrer que les limites découlant de la LES pouvaient se justifier dans une société libre et démocratique [91] , à défaut de quoi elles pourront être invalidées. [ 77 ] L’article premier « correspond à l’idée que les droits, du fait qu’ils sont exprimés dans la Charte en termes abstraits et très généraux, doivent, pour prendre un sens véritable, recevoir une interprétation extrinsèque qui les confronte à la réalité des lois ordinaires et des contextes auxquels celles-ci s’adressent » [92] . [ 78 ] Pour ce qui concerne l’objectif de la loi , l’on tient généralement compte de l’ensemble de la loi et de la disposition contestée [93] ; les objectifs peuvent être multiples [94] .

Selon le professeur Christian Brunelle [95] , il est plutôt rare que les tribunaux invalident une règle de droit du seul fait que son objectif n’apparaît pas suffisamment important pour justifier la violation d’un droit enchâssé dans la Charte canadienne . Cela s’expliquerait par le fait qu’aux yeux des juges, un objectif « urgent et réel » est synonyme d’un objectif « louable » [96] . [ 79 ] La seconde étape du test, celle de la proportionnalité , est centrale. Le défenseur de la loi doit démontrer qu’elle est « nécessaire » ou encore « raisonnable » [97] .

Selon les professeurs Brun, Tremblay et Brouillet, la Cour suprême semble introduire une distinction entre les lois répressives et les lois sociales, l’exigence de « nécessité » ne s’appliquant que dans le cas des premières [98] .

Dans le cas de lois à portée politique, sociale et économique, l’on pourrait parler de « proportionnalité souple » [99] . [ 80 ] En matière de droit à l’égalité, le professeur Daniel Proulx propose que la Cour suprême fait le plus souvent usage de la « proportionnalité stricte » qui exige de l’État une preuve que la mesure attaquée est « nécessaire » : […] Ayant fixé un corridor aussi étroit au droit constitutionnel à l'égalité, on ne s'étonnera pas de constater que les tribunaux appliquent généralement la proportionnalité stricte au stade de l'article premier et que les mesures jugées discriminatoires échouent sur ce récif.

De fait, sur les 19 arrêts distincts où elle a dû se prononcer sur le caractère raisonnable au sens de l'article premier d'une mesure discriminatoire depuis l'arrêt Andrews , la Cour suprême a eu recours 13 fois à la proportionnalité stricte et la mesure a été déclarée non justifiée et inconstitutionnelle dans chaque cas. Une seule exception à cette règle : l'affaire Québec c. A , où cinq juges ont conclu que le Code civil violait le droit constitutionnel à l'égalité des conjoints de fait et où quatre d'entre eux ont appliqué la proportionnalité stricte.

Les dispositions contestées du Code civil ont néanmoins été sauvées parce que la juge en chef McLachlin, qui faisait

partie des cinq juges majoritaires sur l'interprétation de l'article 15, a exceptionnellement eu recours à la proportionnalité souple. Elle s'est ainsi trouvée à rejoindre, quant à l'issue de l'affaire, les quatre juges dissidents pour qui ces dispositions ne violaient pas l'

article 15 . [100] [Références omises] [ 81 ] Par ailleurs, il est reconnu qu’en matière sociale, le législateur doit bénéficier d’une certaine latitude qui lui permet de concilier les intérêts conflictuels avec lesquels il doit composer : [37] […] L’article premier de la Charte n’exige pas que la restriction au droit soit, en rétrospective, parfaitement équilibrée, mais seulement qu’elle soit « raisonnable » et que sa « justification puisse se démontrer » .

Lorsqu’ils examinent une mesure réglementaire complexe visant à remédier à un problème social, comme c’est le cas en l’espèce, les tribunaux font généralement preuve d’une plus grande retenue à toutes les étapes de l’analyse requise par l’article premier que lorsqu’ils apprécient la validité d’une loi pénale qui menace directement la liberté de l’accusé. […] La norme de contrôle de la constitutionnalité ne doit pas être rigoureuse au point de faire obstacle à l’application de solutions responsables et créatives à des problèmes complexes.

Une certaine déférence s’impose donc […]. [101] [Soulignement ajouté] [ 82 ] En l’espèce, l’appelante nous propose d’adopter une approche souple puisque la mesure attaquée se situerait à l’intérieur d’une gamme de mesures acceptables et satisferait ainsi au critère de la raisonnabilité. * [ 83 ] L’objectif de la LES est d’améliorer la protection du droit à l’égalité des femmes en mettant en place un régime visant à mettre fin à la discrimination salariale systémique dont elles sont victimes, les parties en conviennent.

[ 84 ] Selon l’appelante, l’objectif plus ciblé des articles contestés est d’assurer le maintien de l’équité salariale d’une manière réaliste et praticable. En se référant aux débats parlementaires, l’experte Esther Déom entendue au procès propose plutôt que la mesure choisie constitue un compromis visant à éviter les lourdeurs financières et administratives que représenterait la rétroactivité pour les entreprises [102] . [ 85 ] À cette étape, convenons que la réforme mise en place par la Loi modificatrice, dont font

partie intégrante les articles 76.3 et 76.5 LES, avait comme objectif important et réel d’améliorer et de renforcer un régime antérieur inefficace, particulièrement en ce qui concerne le maintien de l’équité salariale. [ 86 ] Cela dit, le critère de la proportionnalité commande que les mesures adoptées pour atteindre l’objectif ne soient ni arbitraires, ni inéquitables, ni fondées sur des considérations irrationnelle s [103] . Il doit y avoir un lien rationnel entre la mesure attaquée et l’objectif qui la sous-tend.

Selon les enseignements de la Cour suprême, ce critère n’est « pas particulièrement exigeant » [104] , mais une loi qui serait réellement mal conçue au regard de son objectif ne devrait pas y satisfaire [105] . [ 87 ] C’est précisément le cas ici.

Les mesures privilégiées sont inéquitables, arbitraires et portent atteinte lourdement au droit à l’égalité plutôt que d’en assurer le respect fermement, rapidement et efficacement. [ 88 ] Tous reconnaissent que l’examen du maintien de l’équité salariale peut être ponctuel, mais il coule de source que plus l’exercice est espacé dans le temps, plus il risque de provoquer des distorsions et des injustices si les ajustements salariaux en découlant ne prennent pas en compte le temps écoulé depuis que le changement est survenu.

Ici, la Loi modificatrice fait en sorte que, pendant des épisodes pouvant aller jusqu’à 62 mois, l’iniquité salariale, bien que constatée et démontrée, sera tolérée sans être compensée, au détriment des salariées. L’article 76.5, qui fait remonter les ajustements salariaux à compter de la date à laquelle l’affichage doit avoir lieu, n’est ni nécessaire ni raisonnable. Au surplus, on peut se demander s’il ne risque pas d’ouvrir une brèche dans la fondation de la réforme du maintien en amenant des employeurs à opérer des changements de tâches chez les salariés à tel moment plutôt qu’à tel autre.

La question mérite d’être posée. [ 89 ] Le caractère déraisonnable de la disposition ressort encore davantage lorsque l’on considère que 40 ans se sont écoulés depuis l’entrée en vigueur de la Charte québécoise et 20 ans depuis l’entrée en vigueur de la LES. [ 90 ] L’article 76.3 n’est pas davantage raisonnable.

Sans un affichage adéquat, point de participation réelle et optimale des salariés au processus de maintien de l’équité salariale. [ 91 ] Ces constats permettent de conclure, comme l’a fait le juge de première instance, que les dispositions attaquées ne peuvent être justifiées en vertu de l’article premier de la Charte canadienne [106] . *** III La Charte québécoise [ 92 ] L’appelante soutient que le premier juge a erronément conclu que les articles 76.3 et 76.5 LES contreviennent à la Charte québécoise et renvoie aux motifs avancés dans son argumentation relativement au paragraphe 15(1) de la Charte canadienne . [ 93 ] Le juge aurait erré dans l’interprétation de l’article 10 en omettant de rattacher cette disposition à l’un des articles 1 à 9 de la Charte .

L’appelante ajoute que, même s’il fallait conclure à une violation de la Charte québécoise, celle-ci serait justifiée aux termes de son

article 9.1 , pour les motifs exposés au regard de l’article premier de la Charte canadienne . [ 94 ] Enfin, les articles 16 et 19 de la Charte québécoise ne pourraient trouver application ici puisque, conformément au troisième alinéa de l’article 19, l’exercice de maintien de l’équité salariale prévu à la LES ne peut être déclaré discriminatoire en vertu de la Charte québécoise. [ 95 ] Ces moyens doivent également échouer. [ 96 ] La Charte québécoise jouit d’un caractère fondamental et quasi constitutionnel [107] et s’applique aux rapports de droit privé et public [108] . Le droit à l’égalité édicté à son

article 10 protège l’égalité « réelle » [109] , tout comme le fait l’

article 15 de la Charte canadienne . La

partie qui allègue être victime de discrimination doit en faire la preuve selon la prépondérance des probabilités [110] . La preuve de l’intention de discriminer n’est pas requise [111] . [ 97 ] Les articles 9.1 et 10 de la Charte québécoise posent certains problèmes d’application auxquels réfèrent les parties dans leur argumentation.

Il n’est toutefois pas nécessaire de s’attarder à ces questions pour décider du présent litige. [ 98 ] Les éléments considérés aux fins du test applicable suivant le paragraphe 15(1) de la Charte canadienne sont transposables en l’espèce et conduisent au même constat de violation du droit à l’égalité, si l’on tient pour acquis que les protections accordées sont équivalentes.

Quant à la justification que pourrait invoquer l’appelante, s’il en est, les conclusions tirées aux termes de l’article premier de la Charte canadienne valent également. [ 99 ] Finalement, l’appelante plaide que, par l’effet des articles 19 al. 3, 49.1 et 71(1) de la Charte québécoise, la discrimination salariale fondée sur le sexe fait désormais l’objet d’un régime législatif distinct relevant exclusivement de la CES. De même, les ajustements salariaux et programmes d’équité salariale sont réputés non discriminatoires s’ils sont établis conformément à la LES (article 19 al. 3).

Ces dispositions ne sont d’aucune aide à l’appelante. [ 100 ] Les intimés contestent la validité constitutionnelle de certaines modifications apportées à la LES par la Loi modificatrice et non

des ajustements salariaux ou un programme d’équité salariale.

En édictant ces dispositions, le législateur n’a certes pas énoncé une clause dérogatoire ayant pour effet de soustraire les mesures prévues par la LES à un examen de leur conformité à la Charte québécoise. *** L’APPEL INCIDENT [ 101 ] Les intimés soutiennent que tout le régime portant sur le maintien de l’équité salariale doit être invalidé puisque les nouvelles dispositions qui le composent forment un ensemble et édictent un encadrement déficient, voire inexistant. [ 102 ] Outre l’article 23 de la Loi modificatrice, qui recoupe les chapitres IV.1 (art. 76.1 à 76.9 ) et IV.2 ( art. 76.10 et 76.11 ), les intimés demandent à la Cour de déclarer nuls les articles 14, 28, 30, 32, 35, 36, 40, 44, 49, 52, 53, 54 et 56 de la Loi modificatrice .

Au soutien de leur demande, ils avancent que : • Exception faite de l’article 76.9, la LES n’offre plus de protection contre la discrimination systémique en matière de maintien de l’équité salariale, les articles 76.1 à 76.11 ne prévoyant pas de recours à cette fin; • Les conclusions du jugement rendu en 2004 par la Cour supérieure dans Syndicat de la fonction publique du Québec Inc. c. Québec sont transposables ici puisque les dispositions maintenant attaquées comportent les mêmes faiblesses que celles identifiées dans ce jugement; • La Cour suprême a reconnu, dans l’arrêt Terre-Neuve (Conseil du Trésor) c.

N.A.P.E ., que le report de la réalisation de l’équité salariale était une chose « très grave » ne pouvant trouver appui sur la situation budgétaire difficile de la province. [ 103 ] Les intimés recherchent enfin la nullité des dispositions transitoires de la Loi modificatrice qui ont pour effet, selon eux, de nier le droit à l’équité salariale aux femmes pour la période allant de 2001 à 2010. Les conclusions auxquelles parvient la Cour supérieure ne tiendraient pas la route, car rien n’empêche de verser les ajustements financiers dus avec du retard.

Ils concluent : […] Si la perte de droit résultant de l’article 76.5 – après 2010 – LES est inconstitutionnelle parce que contraire au droit à l’égalité, il devrait en être autant de la perte de droit pour toute la période 2001-2010. *** [ 104 ] La LES bénéficie d’une présomption de validité constitutionnelle [112] . Il revient à la

partie qui invoque la discrimination d’en faire la démonstration par prépondérance des probabilités [113] . [ 105 ] L’article 14 de la Loi modificatrice a abrogé les articles 40 à 43 LES, mettant ainsi fin à l’obligation de maintien de l’équité salariale telle qu’elle existait depuis 1997. Le juge de première instance résume la prétention des intimés au paragraphe 33 de son jugement [114] . Cette disposition aurait pour effet de libérer l’employeur de l’obligation de maintenir en continu l’équité salariale. Le juge rejette à bon droit cet argument et s’en explique [115] .

La méthode de la périodicité est dorénavant retenue. Il n’y a pas là d’effet discriminatoire. [ 106 ] Ajoutons que les intimés ne remettent pas en cause le caractère ponctuel de l’examen de maintien, dans la mesure où cet exercice n’exclut pas le maintien en continu. Les ajustements doivent donc être rétroactifs et permettre, de leur point de vue, le maintien en continu.

Or, la Cour conclut précisément, dans la foulée du jugement entrepris, qu’il existe une problématique à cet égard. [ 107 ] En ce qui concerne l’article 23 de la Loi modificatrice , outre les articles 76.3 et 76.5 LES dont il a été question précédemment, les intimés ciblent le seul

article 76.2 (évaluation du maintien). Ils déplorent que l’employeur puisse, s’il le veut, « évaluer le maintien de l’équité salariale dans l’entreprise sans avoir à consulter le comité mis en place pour les salariés ou le représentant des salariés » [116] . Le juge conclut que « l'aspect important n'est pas l'identité de la personne qui évalue le maintien mais l'information disponible pour que le lecteur puisse évaluer la bonne ou mauvaise qualité de l'exercice » [117] .

Les intimés ne font pas voir en quoi cette détermination est erronée, dans le contexte où, il faut le rappeler, la Charte canadienne n’a certainement pas constitutionnalisé un modèle unique de régime d’équité salariale. [ 108 ] Les articles 28 et 30 de la Loi modificatrice apportent des changements aux pouvoirs et fonctions de la CES (articles 93 et 95 LES). L’article 32 confère certains pouvoirs d’intervention à la CES (article 96) alors que l’article 35 modifie l’article 99 LES en regard de plaintes formulées dans une entreprise de moins de 50 employés.

Le juge souligne que les intimés « n'ont pas insisté sur les effets discriminatoires qui pourraient provenir des articles 28, 30, 32 et 35 au cours de l'instruction ni au moment des plaidoiries écrites et orales » [118] . Il en a été de même devant la Cour. [ 109 ] Ce moyen est rejeté. [ 110 ] L’article 36 remplace l’article 100 alors que l’article 40 remplace 103 et ajoute l’article 103.1. Ces dispositions se retrouvent au

chapitre VI, intitulé Recours, à la

section relative aux pouvoirs d’intervention de la Commission à la suite d’une plainte ou d’un différend. Elles constituent, de l’avis du juge de première instance, des adaptations requises par les modifications apportées à la formulation de plaintes à la CES, précisent la solution à un désaccord employeur/association de salariés sur l’équité salariale et indiquent les façons de procéder à l’évaluation quinquennale [119] . Le juge conclut que l’effet discriminatoire de ces dispositions n’a pas été démontré [120] .

Il en va de même ici, sauf pour le second alinéa de l’article 103.1 qui énonce : À l’occasion d’une plainte portée en vertu des dispositions de l’article 100 concernant le maintien de l’équité salariale, la Commission ne peut déterminer des ajustements salariaux antérieurs à la date prévue au premier alinéa de l’article 76.5. [ 111 ] La validité constitutionnelle de l’article 103.1 dépend essentiellement de celle de l’article 76.9. Il aurait donc dû subir le même

sort et être déclaré inconstitutionnel. Nous y reviendrons. [ 112 ] L’article 44 de la Loi modificatrice concerne l’article 115 LES, une disposition pénale dont le paragraphe 1 est remplacé. Les intimés ne précisent pas ce qu’ils contestent ni ne font valoir en quoi le changement apporté leur cause un désavantage. [ 113 ] Venons-en aux dispositions transitoires que l’on retrouve aux articles 49, 52, 53, 54 et 56 de la Loi modificatrice. Le juge rejette les arguments des intimés [121] , mais demeure circonspect pour ce qui concerne l’article 49 : [39]

L'article 49 de la Loi modificatrice se trouve à l'intérieur des dispositions trans

[…]