2019 QCCA 84, 2019 QCCA 84

O'Leary Funds Management c. Boralex inc. 2019 QCCA 84 CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-027409-184 (500-11-039696-105) DATE : 21 janvier 2019 CORAM : LES HONORABLES FRANÇOIS DOYON, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A.

O’LEARY FUNDS MANAGEMENT LP APPELANTE – demanderesse initiale et CANOE FINANCIAL LP CANOE GLOBAL GROWTH AND INCOME FUND CANOE CANADIAN HIGH INCOME FUND O’LEARY CANADIAN EQUITY INCOME FUND O’LEARY STRATEGIC YIELD FUND CANOE GLOBAL BALANCED FUND O’LEARY GLOBAL YIELD OPPORTUNITIES FUND O’LEARY HARD ASSET INCOME FUND APPELANTES – demanderesses initiales/premières demanderesses en reprise d’instance et CANOE ‘‘GO CANADA!’’ FUND CORP. APPELANTE – deuxième demanderesse en reprise d’instance c. BORALEX INC. 7503679 CANADA INC.

BORALEX POWER INCOME FUND INTIMÉES – défenderesses et COMPUTERSHARE TRUST COMPANY OF CANADA MISE EN CAUSE – mise en cause et CLAUDE BOIVIN MARCEL AUBUT MICHEL CÔTÉ JEAN E. DOUVILLE ALAIN RHÉAUME MIS EN CAUSE – intervenants ARRÊT [ 1 ] Les appelantes se pourvoient contre un jugement rendu le 2 mars 2018 par la Cour supérieure [1] (l’honorable Marie-Anne Paquette), district de Montréal, qui rejette leur demande pour faire déclarer la vente forcée de leurs unités dans un fonds de revenus contraire à l’acte de fiducie, abusive et déraisonnable. *** [ 2 ] La trame factuelle est exposée par la juge.

La Cour ne reprend ici que les éléments nécessaires pour statuer sur l’appel. [ 3 ] En 2001, Boralex inc. met en place le Fonds de revenus Boralex Énergie (Fonds), une fiducie de revenus créée pour voir à ses intérêts dans plusieurs centrales énergétiques. Elle détient au départ 23 % des unités. La fiducie est créée en vertu des dispositions du Code civil du Québec .

[ 4 ] La mise en cause Computershare Trust Company of Canada agit comme premier fiduciaire, agent de transfert et registraire des unités. Elle délègue ses pouvoirs à un conseil des fiduciaires, dont la majorité des membres ne sont pas liés à Boralex inc., et conclut une entente avec Boralex Power inc. pour voir à l’administration du Fonds. [ 5 ] Fin octobre 2006, le gouvernement fédéral annonce son intention de supprimer l’exemption d’impôt sur les dividendes des fiducies. En 2007, une tentative de vente du Fonds échoue. [ 6 ] En 2009, les appelantes acquièrent certaines unités de ce Fonds.

En décembre 2009, le conseil des fiduciaires est insatisfait du rendement du Fonds. [ 7 ] En janvier 2010, Boralex inc. manifeste son désir d’acheter toutes les unités dont elle n’est pas déjà détentrice, en vue de privatiser le Fonds. Comme il s’agit de l’offre d’un initié, le conseil des fiduciaires de l’administrateur nomme un comité de fiduciaires indépendants (Comité) pour évaluer l’offre et négocier avec l’offrant.

Les autres mis en cause sont les membres de ce comité. [ 8 ] En mars 2010, Boralex inc. mentionne son intention de bonifier son offre. [ 9 ] Après avoir consulté ses conseillers juridiques et financiers et après avoir fait compléter une évaluation par un évaluateur indépendant, le Comité décide que l’offre est équitable. Le Comité, puis le conseil des fiduciaires, recommandent aux détenteurs d’unités de l’accepter.

Boralex inc., le Fonds et l’administrateur conviennent de coopérer à la présentation d’une offre publique d’achat (Convention de soutien). [ 10 ] En mai 2010, Boralex inc. enclenche le processus formel d’acquisition par le biais d’une offre publique d’achat : 7503679 Canada inc., filiale à part entière de Boralex inc., offre d’acheter toutes les unités du Fonds.

L’offre précise comment 7503679 Canada inc. prévoit acquérir les unités restantes en cas de refus de certains des détenteurs : • dans le cas où 90 % et plus des détenteurs acceptent l’offre, elle se prévaudra de l’article 6.29 de l’acte de fiducie pour acquérir les unités restantes (acquisition forcée); • dans le cas où moins de 90 % des détenteurs acceptent l’offre, elle déploiera les efforts commercialement raisonnables pour acquérir les unités manquantes par une opération d’acquisition ultérieure (acquisition subséquente par regroupement d’entreprises) ( Business Combination ). [ 11 ] Le fiduciaire produit une circulaire recommandant l’acceptation de l’offre. [ 12 ] Les appelantes ne souhaitent pas se départir de leurs unités, estimant que l’offre n’est pas dans le meilleur intérêt des détenteurs d’unités et que la valeur offerte ne correspond pas à la juste valeur. [ 13 ] Fin septembre 2010, après quelques revirements tumultueux ayant causé prolongations et modifications de l’offre et après que l’Autorité des marchés financiers se fut déclarée satisfaite que le processus suivi est conforme à la réglementation sur les valeurs mobilières, Boralex inc. devient détentrice de 73 % des unités.

Constatant qu’elle n’atteint pas les 90 % nécessaires pour procéder à l’acquisition forcée des unités restantes en vertu de l’article 6.29 de l’acte de fiducie, elle indique son intention de procéder à l’opération d’acquisition ultérieure, telle qu’annoncée précédemment dans l’offre d’achat. 7596740 Canada inc., filiale à part entière de 7503679 Canada inc. est incorporée à cette fin. [ 14 ] Boralex inc., s’autorisant de l’article 4.8 (

b) de l’acte de fiducie, demande au fiduciaire de convoquer une assemblée spéciale des détenteurs d’unités pour voter sur une résolution approuvant l’échange des unités pour des actions rachetables de 7596740 Canada inc., puis un rachat forcé de ces actions à 5 $ chacune. La résolution est adoptée à 85 % des votes (ou 80 % des votes excluant ceux de Boralex inc.). [ 15 ] En octobre 2010, le conseil des fiduciaires autorise le regroupement d’entreprises. Toutes les unités du Fonds sont échangées pour des actions de 7596740 Canada inc., elles-mêmes rachetées par la suite.

Le Fonds devient une filiale privée à part entière de 7596740 Canada inc. Dans les mois qui suivent, 7596740 Canada inc. et 7503679 Canada inc. fusionnent, le Fonds est dissous, puis 7503679 Canada inc. est dissoute à son tour. *** [ 16 ] Les parties formulent différemment les questions en litige. Essentiellement, le pourvoi soulève une seule question : les intimées pouvaient-elles procéder à l’opération d’acquisition en vertu de l’acte de fiducie et de leurs autres obligations légales? [ 17 ] La norme de révision en pareille matière est décrite dans l’arrêt Uniprix inc. c. Gestion Gosselin et Bérubé inc. [2] .

La première étape de l’exercice d’interprétation d’un contrat est de déterminer si ses termes sont clairs ou ambigus. Si les termes du contrat sont clairs, le rôle du tribunal se limite à les appliquer à la situation factuelle qui lui est soumise. Sinon, il faut alors rechercher l’intention des parties. Des termes en apparence clairs peuvent devenir ambigus, par exemple en regardant les autres stipulations. La Cour ne peut intervenir qu’en cas d’erreur manifeste et déterminante [3] : [41] L’interprétation des contrats implique en effet l’examen d’une multitude d’éléments factuels.

Il s’agit d’une question mixte de fait et de droit à l’égard de laquelle les tribunaux d’appel ne peuvent intervenir qu’en présence d’une erreur manifeste et déterminante […] Il en est de même pour « [l]a détermination du caractère clair ou ambigu d’un contrat », qui « est un processus discrétionnaire » à l’égard duquel « une cour d’appel doit faire preuve de retenue et de déférence » […]. [ 18 ] Quant à l’allégation de mauvaise foi, il s’agit d’une question factuelle à laquelle il faut appliquer la même norme de révision. [ 19 ] Pour les motifs qui suivent, la Cour conclut que la juge n’a commis aucune erreur révisable.

*** [ 20 ] Le Fonds est une fiducie créée en vertu des articles 1260 à 1298 du Code civil du Québec et, en conséquence, les lois régissant les sociétés ne sont pas applicables. Pourtant, tout l’argumentaire des appelantes vise à invoquer des droits et protections réservés aux pollicités dissidents dans les lois concernant les sociétés. Or, ces lois ne s’appliquent pas ici, même par analogie.

Les seuls droits des détenteurs d’unités sont ceux prévus dans l’acte de fiducie. [ 21 ] De plus, personne ne conteste que la réglementation sur les valeurs mobilières a été ici respectée. [ 22 ] De manière générale, l’acte de fiducie prévoit la création d’un patrimoine d’affectation. Les détenteurs d’unités sont les bénéficiaires de la fiducie. Ces bénéficiaires sont liés par l’acte de fiducie et ne détiennent qu’un droit de participer aux distributions et de voter aux assemblées (articles 2.3, 2.4, 2.5 et 2.9). [ 23 ] Le fiduciaire contrôle et administre la fiducie (article 2.10).

Ses pouvoirs sont très étendus, sujets seulement à l’obligation d’agir de bonne foi et dans l’intérêt de la fiducie et de ses bénéficiaires (articles 4.1, 4.2, 4.4, 4.6 et 13.1). Ces dispositions reflètent les articles du Code civil du Québec concernant l’administration d’une fiducie ( articles 1278 , 1308 et 1309 C.c.Q. ). [ 24 ] Le premier argument des appelantes concerne l’interprétation de l’article 6.29 de l’acte de fiducie : 6.29 Take-Over Bids (

a) In the event of a take-over bid for Trust Units, any holder of Exchangeable Securities may, (…) convert, exercise or exchange such Exchangeable Security, as applicable, for the purpose of tendering Trust Units to such take-over bid (…). (

b) If, within 120 days after the date of a take-over bid for all of the outstanding Trust Units (…), the bid is accepted by the holders of not less than 90% of the outstanding Trust Units (…), other than the outstanding Trust Units (…) held (…) by (…), the offeror (…) the offeror is entitled, on complying with this

section 6.29, to acquire the Trust Units held by the non-tendering offerees (…). [ 25 ] Les appelantes prétendent à tort que le pollicitant ne pouvait plus acquérir leurs unités puisque le seuil de 90 % n’a pas été atteint. [ 26 ] Les termes mêmes de l’article 6.29 ne permettent pas de soutenir le raisonnement.

Cette disposition offre une voie simplifiée pour acquérir les unités en cas d’accord des détenteurs de 90 % des unités, excluant les unités détenues par le pollicitant. [ 27 ] Elle ne dit pas que si ce seuil n’est pas atteint, le pollicitant ne peut se prévaloir d’autres dispositions de l’acte de fiducie pour acquérir des unités. D’ailleurs, par exemple, l’article 6.28 prévoit une autre possibilité de forcer le rachat d’unités pour les annuler. [ 28 ] Ici, le pourcentage n’a pas été atteint et le fiduciaire n’a donc pu se prévaloir de l’article 6.29. Il a opté pour une autre voie.

Il s’est plutôt prévalu de l’article 4.8 (

b) de l’acte de fiducie pour présenter une résolution spéciale approuvant l’opération d’acquisition : 1.1

Definitions and

Interpretation (…) (ss) “ Special Resolution ” means a resolution passed by the affirmative votes of the holders of not less than two-thirds of the Units and Special Trust Units who voted in respect of that resolution at a meeting at which a quorum was present or a resolution or instrument signed in one or more counterparts by the holders of not less than two-thirds of the Units and Special Trust Units entitled to vote on such resolution; (…) 4.8 Restrictions on the Trustee’s Powers and their Exercise (…) (

b) The Trustee shall not, without the approval of the Unitholders by Special Resolution, take any of the actions set forth in

Schedule 4.8(

b) annexed hereto and incorporated herein by reference. (…)

SCHEDULE 4.8(b) (…) CERTAIN MATTERS REQUIRING THE PRIOR APPROVAL OF THE UNITHOLDERS BY SPECIAL RESOLUTION ___________________________________________________________ (…) 2. Amend this Trust Agreement except as permitted in

section 11.1. (…) 5. The combination or merger or similar transaction of the Trust with any other person.

[ 29 ] Le fiduciaire a considéré rechercher un amendement pour diminuer le pourcentage de 90 % de l’article 6.29, comme l’aurait permis l’article 4.8 (b). Mais il a écarté cette option pour plutôt présenter une résolution spéciale visant l’opération d’acquisition subséquente énoncée dans l’offre dès le départ et à l’article 2.7 de la Convention de soutien. [ 30 ] Les appelantes prétendent qu’il faut lire l’article 4.8 conjointement avec l’article 4.1 concernant les pouvoirs généraux du fiduciaire. Ceux-ci lui permettraient de s’occuper des « affairs of the Trust », mais pas de contrôler les unités.

Cette prétention est également erronée.

Les pouvoirs du fiduciaire sont vastes et, comme l’indique l’acte de fiducie lui-même, doivent être interprétés largement : 4.1 General Powers The Trustee, subject only to the specific limitations contained in this Trust Agreement, shall have, without further or other action or consent, and free from any power of control on the part of the Unitholders, full, absolute and exclusive power, control and authority over the Trust Property and over the affairs of the Trust, to the same extent as if the Trustee were the sole and absolute beneficial owner of such property in its own right, to do all such acts and things as in its sole judgment and discretion are necessary or incidental to, or desirable for carrying out the Trust.

In construing the provisions of this Trust Agreement, presumption shall be in favour of the granted powers and authority to the Trustee. (…) [ 31 ] Boralex inc. pouvait demander au fiduciaire de convoquer une assemblée spéciale (article 7.2 de l’acte de fiducie) et le fiduciaire l’a convoquée. Les appelantes ne peuvent reprocher au fiduciaire d’avoir effectué l’opération d’acquisition, puisque ce sont les détenteurs d’unités qui l’ont acceptée, en adoptant la résolution spéciale à 85,7 %. [ 32 ] Il n’est pas nécessaire d’analyser plus avant tout un chacun des énoncés des appelantes dans leurs mémoires.

Elles déforment le texte de l’acte de fiducie et tentent de lui faire dire ce qu’il ne dit pas. Comme déjà mentionné, ces arguments visent à réclamer une protection qui existe dans certaines lois relatives aux sociétés, mais pas dans l’acte de fiducie ni dans le Code civil du Québec . [ 33 ] Enfin, la juge conclut qu’il n’y a aucune preuve que les intimées, le conseil des fiduciaires, Boralex inc. ou les membres du Comité ont agi de mauvaise foi. L’objectif de privatisation du Fonds de Boralex inc. n’a jamais été caché.

Le Comité, le conseil des fiduciaires et le fiduciaire ont pris les mesures appropriées pour évaluer la justesse de l’offre. Les appelantes ne démontrent aucune erreur manifeste et déterminante sur cette question non plus. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 34 ] REJETTE l’appel avec les frais de justice, tant en première instance qu’en appel. FRANÇOIS DOYON, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A.

Me Louis-Martin O’Neill Me William Brock Me Guillaume Xavier Charlebois DAVIES WARD PHILLIPS & VINEBERG Pour les appelantes Me Laurent Nahmiash Me Anthony Franceschini Me Myriam Simard DENTONS CANADA Pour les intimées Me Olivier Lessard Me Stéphanie Pierfelice ROUSSIN LESSARD Pour Computershare Trust Company of Canada Me Vincent Cérat Lagana FASKEN MARTINEAU DUMOULIN Pour Claude Boivin, Marcel Aubut, Michel Côté, Jean E. Douville et Alain Rhéaume

Date d’audience : 2 novembre 2018