2018 QCCQ 8854, 2018 QCCQ 8854

Peinture Ross et Montmagny inc. c. Montmagny 2018 QCCQ 8854 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE QUÉBEC LOCALITÉ DE QUÉBEC « Chambre civile » N° : 200-22-076993-153 DATE : 6 novembre 2018 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE R. PETER BRADLEY, J.C.Q. ______________________________________________________________________ PEINTURE ROSS ET MONTMAGNY INC. Demanderesse c. MARC-ANDRÉ MONTMAGNY Défendeur et PEINTURE M.T. INC.

Défenderesse ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ [ 1 ] Alléguant que le défendeur, Marc-André Montmagny (Montmagny), a violé une clause contractuelle contenue dans une convention entre actionnaires, la demanderesse lui réclame la pénalité prévue de 25 000 $ ainsi qu’une somme de 30 000 $ pour dommages subis. [ 2 ] Dans son plaidoyer, Montmagny allègue qu’au moment où la demanderesse invoque les violations énoncées à la convention entre actionnaires (P-6), celle-ci a déjà pris fin par l’entente modifiant la convention entre actionnaires (D-1); que la demanderesse n’a plus aucune activité commerciale; et, subsidiairement, que les montants réclamés sont grossièrement exagérés. [ 3 ] Par ailleurs, bien que non allégué dans son plaidoyer, Montmagny amène en preuve, et ce, sans objection de la demanderesse, que la convention entre actionnaires (P-6) n’a pas été négociée sur une base égale; que la clause de non-concurrence et de non- sollicitation y contenue a une durée trop longue; qu’il n’a pas fait de sollicitation; et que les dommages, s’il y a, doivent être réduits. [ 4 ] Aussi, le dossier fait état du dépôt d’un avis de surseoir à l’égard de la défenderesse, Peinture M.T. inc., au greffe de cette Cour, le 26 avril 2016; la défenderesse ayant fait cession de ses biens le 4 décembre 2015. [ 5 ] À l’audition, en ajout de leurs pièces déjà produites au soutien de leurs procédures, la demanderesse et le défendeur Montmagny déposent les pièces P-10 à P-12 et D-3 respectivement. [ 6 ] Aussi, à l’audition, le Tribunal permet le dépôt des notes sténographiques de l’interrogatoire au préalable du représentant de la demanderesse, François Ross (Ross). [ 7 ] De même, il reçoit les admissions écrites et signées par les parties à l’égard du contenu des pièces de la demanderesse, des notes sténographiques de l’interrogatoire au préalable de Ross et des engagements 1 à 4 pris alors, et de l’allégation 20 de la demande.

LE CONTEXTE [ 8 ] Il ressort de la preuve, tant écrite que testimoniale, les faits pertinents suivants. [ 9 ] À l’automne 2011, une rencontre a lieu entre François Ross et Marc-André Montmagny, amis depuis 2009, au cours de laquelle Montmagny fait part à Ross qu’il veut se lancer en affaires avec lui. [ 10 ] Après consultation, Ross informe Montmagny qu’il accepte sa proposition. [ 11 ] C’est ainsi que, le 18 octobre 2011, la constitution, les statuts et la déclaration initiale de la compagnie demanderesse sont déposés auprès du Registraire des entreprises du Québec (Registraire) (P-1, P-2 et P-4). [ 12 ] À cet égard, l’état des renseignements d’une personne morale et la déclaration initiale énoncent notamment que Ross est président, secrétaire et trésorier de la demanderesse de même qu’il est actionnaire majoritaire, alors que Montmagny en est le vice-

président et actionnaire; aussi, l’activité inscrite par le demandeur est celle de travaux de peinture et de décoration (P-1 et P-4). [ 13 ] Le 27 octobre 2011, la demanderesse est immatriculée auprès du Registraire (P-1). [ 14 ] Le 25 novembre 2011, la demanderesse se voit émettre une licence d’entrepreneur par la Régie du bâtiment du Québec (Régie) sur laquelle apparaissent les noms de Ross et de Montmagny à

titre de répondants (P-5). [ 15 ] Le 15 décembre 2011, Ross remet à Montmagny copie de la convention d’actionnaires qu’il a rédigée. [ 16 ] Le 30 janvier 2012, après réflexion et négociations, Ross et Montmagny paraphent et signent la convention entre actionnaires, laquelle énonce que le premier détient 51% des actions ordinaires de la demanderesse et, le deuxième, 49% de ces mêmes actions. [ 17 ] En octobre 2012, la demanderesse embauche Mario Turcotte (Turcotte) à

titre d’apprenti peintre. [ 18 ] Les 4 et 6 février 2014 respectivement, la défenderesse, Peinture M.T. inc., est constituée et immatriculée auprès du Registraire des entreprises du Québec (P-3). [ 19 ] À cet égard, l’état des renseignements d’une personne morale du registre révèle que les administrateurs de cette compagnie sont Mario Turcotte, à

titre de président et Marc-André Montmagny, à

titre de vice-président et secrétaire. Le même état énonce que Turcotte est actionnaire; aussi, l’activité inscrite par la défenderesse est celle de travaux de peinture et de décoration (P-3). [ 20 ] De façon concomitante, Montmagny avise Ross qu’il est de son intention de quitter la demanderesse. [ 21 ] Le 28 février 2014, la Régie transmet une lettre à la demanderesse l’avisant que, vu la réception d’une lettre de Montmagny du 26 février 2012 l’informant de son départ à

titre de répondant sur la licence de l’entreprise de la demanderesse, celle-ci doit retourner sa licence d’entrepreneur qu’elle détient à la Régie, car elle n’est plus valide (P-7). [ 22 ] Le 5 mars 2014, la demanderesse avise par écrit sa clientèle que, pour des motifs liés aux actionnaires, elle met fin à ses activités de travaux de peinture (P-8). [ 23 ] Le 31 mars 2014, Ross et Montmagny signent une entente rédigée par Ross modifiant la convention entre actionnaires initiale par laquelle Montmagny se départit des actions qu’il détient dans la demanderesse et qu’il vend à Ross; ce dernier les achetant (D-1). [ 24 ] Le 4 juin 2014, la demanderesse met en demeure Montmagny pour avoir contrevenu à la convention entre actionnaires initiale (P-6) et le somme de lui payer la totalité des montants facturés, ou qui auraient dû l’être, aux clients de la demanderesse, de même de lui payer le montant de 25 000 $ à

titre de pénalité prévue à la convention (P-9). [ 25 ] Le 28 octobre 2015, la demanderesse intente la présente action. [ 26 ] Ce litige pose les questions suivantes : 1. Quel est l’intérêt juridique de la demanderesse? 2. Quelle est la validité de la convention entre actionnaires? 3. Le cas échéant, quelle est la validité de la clause de non-concurrence y contenue? 4. Le cas échéant, quelle est la validité de la clause pénale y contenue? 5. Le cas échéant, quels sont les dommages? 1.

L’intérêt juridique de la demanderesse [ 27 ] À cet égard, Montmagny invoque que la demanderesse n’a plus d’intérêt juridique, car la convention entre actionnaires (P-6) a pris fin par l’entente modifiant la convention d’actionnaires (D-1); de même que la demanderesse n’a plus aucune activité commerciale. [ 28 ] D’où l’interrogation suivante : la demanderesse a-t-elle l’intérêt suffisant pour ester en justice? [ 29 ] À cela, l’article 85 al. 1 du Code de procédure civile ( C.p.c. ) énonce que : La personne qui forme une demande en justice doit y avoir un intérêt suffisant. [ 30 ] Comme l’écrivent les auteurs Ferland et Émery [1] : Le Code de procédure civile ne définit pas la notion d’intérêt suffisant; il s’agit là d’une question de droit substantif qui n’appartient pas à la procédure.

À moins d’une disposition législative d’exception, en droit privé c’est aux dispositions du droit civil, telles qu’interprétées par les arrêts de nos Tribunaux faisant jurisprudence, qu’il faut s’en rapporter. [ 31 ] Selon la jurisprudence, il doit s’agir d’un intérêt juridique, direct et personnel, né et actuel. [ 32 ] Les mêmes auteurs d’ajouter [2] : L’intérêt juridique du demandeur doit reposer sur un fondement juridique, un droit d’agir en justice en vue d’obtenir les conclusions recherchées dans la demande.

[ 33 ] Toujours, selon ces mêmes auteurs [3] : L’intérêt direct et personnel d’un demandeur lui est conféré par un droit distinct, qui lui est propre, personnel, en ce que le demandeur plaide pour lui-même, et non pas pour la société ou pour une collectivité, dans une poursuite individuelle. [ 34 ] De même [4] : Si l’intérêt du demandeur doit être juridique, direct et personnel, pour être suffisant, il doit être né et actuel, c’est-à-dire qu’il doit référer à un droit méconnu, dénié ou menacé (…). [ 35 ] En l’espèce, vu la convention intervenue entre ses actionnaires (P-6), Ross et Montmagny, dont une des clauses est alléguée avoir été transgressée par Montmagny, et lui ayant entraîné une perte monétaire, la demanderesse a l’intérêt suffisant, c’est-à-dire, juridique, direct et personnel, né et actuel, pour faire condamner Montmagny à des compensations monétaires telles que conclues dans sa demande, car la violation par Montmagny de son engagement contractuel ainsi que les dommages subis par la demanderesse sont survenus, tels qu’allégués, avant qu’une entente modificatrice à la convention initiale n’intervienne entre ces mêmes actionnaires de la demanderesse (D-1). [ 36 ] Par ailleurs, selon l’état de renseignements d’une personne morale (P-1) et la déclaration initiale (P-4), la demanderesse a déclaré que son activité se situe dans le domaine de travaux de peinture et de décoration. [ 37 ] Toutefois, malgré que la Régie ait transmis à la demanderesse un avis de modification de licence (P-7) lui demandant de lui retourner la licence d’entrepreneur qu’elle lui avait émise (P-5) vu le retrait de Montmagny à

titre d’un des répondants de la demanderesse à l’égard de la Régie et que la demanderesse lui ait retourné sa licence, et malgré que la demanderesse ait transmis une lettre à ses clients les avisant de la fin de ses activités de travaux de peinture et de décoration (P-8), en aucune occasion, la demanderesse n’a cessé de vendre de la peinture. [ 38 ] Ainsi, elle a continué la vente de peinture, une activité comprise dans celles de travaux de peinture et de décoration, et qui ne nécessite pas l’émission d’une licence d’entrepreneur. [ 39 ] Dès lors, changer d’activité pour un domaine plus restreint, mais connexe, n’a pas fait perdre à la demanderesse son intérêt juridique d’ester en justice alors qu’elle est toujours demeurée active commercialement et n’a jamais été dissoute. 2.

La validité de la convention entre actionnaires [ 40 ] À cet égard, le défendeur Montmagny invoque que la convention d’actionnaires (P-6) n’a pas été négociée sur une base égale. [ 41 ] Selon la preuve, Ross et Montmagny se connaissent depuis un peu plus d’un an. [ 42 ] Alors que Ross détient des baccalauréats en administration, en ressources humaines et en relations industrielles et qu’il est conseiller en relations de travail, Montmagny n’apparait pas détenir un bagage académique particulier. [ 43 ] De même, Ross gère son entreprise en relations de travail alors que Montmagny gère des chantiers de travaux de peinture et de décoration. [ 44 ] De même, Ross détient un capital monétaire alors que Montmagny possède plutôt un capital de contrats et de contacts dans le domaine de la construction, notamment dans le domaine de la peinture et de la décoration. [ 45 ] Bien qu’il soit conscient de ce contexte, Montmagny fait part à Ross de sa volonté de partir en affaires avec lui dans le domaine de travaux de peinture et de décoration. [ 46 ] C’est ainsi qu’après réflexion, Ross accepte l’offre de Montmagny et, librement et d’un commun accord, Ross et Montmagny décident de fonder conjointement la compagnie demanderesse; le premier agissant à

titre de président, secrétaire et trésorier et étant l’actionnaire majoritaire, le second agissant à

titre de vice-président et étant l’autre actionnaire (P-4). [ 47 ] C’est aussi le même contexte qui prévaut lorsqu’ils décident subséquemment de convenir d’une entente entre actionnaires. [ 48 ] Cette décision commune intervient après que Ross et Montmagny se soient exprimé leurs craintes réciproques de départ, en cours d’affaires, de l’un ou l’autre des deux actionnaires pour une autre entreprise. [ 49 ] Dès lors, Ross rédige un projet de convention entre actionnaires. [ 50 ] Dans ce projet, la clause liminaire prévoit que l’attribution des actions ordinaires de la demanderesse est faite sur la base de 51% à Ross et de 49% à Montmagny. [ 51 ] De même, ce projet établit une clause 21 intitulée : Non-concurrence. [ 52 ] De même, il prévoit notamment une pénalité monétaire en cas de violation par l’un ou l’autre des actionnaires de son engagement, ainsi qu’une somme à être établie en cas de dommages subis. [ 53 ] Ceci étant, Ross remet le projet de convention à Montmagny. [ 54 ] Environ 1 mois et demi plus tard, Ross et Montmagny se revoient afin de finaliser le projet.

[ 55 ] Montmagny s’étant déclaré très satisfait du partage des actions ordinaires de la demanderesse, les discussions portent notamment sur le montant de la pénalité monétaire en cas de violation à l’engagement de non-concurrence. [ 56 ] Des négociations s’ensuivent au terme desquelles Ross et Montmagny conviennent, librement et d’un commun accord, que le montant de la pénalité sera de 25 000 $. [ 57 ] Ayant procédé à la lecture de l’ensemble des clauses de la convention, Ross et Montmagny la paraphent et la signent (P-6). [ 58 ] De cette preuve, le Tribunal retient que, bien que Ross ait rédigé la convention (P-6) et qu’il se soit attribué 51% des actions ordinaires de la demanderesse en raison qu’il prenait un risque financier beaucoup plus grand que Montmagny dans l’aventure, il n’en demeure pas moins que ce dernier a obtenu un pourcentage quasi égal, soit 49% de ces mêmes actions, qu’il s’en est déclaré plus que satisfait et qu’il n’a jamais remis en question ce partage. [ 59 ] Aussi, l’incorporation d’une clause de non-concurrence dans la convention (P-6, clause 21) a librement et d’un commun accord été décidée par Ross et Montmagny afin d’apaiser leurs craintes réciproques de départ, en cours d’affaires, de l’un ou l’autre des 2 actionnaires pour une autre entreprise. [ 60 ] Il en a été de même du montant de la pénalité qu’ils ont aussi négocié, puis librement et d’un commun accord convenu, en cas de violation de leur engagement réciproque. [ 61 ] Ainsi, la preuve ne permet pas de conclure que la convention entre actionnaires (P-6) a été imposée par Ross à Montmagny ou qu’elle a été rédigée par lui pour son compte et qu’il n’a pas pu y avoir de libres discussions et de négociations entre Ross et Montmagny à l’égard de clauses essentielles de la convention [5] .

La disposition prévue à l’

article 1379 C.c.Q. énonce la nécessité de remplir deux critères : le premier est lié au fait que les dispositions essentielles du contrat en question soient rédigées et imposées par l’une des parties à l’autre alors que le deuxième critère a trait à l’impossibilité de cette dernière de discuter ou de négocier ces stipulations essentielles. Il semble que le deuxième critère soit plus déterminant que le premier lorsque vient le temps de qualifier un contrat d’adhésion, car le contrat peut avoir été rédigé au préalable par une partie, mais ensuite faire l’objet de négociation à la demande de l’autre.

Par contre, est d’adhésion, le contrat conclu par une entreprise avec une personne qui ne lui laisse aucune ouverture à la négociation. C’est le cas, lorsqu’un gouvernement ou un organisme public, suite à un appel d’offres, exige de toute entreprise intéressée par le contrat de respecter les modalités et les conditions prévues dans les documents des cahiers de charge, et ce, sans avoir la possibilité de les négocier. [ 62 ] Dès lors, la convention entre actionnaires (P-6) ne peut être qualifiée de contrat d’adhésion, mais bien de contrat de gré à gré selon l’

article 1379 du Code civil du Québec (C.c.Q.) qui énonce : 1379. Le contrat est d’adhésion lorsque les stipulations essentielles qu’il comporte ont été imposées par l’une des parties ou rédigées par elle, pour son compte ou suivant ses instructions, et qu’elles ne pouvaient être librement discutées.

Tout contrat qui n’est pas d’adhésion est de gré à gré. [ 63 ] Par ailleurs, l’affirmation de Montmagny voulant qu’il ne se souvienne pas d’avoir reçu de Ross le projet de convention entre actionnaires ne peut contrer l’affirmation claire, précise et non contredite de Ross indiquant qu’il a remis à Montmagny copie du projet de convention environ un mois et demi avant sa finalisation et sa signature. [ 64 ] De même, l’affirmation de Montmagny voulant qu’il n’a pas souvenir d’une pénalité de 25 000 $ rattachée à la clause de non- concurrence de la convention entre actionnaires (P-6) ne peut être retenue devant la preuve prépondérante de négociations à cet effet et d’une entente convenue librement et d’un commun accord préalablement au paraphe et à la signature de la convention par Montmagny. [ 65 ] Aussi, relativement à l’argument de son état de santé, tel qu’invoqué par Montmagny, aucune preuve, dont il avait le fardeau selon les articles 2803 et 2804 C.c.Q. , n’a été apportée par celui-ci quant à l’effet que cet état aurait pu avoir sur son consentement donné à l’époque où la convention entre actionnaires est intervenue. [ 66 ] Au surplus, aucun allégué ni conclusion de la défense de Montmagny, ni aucune demande d’amendement de sa part à l’audition, n’ont réclamé la nullité de la convention entre actionnaires (P-6). 3.

La validité de la clause de non-concurrence [ 67 ] À cet égard, Montmagny invoque que la clause a une durée trop longue. [ 68 ] L’

article 2089 C.c.Q. énonce : 2089. Les parties peuvent, par écrit et en termes exprès, stipuler que, même après la fin du contrat, le salarié ne pourra faire concurrence à l’employeur ni participer à quelque

titre que ce soit à une entreprise qui lui ferait concurrence. Toutefois, cette stipulation doit être limitée, quant au temps, au lieu et au genre de travail, à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l’employeur. Il incombe à l’employeur de prouver que cette stipulation est valide. [ 69 ] Par ailleurs, les principes suivants ont été élaborés en regard de la validité des clauses de non-concurrence. [ 70 ] Ainsi, dans Central Microcom Québec inc . c. 9109-7881 Québec inc . [6] :

[24] Les exigences de validité des clauses de non-concurrence sont maintenant codifiées à l'

article 2089 C.c.Q. qui exige qu'elles soient limitées dans le temps, le lieu et le genre de travail visé.

Cette limitation doit revêtir un caractère raisonnable. [25] Le contrôle de la validité passe par: «[…] Un test objectif consistant à vérifier si l'atteinte à la liberté de l'employé est raisonnable et justifiée eu égard aux circonstances ( caractéristiques de l'emploi, nature de l'entreprise, reconnaissance de la présence d'un intérêt pour l'employeur suffisamment important pour justifier une restriction. […]» about:blank - _ftn15 [26] En somme, doivent être conciliés selon la prépondérance des inconvénients, l'intérêt de l'employeur à se protéger au plan commercial et celui de l'ex-employé d'être mobile sur le marché du travail pour gagner sa vie. [27] Selon l'

article 2089 C.c.Q. , les trois (3) limites imposées par le législateur quant au temps, au territoire et à la portée sont cumulatives. Elles doivent toutes les trois être rencontrées: «[…] Pour cette raison, ces restrictions doivent être particulièrement contenues dans le temps, le lieu et leur objet, conformément à l'enseignement jurisprudentiel.

Cette triple condition doit nécessairement répondre à un critère qui leur donne respectivement une étendue toute relative, c'est-à-dire que la portée de chacune de ces trois limites ne peut excéder "[…] ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l'employeur" ( art. 2089 , al. 2 in fine , C.c.Q.).» about:blank - _ftn17 «Le second alinéa de l'

article 2089 C.c.Q. dispose que la stipulation de non-concurrence doit être limitée, au triple regard de la durée, de la portée territoriale et des activités prohibées, à ce qui est "nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l'employeur".» about:blank - _ftn18 (soulignements ajoutés) [28] Dans le cadre de l'analyse de la validité de cette clause et de son caractère raisonnable, l'exercice peut s'arrêter dès que l'une des trois (3) limites ne rencontre pas les exigences de la Loi.

Bref, dès que l'une des trois (3) limites est absente ou jugée déraisonnable, la clause est invalidée. [29] Par ailleurs, le Tribunal n'est pas autorisé à " modifier une clause de non-concurrence, par exemple en diminuant la durée ou en restreignant le territoire pour la rendre raisonnable. La clause est valide ou elle ne l'est pas. Il n'y a pas de mi-chemin" . about:blank - _ftn20 [30] L'appréciation du caractère raisonnable d'une telle clause s'effectue à partir d'une analyse contextuelle qui dépend des circonstances propres à chaque cas. (Références omises) [ 71 ] De même que dans Serruriers Amherst inc . c.

Sirois [7] : [45] Il ressort de la jurisprudence que l’interprétation de telles clauses restrictives, dans le cadre d’un contrat de vente d’entreprise, tel l’Engagement de non-concurrence, est soumise à des règles moins strictes et plus généreuses que celles applicables à un contrat de travail individuel, lequel est souvent caractérisé par un déséquilibre des forces dans les rapports employeur-salarié. [46] Or, l’existence d’un tel déséquilibre des forces n’est pas présumée dans les relations entre vendeurs et acheteurs en matière commerciale, et ce, même si un contrat de travail individuel y est rattaché. [47] Dans Payette c.

Guay inc. about:blank - _ftn11 , la Cour suprême du Canada a rappelé les principes applicables en la matière lors d’une vente d’entreprise, notamment : a. Les clauses restrictives sont légales, «sauf s’il est démontré qu’elles sont contraires à l’ordre public - en étant par exemple déraisonnables à l’égard d’une

partie -, elles doivent recevoir une interprétation conforme à l’intention des parties et des obligations qu’elles sous-tendent»; b. Dans un tel contexte, «l’interprétation des clauses restrictives requiert beaucoup plus de souplesse et de latitude, de manière à protéger la liberté de commerce et à favoriser la stabilité des ententes commerciales» about:blank - _ftn13 ; c.

Ce sera particulièrement le cas «lorsque la preuve permet de conclure que les parties ont négocié à armes égales, appuyées par des professionnels compétents, et que le contrat n’entraine pas de déséquilibre entre les parties» about:blank - _ftn14 ; d. Une déclaration par les parties du caractère raisonnable des clauses restrictives ne lie pas le Tribunal, puisqu’il doit décider de la validité desdites clauses, mais «il s’agit néanmoins d’un facteur additionnel et d’un indice à la fois pertinent et utile pour apprécier le caractère raisonnable et, partant, la validité de ces clauses» about:blank - _ftn15 ; e.

«En matière commerciale, un engagement de non-concurrence sera jugé raisonnable et légal à la condition d’être limité, quant à sa durée, à son territoire et aux activités qu’il vise, à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes en faveur de laquelle il a été pris»; f. Il revient à celui qui invoque l’illégalité d’une clause de concurrence de le prouver; g. Le territoire visé par une telle clause est, en principe, «limité à celui dans lequel s’exercent le commerce ou les activités de l’entreprise vendue […] à la date de la transaction».

«Une clause de non-concurrence qui excède le territoire des activités de l’entreprise est contraire à l’ordre public» about:blank - _ftn17 ; h. Quant au caractère raisonnable de la durée, il «doit être évalué en fonction des circonstances particulières de chaque espèce et, notamment, de la nature des activités visées. Par exemple, en cas de vente d’actifs entre personnes averties et représentées par des

avocats compétents, il est loisible de conclure, sauf exception, au caractère raisonnable de la clause ainsi négociée» about:blank - _ftn18 . (Références omises) [ 72 ] Ainsi que dans Robitaille c. Gestion L. Jalbert inc. [8] : [38] Une clause limitative de commerce doit être limitée en terme de durée, de portée territoriale et d’activités prohibées, à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes du bénéficiaire de la clause.

À cet égard, la doctrine enseigne que le régime législatif relatif aux clauses de non-concurrence s'applique aux clauses de non-sollicitation. (Notre soulignement) (Référence omise) [ 73 ] En l’espèce, la clause 21 de la convention entre actionnaires (P-6) est rédigée comme suit : NON-CONCURRENCE 21- Chacun des actionnaires convient et s’engage expressément à ne pas, directement ou indirectement, entrer en affaires ou prêter son concours à une autre entreprise œuvrant dans le même domaine que la compagnie à savoir celui d’offrir les services de peintre ou de peinture en bâtiment résidentiel, commercial, institutionnel et/ou industriel, dans tout le territoire desservi par la compagnie, pendant toute la durée des présentes.

En tout temps et ce jusqu’à vingt-quatre (24) mois suivant la disposition des actions, chacun des actionnaires ne pourra amener ou décider toute personne à mettre fin à ses relations d’affaires avec la compagnie. En aucun temps l’actionnaire vendeur ne doit directement solliciter ou faire affaire avec les clients de la compagnie pour des mandats divers, et ce pour une période consécutive de vingt-quatre (24) mois de la dernière date où la compagnie a travaillé pour ledit client avant la disposition des actions.

Pour tout travail effectué par l’actionnaire pour un client de la compagnie, celui-ci devra remettre la totalité des sommes facturées ou des sommes qui auraient dû normalement être facturées, soit le plus élevé des deux (2). Chacun des actionnaires convient que s’il contrevient au présent engagement et ne remédie pas à ce défaut dans les dix (10) jours de la réception d’un avis écrit de la compagnie lui notifiant ce défaut, il devra verser à la compagnie, à sa demande, une somme de vingt-cinq mille dollars (25 000,00$) à

titre de pénalité, sans préjudice à tout autre recours de la compagnie y compris l’injonction.

Nonobstant ce qui précède, la clause de non-concurrence ne vise nullement les activités effectuées par Monsieur François Ross par le biais de services offerts par la compagnie RTR Inc. [ 74 ] De l'avis du Tribunal, le libellé de la clause 21 de la convention (P-6), malgré son intitulé : Non-concurrence, comporte deux obligations nettement séparables, à savoir : une de non-concurrence; l’autre, de non-sollicitation, que l’on retrouve au paragraphe 1 et aux paragraphes 2 et 3 respectivement. [ 75 ] De même, le Tribunal est d'avis que le libellé du paragraphe 1 de la clause 21 ayant trait à l’engagement de non-concurrence exclut la façon d’agir énoncée aux paragraphes 2 et 3 ayant trait à l’engagement de non-sollicitation. [ 76 ] Ainsi, les mots : « s’engage (…) à ne pas (…) entrer en affaires ou prêter son concours à une autre entreprise œuvrant dans le même domaine que la compagnie », que l’on retrouve au paragraphe 1, se détachent complètement des mots : « ne pourra amener ou décider ou décider toute personne à mettre fin à ses relations d’affaires avec la compagnie; (…) solliciter ou faire affaire avec les clients de la compagnie pour des mandats divers », que l’on retrouve aux paragraphes 2 et 3 de la clause [9] . [ 77 ] Partant, il y a lieu de diviser l’engagement de non-concurrence énoncé au paragraphe 1 de l’engagement de non-sollicitation énoncé aux paragraphes 2 et 3 de la clause 21 de la convention entre actionnaires (P-6) [10] . [ 78 ] Par ailleurs, la demanderesse est une compagnie oeuvrant dans le domaine commercial de travaux de peinture et de décoration. [ 79 ] Elle a été fondée par ses deux actionnaires, Ross et Montmagny; le premier, détenant 51% des actions ordinaires; le second, 49%. [ 80 ] L’actionnaire et administrateur Ross possède une expérience en matière de gestion d’entreprises alors que celle de Montmagny, l’autre actionnaire et administrateur, est en matière de gestion de travaux de peinture et de décoration. [ 81 ] De même, Ross possède un capital monétaire alors que Montmagny possède un capital de contrats et de contacts dans le domaine de travaux de peinture et de décoration. [ 82 ] C'est en raison d’un besoin de protection mutuelle que Ross et Montmagny, après s’être exprimés sur leurs craintes respectives de départ, en cours d’affaires, de l’un ou l’autre actionnaire pour une tierce entreprise avec les connaissances et le savoir-faire alors acquis réciproquement chez la demanderesse, ont convenu de la convention entre actionnaires prévoyant une clause de non-concurrence et de non-sollicitation (P-6, clause 21). [ 83 ] Partant, le Tribunal est d’avis, qu’en dépit de leur bagage académique différent, mais en tenant compte de leur expérience d’affaires et de leur capital respectif, de même que du temps de réflexion que Ross et Montmagny se sont accordé entre le projet de convention et la convention finale, ainsi que des discussions et des négociations sur des éléments fondamentaux de la convention entre actionnaires (P-6) qu’ils ont eues entre eux avant de la parapher et de la signer, les obligations de non-concurrence et de non-sollicitation

y prévues ont été convenues de façon libre et d’un commun accord. [ 84 ] Par ailleurs, relativement au critère de l‘activité, à la lumière de la clause 21 qui exprime l’engagement de ne pas concurrencer dans le même domaine que la compagnie, à savoir : celui d’offrir les services de peintre ou de peinture en bâtiment résidentiel, commercial, institutionnel et/ou industriel, de même que l’engagement de ne pas solliciter des clients de la demanderesse ou de les amener à mettre fin aux relations d’affaires avec celle-ci, le Tribunal est d’avis que ce critère est raisonnable en l’espèce, car protégeant les intérêts légitimes en faveur desquels ils ont été pris. [ 85 ] Relativement au critère de la durée, à la lumière de la clause 21 qui exprime une période de 24 mois suivant la disposition des actions quant à l’engagement de non-concurrence, de même qu’une même période suivant la dernière date où la demanderesse a travaillé pour un de ses clients avant la disposition des actions, le Tribunal est d’avis que ce critère est raisonnable en l’espèce, car protégeant les intérêts légitimes en faveur desquels ils ont été pris. [ 86 ] Relativement au critère du territoire, à la lumière de la clause 21, celle-ci exprime son étendue à tout le territoire desservi par la demanderesse quant à l’engagement de non-concurrence, mais elle est muette à cet égard quant à l’engagement de non-sollicitation. [ 87 ] À l’instar de la Cour suprême [11] , le Tribunal est d’avis que, dans un contexte commercial, la clause de non-sollicitation visant la clientèle ne doit pas nécessairement comporter une limite territoriale pour être valide. [ 88 ] Or, la preuve, notamment des factures produites, révèle que le territoire desservi par la demanderesse couvre le Québec Métro et le Lévis Métro. [ 89 ] Dès lors, le Tribunal est d’avis que ce critère est raisonnable en l’espèce, car protégeant les intérêts légitimes en faveur desquels ils ont été pris. [ 90 ] De l’ensemble, le Tribunal juge que la clause 21 de la convention entre actionnaires (P-6) est valide tant à l’égard de l’un et l’autre engagement de non-concurrence et de non-sollicitation. 4.

La validité de la clause pénale [ 91 ] À cet égard, la convention entre actionnaires (P-6) contient une clause pénale que l’on retrouve au paragraphe 5 de la clause 21 et qui est rédigée comme suit : Chacun des actionnaires convient que s’il contrevient au présent engagement et ne remédie pas à ce défaut dans les dix (10) jours de la réception d’un avis écrit de la compagnie lui notifiant ce défaut, il devra verser à la compagnie, à sa demande, une somme de vingt- cinq mille dollars (25 000,00$) à

titre de pénalité, sans préjudice à tout autre recours de la compagnie y compris l’injonction . (Notre soulignement) [ 92 ] De son côté, l'

article 1622 C.c.Q. énonce : 1622. La clause pénale est celle par laquelle les parties évaluent par anticipation les dommages-intérêts en stipulant que le débiteur se soumettra à une peine au cas où il n’exécuterait pas son obligation.

Elle donne au créancier le droit de se prévaloir de cette clause au lieu de poursuivre, dans les cas qui le permettent, l’exécution en nature de l’obligation; mais il ne peut en aucun cas demander en même temps l’exécution et la peine, à moins que celle-ci n’ait été stipulée que pour le seul retard dans l’exécution de l’obligation. [ 93 ] Il s’ensuit que l’objet d’une telle clause est de déterminer à l'avance les dommages-intérêts qui seront dus en cas de violation de l’engagement. [ 94 ] Aussi, la présence d’une clause pénale a pour effet d’écarter toute possibilité de demander à la fois l’exécution de la clause pénale et des dommages-intérêts en compensation du même préjudice. [ 95 ] De plus, une clause pénale est d’ordre public et d’interprétation restrictive. [ 96 ] En l’espèce, l’interrogatoire au préalable de Ross [12] , le représentant de la demanderesse, révèle ce qui suit : Page 89, lignes 4 à 8 : « Q.

O.K. Vous réclamez trente mille dollars (30 000 $) des défendeurs, là, donc Peinture MT inc. et Marc-André Montmagny pour les pertes subies? R. Oui. » Page 94, lignes 5 à 19 : « Q. Ensuite, c'est la somme de vingt-cinq mille dollars (25 000 $) à

titre de pénalité? R. Oui. Q. Donc ça, le vingt-cinq mille dollars (25 000 $) c'est ce qu’on lit à la convention entre actionnaires. R. C'est ça.

Q. Et ça, c'est selon – là, vous me corrigerez, là —… R. Oui Q. … selon vous, ça c'est le seul fait de contrevenir à la clause? R. C’est une pénalité. Q. C'est une pénalité, donc dès qu’une personne contrevient à l’entente… R.

C’est ça. » [ 97 ] Dès lors, il apparaît que les parties ont compris qu’une clause pénale se trouvait à être une pénalité en sus des dommages- intérêts; une sorte de pénalité minimale sans déterminer et sans limiter le calcul des dommages, et sans exclure tout autre recours que la demanderesse pouvait avoir contre Montmagny [13] . [ 98 ] Conséquemment, le Tribunal juge que la clause pénale énoncée au paragraphe 5 de la clause 21 de la convention (P-6) ne répond pas à la définition d’une clause pénale au sens du Code civil . [ 99 ] Il s’ensuit que la réclamation de la pénalité de 25 000 $, fondée sur le paragraphe 5 de la clause 21 de la convention (P-6), ne peut être accordée. 5.

Les dommages [ 100 ] Bien que la clause de non-sollicitation ait été jugée valide en l’espèce et préalablement à la détermination des dommages, le cas échéant, il y a lieu de vérifier si la clause a été violée. [ 101 ] À cet égard, les paragraphes 1, 2 et 3 de la clause 21 de la convention entre actionnaires (P-6) sont rédigés comme suit : Chacun des actionnaires convient et s’engage expressément à ne pas, directement ou indirectement, entrer en affaires ou prêter son concours à une autre entreprise œuvrant dans le même domaine que la compagnie à savoir celui d’offrir les services de peintre ou de peinture en bâtiment résidentiel, commercial, institutionnel et/ou industriel, dans tout le territoire desservi par la compagnie, pendant toute la durée des présentes.

En tout temps et ce jusqu’à vingt-quatre (24) mois suivant la disposition des actions, chacun des actionnaires ne pourra amener ou décider toute personne à mettre fin à ses relations d’affaires avec la compagnie. En aucun temps l’actionnaire vendeur ne doit directement solliciter ou faire affaire avec les clients de la compagnie pour des mandats divers, et ce pour une période consécutive de vingt-quatre (24) mois de la dernière date où la compagnie a travaillé pour ledit client avant la disposition des actions. [ 102 ] Comme retenu par la Cour d'appel dans Lemieux c.

Aon Parizeau inc. [14] : [60] La doctrine et la jurisprudence rappellent que le terme « sollicitation » laisse entendre une communication active, directe, pressante, persistante et récurrente auprès de la clientèle de l’ancien employeur.

C’est d’ailleurs ce qu’exposent avec justesse les paragraphes 193, 198 et 205 du jugement entrepris. (Référence omise) [ 103 ] Par ailleurs, les paragraphes 193, 198 et 205 du jugement [15] de la Cour supérieure auquel la Cour d'appel renvoie énoncent ce qui suit : [193] À cet effet, la Cour supérieure écrit, dans une décision du 13 avril 2011 about:blank - _ftn43 : Les tribunaux ont considéré qu’il n’y avait pas eu de sollicitation active et, en conséquence de violation des obligations contractées, lorsque l’employé n’a communiqué avec ses clients que pour les informer de son départ, par courtoisie, sans toutefois les inviter à le suivre, comme c’est le cas en l’espère (sic). [198] Comme le résume la juge Alary de la Cour supérieure dans le dossier Roulotte A. & S.

Lévesque about:blank - _ftn44 , les règles applicables en matière de clauses de non-sollicitation : [74] Ces définitions comportent un élément d'insistance ou de pression , que la jurisprudence considère comme étant nécessaire pour conclure à la sollicitation d'anciens clients. [75] La sollicitation doit être active : Il est établi que l'incitation nécessite l'accomplissement d'un geste positif visant à amener une personne à agir d'une certaine façon. [76] La simple communication avec l’ancienne clientèle est insuffisante pour déclencher les sanctions prévues à la clause de non- sollicitation .

Ceci est d’autant plus vrai si la communication n’a que pour but d’informer le client que l’employé ou l’associé a quitté son poste. [77] Une annonce publicitaire à la radio ou dans les journaux n'est pas une sollicitation active. L'incitation doit aller au-delà de

l'invitation générale et impersonnelle . [Références omises] [Nos soulignements] [205] Comme le mentionne le juge Steve J. Reimnitz dans une décision de la Cour supérieure : [65] Pour qu'il y ait manquement au respect de la clause de non-sollicitation, il faut que la demande soit faite en vue d'obtenir quelque chose. L'acte doit être direct. [66] Pour bien connaître ce que la jurisprudence exige comme preuve à ce niveau, Metafab réfère le tribunal à deux décisions. Dans un premier temps, GSI Environnement inc. c. Les entreprises H.D.J.S. Gascon Ltée : « [99] Dans l'arrêt Leclerc c.

Houle, le juge Robert Legris reprend les définitions données par divers dictionnaires au verbe solliciter, afin de solutionner un différend entre des parties soumises à une clause de non-sollicitation. [100] Selon le juge, la définition du terme solliciter donnée par le dictionnaire «Le petit Robert», signifie: «inciter de façon pressante et continue, de manière à entraîner».

Solliciter veut également dire: «Prier, faire appel à lui de façon pressante, en vue d'obtenir quelque chose». [101] Puis se référant à la définition du «Petit Larousse illustré, 1994», mon collègue retient la définition suivante: «demander avec déférence, faire appel à quelqu'un pour attirer, provoquer». [102] Le juge Legris consulte également la définition de solliciter du «Multi-dictionnaire de la langue française. Selon l'auteur, ce verbe signifie: «Prier avec insistance, attirer, séduire». [103] De ces définitions, le juge en retire les enseignements suivants. Il écrit: «14.

Le Tribunal constate que les auteurs de dictionnaires divergent d'opinion sur le sens du mot «solliciter». Robert et de Villers accolent les notions de pression et d'insistance à la sollicitation alors que Larousse n'en fait pas des éléments essentiels de la sollicitation. De Villers est par ailleurs un dictionnaire nord-américain, et donc en principe plus près des faits de cette cause.» Et il ajoute : «15. L'insistance, c'est l'obstination (de Villers) c'est l'action de s'arrêter avec force sur un point particulier (Robert). C'est l'action de revenir souvent sur quelque chose (Larousse).

Ainsi considérée, la parution d'une ou de deux annonces dans le journal n'est ni pressante ni insistante.» [104] Dans l'affaire Martineau, Provencher et associés Ltée c. Guay, la juge Lemelin appelée à définir le terme sollicitation, écrit qu'il s'agit: "D'une tentative insistante ou une démarche pressante visant à obtenir la clientèle sollicitée." [105] Dans l'affaire Elsley c. J.G.

Collins Insurance Agencies Ltd la Cour suprême du Canada sous la plume de l'honorable juge Dickson, reconnaît le droit à une entreprise de protéger ses secrets commerciaux, ses renseignements confidentiels et sa clientèle. [106] Le juge Dickson écrit: «Bien que les tribunaux jugent le plus souvent que les restrictions générales à la liberté de la concurrence ne sont pas exécutoires, ils reconnaissent et accordent une protection raisonnable aux secrets commerciaux, aux renseignements confidentiels et à la clientèle de l'employeur.» [107] Dans le Congédiement en droit Québécois les auteurs écrivent: «10.2.124 Pour donner effet à de telles clauses de non-sollicitation, les tribunaux insistent toutefois pour que preuve soit faite que des actes de sollicitation active ont été posés par l'employé.

La sollicitation est définie, dans les dictionnaires usuels de la langue française, comme une invite, une tentation insistante, une demande insistante, une démarche pressante. L'incitation nécessite donc l'accomplissement d'un geste positif visant à amener une personne à agir d'une certaine façon.» [108] En commentant l'affaire précitée de Leclerc, les auteurs concluent que la notion de sollicitation doit s'entendre de celle qui est adressée personnellement à une ancienne clientèle. De plus, la sollicitation d'un client doit être active, c'est-à-dire qu'elle découle d'un geste émanant de la

partie à qui on reproche d'avoir enfreint une clause de non-sollicitation . [109] La juge Marie-France Bich est d'opinion qu'une clause de non-concurrence vise également à empêcher la sollicitation de la clientèle de l'employeur ou du co-contractant. Elle définit ainsi le mot solliciter: « En ce sens, solliciter la clientèle d'un autre, c'est faire le geste initiateur, constitutif, primitif de la concurrence.

Pour cette raison, il nous paraît clair que le régime législatif des clauses de non-concurrence s'applique aux clauses dites de «non-sollicitation», qui sont des clauses de non-concurrence malgré leur caractère plus étroit. » […] » [67] Dans une autre affaire à laquelle Metafab nous réfère, on peut également voir le caractère très exigeant de la preuve à faire en pareille matière, Valeur Mobilière Desjardins inc. c. Lambert : « Un autre élément d'incertitude juridique tient à la définition de la sollicitation.

Plusieurs précédents jurisprudentiels requièrent plus qu'un contact direct du client mais, conformément à la définition aux dictionnaires Petit Robert et Petit Larousse :

une demande instante, une demande pressante;
une prière, une démarche instante. » [68] Dans Martin assurance c. Trudel, la convention stipulait que le débiteur de l'obligation ne devait pas « approcher, rencontrer(ou) solliciter » la clientèle de Martin, voici comment le juge Bishop résume le droit applicable : « 45. Le Nouveau Petit Robert, grand format, édition 1993, contient les définitions suivantes : "Rencontrer : . Amener quelqu'un à faire

partie d'un groupe." "Solliciter : 1) (vieilli littér.) : Inciter quelqu'un de façon pressante et continue, de manière à entraîner …" 2) "Solliciter quelqu'un : prier quelqu'un, faire appel à lui de façon pressante, en vue d'obtenir quelque chose " "Inciter :Entraîner, pousser quelqu'un à faire quelque chose." Le Multi Dictionnaire de la langue française, De Villers, 3ième édition : "Solliciter : 1) Prier avec insistance." 46. Quant à la prohibition d'approcher la clientèle de Martin, la Cour est d'avis qu'on doit la considérer à la lumière de la prohibition desolliciter.

Si l'intention de Martin était de prohiber tout contact et toute communication entre Trudel et les clients de Martin, la Cour estd'avis que cette prohibition dépasserait les limites permises par l'article 2089 C.c.Q. et ne serait pas nécessaire pour protéger lesintérêts légitimes de Martin. 47. Quant à la prohibition de recruter, la Cour l'interprète comme une obligation accessoire à la prohibition de solliciter. 48. Dans l'arrêt Hutt c.

R. (1978 (CSC), 2 R.C.S. 476 , aux pp. 482 et 486, en interprétaient l'article 195.1 du Codecriminel, la Cour suprême du Canada a interprété le mot "solicit" comme incluant "an element of persistence and pressure". 49. Certains arrêts ont confirmé que la "sollicitation" d'anciens clients doit comprendre un élément d'insistance et de pression: Martineau Provencher c. Guay J.E. 96T-1535, C.S., la juge Lemelin,Beaulieu c. Gestion Christema, J.E. 99-372 , C.S., le jugeMaugham, confirmé (sauf sur le quantum) par la Cour d'appel le 10 décembre 2001, dossier no. 500-09-007638-992; et ServicesInvestors c.

Fainer2000 CanLII 18862 (QC CS), REJB 2000-20460 , C.S., le juge Hilton. [69] Et le juge Bishop indique au paragraphe 52 de la même décision : « 52. Trudel avait le droit, sinon l'obligation professionnelle, d'aviser les clients qu'il représentait chez Martin de son départ et du faitqu'il ne pouvait plus s'occuper de leurs renouvellements de polices.

Ces clients avaient aussi le droit de décider de transférer leursdossiers à une autre agence, notamment le nouvel employeur de Trudel, et d'obtenir les renseignements nécessaires pour ce faire. » [70] C'est à partir de ces principes que le tribunal procédera à analyser la preuve de sollicitation qui a été faite au procès. [Références omises] [104] Un petit rappel des faits pertinents s’impose. [105] Le 30 janvier 2012, pour pallier leurs craintes exprimées réciproquement de départ chez la demanderesse, en cours d’affaires, del’un ou l’autre de ses deux actionnaires pour une autre entreprise, Ross et Montmagny signent une convention entre actionnaires (P-6)comportant une clause 21, portant sur la non-concurrence et la non-sollicitation. [106] Le 2 février 2014, sans en informer Ross, Montmagny fonde avec Turcotte, un apprenti peintre embauché par la demanderesseen octobre 2012, la défenderesse Peinture M.T. inc.

Bien qu’il soit toujours vice-président et actionnaire chez la demanderesse,Montmagny devient alors vice-président, secrétaire et actionnaire chez la défenderesse. [107] De façon concomitante, Montmagny avisera qu’il veut quitter la demanderesse aux motifs qu’il est malade, que l’administrationde la demanderesse est trop compliquée pour lui, qu’il est tenu dans l’ignorance des opérations de la demanderesse et qu’il reçoit trop depression de Ross afin de rentabiliser la demanderesse. [108] Ross et Montmagny s’entendent alors pour fermer la demanderesse, tout en convenant que Montmagny finira les contrats de lademanderesse auprès de ses clients. [109] C’est ainsi que, le 5 mars 2014, la demanderesse transmet une lettre (P-8) à ses clients les avisant de la fin de ses activités detravaux de peinture et de décoration, et ce, pour des motifs personnels en lien avec les actionnaires.

Aussi, elle assure ses clients qu’elleterminera les travaux déjà débutés. [110] Le 20 mars 2014, Ross apprend fortuitement que Montmagny aurait fondé une autre entreprise.

Après vérifications auprès duRegistraire, Ross constate l’existence de la défenderesse chez laquelle Montmagny est vice-président, secrétaire et actionnaire etTurcotte, président et actionnaire majoritaire. [111] De façon concomitante, Ross constate aussi que la défenderesse exerce les mêmes activités que la demanderesse, et ce, en partie,auprès de ses propres clients. [112] Le 31 mars 2014, malgré qu’il sait que la défenderesse est active, Ross convient avec Montmagny que ce dernier lui vend ses

actions dans la demanderesse d’où la signature de l’entente modifiant la convention entre actionnaires (D-1). [ 113 ] Le 4 juin 2014, la demanderesse envoie une mise en demeure à Montmagny; ce qui mène à une rencontre entre Ross et Montmagny laquelle se conclut sans entente. [ 114 ] Dans sa mise en demeure du 4 juin 2014 (P-9), la demanderesse reproche à Montmagny d’avoir agi de façon contraire à la convention (P-6), et ce, depuis le 2 février 2014, en entrant en affaires ou en ayant prêté son concours à

titre d’actionnaire et d’administrateur de la défenderesse (P-3) laquelle œuvre dans le même domaine que la demanderesse. [ 115 ] Aussi, elle lui reproche, depuis la vente de ses actions le 31 mars 2014, d’utiliser la main-d’œuvre de la demanderesse et de solliciter les anciens clients de celle-ci. [ 116 ] De son côté, Montmagny invoque le mal fondé de ces reproches. [ 117 ] Qu’en est-il ? 1. La concurrence par le fait d’être entré en affaires ou d’avoir prêté son concours à

titre d’actionnaire ou d’administrateur chez la défenderesse laquelle œuvre dans le même domaine que la demanderesse [ 118 ] Ce reproche énoncé dans la mise en demeure (P-9) prend appui sur le texte du paragraphe 1 de la clause 21 de la convention entre actionnaires (P-6) lequel porte sur l’engagement de non-concurrence. [ 119 ] Or, bien que l’engagement de non-concurrence a été déclaré valide, la pénalité y rattachée en cas de violation et énoncée au paragraphe 5 de la convention a été jugée invalide par le Tribunal. [ 120 ] Il s’ensuit que ce reproche devient académique. 2.

L’utilisation de la main-d’œuvre de la demanderesse [ 121 ] Alors que la mise en demeure (P-9) reproche au défendeur d’utiliser la main-d’œuvre de la demanderesse qui lui appartenait auparavant, le paragraphe 2 de la clause 21 de la convention entre actionnaires (P-6) sur lequel elle veut prendre appui énonce que le défendeur ne peut amener ou décider toute personne à mettre fin à ses relations d’affaires avec la demanderesse. [ 122 ] Or, la preuve n'est pas concluante à l’effet que Montmagny a utilisé la main-d’œuvre appartenant auparavant à la demanderesse. [ 123 ] Mais, davantage, la preuve ne démontre pas que Montmagny a amené ou décidé la main-d’oeuvre de la demanderesse à mettre fin à ses relations d’affaires avec elle alors que cette main-d’œuvre était, par essence, dans une relation de travail (employeur-employé) avec celle-ci. [ 124 ] Conséquemment, ce reproche n'est pas retenu. 3.

La sollicitation d’anciens clients de la demanderesse [ 125 ] Alors que la mise en demeure (P-9) reproche au défendeur de solliciter les anciens clients de la demanderesse, le paragraphe 3 de la clause 21 de la convention entre actionnaires (P-6) sur lequel elle prend appui, énonce que le défendeur ne peut solliciter ou faire affaire avec les clients de la demanderesse pour des mandats divers. [ 126 ] Ainsi, le reproche tel que formulé par la demanderesse dans sa mise en demeure (P-9) s’en tient à celui de la sollicitation; il n’ajoute pas celui de « faire affaire » lequel relève de la non-concurrence et dont le Tribunal a traité dans le premier reproche. [ 127 ] En l’espèce, selon l’entente verbale qui intervient entre Ross et Montmagny peu avant l’émission de la lettre (P-8) par laquelle la demanderesse informe ses clients de la fin de ses activités de travaux de peinture et de décoration, il est convenu que Montmagny finit les contrats débutés par la demanderesse auprès de ses clients. [ 128 ] Dans les faits, Montmagny termine ces contrats. [ 129 ] Subséquemment, selon le témoignage non contredit de Montmagny, ce sont les anciens clients de la demanderesse, tels Aubut (Aubut Construction inc.) et SMB (Construction SMB inc., Construction SMB (1992) inc. et le Mesnil Vert inc.) qui l’appellent pour l’exécution de travaux de peinture et de décoration. [ 130 ] Il en est ainsi parce que les clients de la demanderesse connaissaient, non pas Ross, mais Montmagny car celui-ci était le gérant des travaux de celle-ci auprès de ces clients. [ 131 ] Relativement au témoignage de Ross [16] , celui-ci ne peut dire si Montmagny a interpellé des clients de la demanderesse, hormis SMB : Page 86, lignes 3 à 8 : « Q.

Donc, c'est à votre connaissance personnelle que monsieur Montmagny a interpellé la clientèle de Peinture RM? R. Ce n’est pas ça qui est écrit, c'est marqué qu’il a parti une compagnie en même temps qu’il était actionnaire. » Page 88, lignes 17 à 25 et page 89, lignes 1 à 3 : « Q. Donc, c'est Construction SMB, est-ce qu’il a d’autres clients comme ça que vous… à votre connaissance personnelle, là?

R. À ma connaissance personnelle… il y a SMB puis il y a, je pense que… je ne peux pas te dire que… je n’ai pas eu connaissance… je n’ai pas eu de témoignage comme quoi il a travaillé avec d’autres clients, je n’ai pas eu de connaissance, je n’ai pas eu de témoignage, je peux me douter des choses, mais c'est vraiment une impression personnelle et non pas une preuve. » Page 86, lignes 18 à 25 et page 87, lignes 1 à 15 : « R. Oui, O.K. La question est? Q. C’était : est-ce que c'est à votre connaissance que monsieur Montmagny avait interpellé la clientèle de Peinture RM? R. À ma connaissance, il a interpellé SMB. Q.

Puis ça, comment vous avez été mis au fait de ça? R. Parce qu’à la fin de l’entreprise… à la fin de la compagnie, il y a des employés qui ont travaillé pour moi. Ils sont venus travailler à ma maison personnelle. Q. Des employés de RM chez vous? R. Oui, oui. Je pense que c’est Annie puis un autre, Mario, je pense… pas Mario. Annie puis un autre… un autre monsieur, je ne me rappelle pas de son nom.

Puis j’ai pu déceler par un appel téléphonique… parce que Marc-André était supposé de peinturer chez nous, en terminaison de l’entente, là, finale, de peinturer chez nous, puis il n’est pas venu, puis ce que j'ai pu comprendre, c’est qu’il était sur un contrat de SMB. » [ 132 ] Toutefois, même dans le cas de SMB, Ross [17] ne peut apporter aucune preuve de sollicitation de la part de Montmagny; c’est plutôt qu’il a « deviné » ou « déduit » que Montmagny travaillait pour SMB : Page 87, lignes 15 à 25 et page 88, lignes 1 à 16 : « R.

Donc, j’ai deviné que s’il travaille pour SMB puis il ne travaille pas pour Peinture RM, donc il travaille pour sa nouvelle compagnie, pour SMB. Q. Donc là, vous avez déduit que c'est lui qui avait sollicité…? R. Bien, tu n’as pas le choix, SMB ne peut pas deviner qu’il y a une nouvelle compagnie qu’il s’est partie. Il n’est pas inscrit à nulle part, tu sais, il vient de se

partie une compagnie, il est inscrit… il a sa nouvelle licence, je ne pense pas que c'est SMB qui lui ont dit : «Excuse, on a vu ton annonce dans les journaux, là.» Il n’a pas eu le choix d’avoir un contact puis Marc-André travaille sur des chantiers à tous les jours avec eux autres. Donc, moi ce que je pense qui est arrivé, mon opinion personnelle, c'est que Peinture RM on faisait affaire… c'est un de nos gros clients puis du jour au lendemain, Marc-André a dit : «Regarde, astheure, on va te facturer sous tel nom.» Puis la continuité s’est faite. Q. O.K. C’est comme… c'est votre opinion sur ce qui s’est passé?

R. C'est ça. Donc, il faudrait vérifier la facturation de Peinture R.M…. de Peinture MT, avec ça, on va le savoir. » [ 133 ] De même, selon le témoignage de Ross [18] : Page 95, lignes 22 à 25 et page 96, lignes 1 à 22 : « Q. Vous savez que les clients… le client peut choisir pour qui il va travailler puis… R. Oui, mais… Q. … vous, en tant qu’homme d’affaires, c’est quelque chose qui… R. Le client peut… Q. … vous êtes au courant de ça? R.

Moi, si je suis dans votre bureau ici demain matin puis le client m’appelle puis il dit … puis moi, j'ai signé un contrat avec vous autres, je peux dire… s’il m’a trouvé dans l’annuaire, tout le kit, c'est une chose, mais si c'est moi qui dis :«Écoute, je suis rendu là, tu peux m’appeler», ce n’est pas la même chose. Ça, c'est de la sollicitation. Q. Le simple fait de dire : «Je m’en vais ailleurs», c'est de la sollicitation? R. Bien, s’en va ailleurs… Q. Bien, dans votre exemple, là.

R. … ce serait à la jurisprudence à le dire, je ne le sais pas, je ne peux pas vous dire, je ne suis pas un expert et en c'est quoi la sollicitation, mais il doit y avoir de la jurisprudence là-dessus. Q. Probablement.

R. C’est sûr. » [ 134 ] Or, avoir travaillé pour un ancien client de la demanderesse ne signifie pas que le défendeur l’a préalablement sollicité, ce que la preuve ne démontre pas [19] . [ 135 ] De cette preuve, le Tribunal ne peut conclure que, selon le paragraphe 3 de la clause 21 de la convention entre actionnaires (P- 6), il y a eu sollicitation de Montmagny auprès des clients de la demanderesse telle que définie par la Cour d’appel dans Lemieux c.

Aon Parizeau inc. [20] . [ 136 ] Il s’ensuit que la réclamation de la demanderesse pour dommages selon le paragraphe 4 de la clause 21 de la convention entre actionnaires (P-6), fondée sur le paragraphe 3 de la clause 21 de la même convention ne peut être accordée [21] . PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : REJETTE la demande, avec les frais de justice. __________________________________ R. PETER BRADLEY, J.C.Q.