2012 QCCA 2304, 2012 QCCA 2304

Construction Infrabec inc. c. Paul Savard, Entrepreneur électricien inc. 2012 QCCA 2304 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-020688-107 (405-17-000482-054) DATE : LE 20 DÉCEMBRE 2012 CORAM : LES HONORABLES NICHOLAS KASIRER, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. CLÉMENT GASCON, J.C.A. CONSTRUCTION INFRABEC INC. et LA GARANTIE COMPAGNIE D'ASSURANCE D'AMÉRIQUE DU NORD APPELANTES / INTIMÉES INCIDENTES – Défenderesses / demanderesses en garantie c. PAUL SAVARD, ENTREPRENEUR ÉLECTRICIEN INC.

INTIMÉE / APPELANTE INCIDENTE – Demanderesse / demanderesse en garantie et PROCUREUR GÉNÉRAL DU QUÉBEC INTIMÉ – Défendeur en garantie et AVIVA CANADA INC.

MISE EN CAUSE – Défenderesse en garantie ARRÊT [ 1 ] Les appelantes se pourvoient contre un jugement rendu le 23 avril 2010 par la Cour supérieure, district de Drummondville (l'honorable André Prévost), avec motifs écrits déposés le 27 avril 2010, qui a rejeté leur requête en garantie et les a condamnées solidairement à payer à l'intimée Paul Savard, Entrepreneur électricien inc., un montant de 165 001,83 $, plus les taxes, avec intérêts et l'indemnité additionnelle prévue à l'

article 1619 C.c.Q. à compter du 4 février 2005. Paul Savard, Entrepreneur électricien inc. se porte appelante incidente. [ 2 ] Pour les motifs du juge Kasirer, auxquels souscrivent les juges Wagner et Gascon, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l'appel principal, avec dépens; et [ 4 ] REJETTE l'appel incident, avec dépens. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. CLÉMENT GASCON, J.C.A. Me François Gendron HOULE GENDRON, avocats Pour les appelantes Me Jean-François Houle

HOULE NILSSON JUTRAS & LAFRENIÈRE Pour l'intimée Paul Savard, Entrepreneur électricien inc. Me Christian Schiller DIRECTION GÉNÉRALE DES AFFAIRES JURIDIQUES ET LÉGISLATIVES Pour l'intimé Procureur général du Québec Me Luc Martel CARTER GOURDEAU Pour la mise en cause Date d’audience : Le 19 septembre 2012 MOTIFS DU JUGE KASIRER [ 5 ] Construction Infrabec inc. et La Garantie compagnie d'assurance d'Amérique du Nord se pourvoient contre un jugement de la Cour supérieure, district de Drummondville (l'honorable André Prévost), rendu le 27 avril 2010.

Elles contestent principalement la décision du juge de rejeter leur requête en garantie intentée à l'encontre du ministère des Transports du Québec dans le cadre d'un contrat d'entreprise, ainsi que celle de leur imposer la responsabilité d'un vol sur un chantier de construction. Paul Savard entrepreneur électricien inc. se porte appelante incidente.

I Les faits [ 6 ] Le 26 mars 2003, à l'issue d'un appel d'offres, le ministère des Transports du Québec (le « Propriétaire ») confie à Construction Infrabec inc. (l’« Entrepreneur ») la construction, à Mirabel, d'un échangeur routier, d'un pont d'étagement et d'un tronçon d'autoroute, pour un coût total approximatif de 14 902 551 $.

Leur contrat comprend un devis spécial concernant le réaménagement et l'installation d'un système d'éclairage routier, tâche que l’ Entrepreneur sous-traite à Paul Savard Entrepreneur Électricien inc. (le « Sous-traitant »). [ 7 ] Deux autres sociétés sont parties au litige : La Garantie Compagnie d'assurance d'Amérique du Nord (la « Caution de l’Entrepreneur »), qui cautionne l'exécution des obligations de l’ Entrepreneur relatives au contrat la liant au Propriétaire , et Aviva Canada inc. (l’« Assureur du Sous-traitant »), qui assure le Sous-traitant contre d'éventuels recours en responsabilité civile. [ 8 ] Le contrat d’entreprise intervenu entre l’ Entrepreneur et le Propriétaire se rapporte donc à un marché public impliquant le ministère des Transports.

À l’époque, le ministère imposait à ce genre de contrat des clauses types contenues dans l’édition 1997 de son « Cahier des charges et devis généraux ».

Le Cahier des charges a pour but de définir certains droits et obligations des parties à un tel marché public en fixant les principales exigences relatives aux travaux de construction d’infrastructures routières exécutés par l’entreprise privée pour le compte du ministère des Transports. [ 9 ] Diffusé à l'échelle de la province par les Publications du Québec, le Cahier des charges cherche à définir « les droits, les obligations et les responsabilités du ministère des Transports du Québec et de l'entrepreneur dans le contexte d'un contrat de construction routière adjugé conformément au Règlement sur les contrats de construction des ministères et des organismes publics » [1] .

Dans le préambule de l'édition 1997 – celle qui est applicable en l'espèce – le sous-ministre adjoint écrit que le cahier des charges et devis généraux « reflète la volonté du Ministère de transférer à l'entrepreneur une importante

partie des responsabilités ayant trait à l'assurance de la qualité des travaux » [2] . [ 10 ] Selon son intitulé, la clause 4.5 du Cahier des charges décrit l'« esprit du contrat » – un contrat d'entreprise à forfait pour lequel le propriétaire se donne le droit d'autoriser des modifications aux plans et devis – dans les termes suivants : 4.5 ESPRIT DU CONTRAT Le but du contrat est d'assurer la meilleure exécution possible des travaux que l'entrepreneur s'engage à faire selon les règles de l'art, en conformité avec les plans et devis ainsi qu'avec les clauses du contrat; pour ces travaux, l'entrepreneur accepte comme paiement complet, à gain ou à perte, les prix unitaires et globaux à forfait mentionnés sur le bordereau, y compris les prix stipulés par le Ministère.

Le Ministère peut autoriser toute modification aux plans et devis et clauses contractuelles que les circonstances peuvent rendre nécessaire. L'entrepreneur doit fournir tout ce qui est nécessaire à l'exécution des travaux : main-d'œuvre, matériaux et matériel requis pour l'exécution parfaite des travaux, conformément aux plans et devis et modalités du contrat et dans les limites de temps stipulées dans le contrat.

Il doit aussi construire les ponts et ponceaux temporaires, ouvrir et aménager les passages et chemins temporaires, installer un système de signalisation temporaire et tous les éléments de sécurité appropriés à chaque phase de la construction et entretenir tous ces ouvrages. À moins d'indications contraires dans les plans et devis ou d'une mention dans le bordereau, rien de tout ce que le présent

article mentionne ou implique comme obligations de l'entrepreneur n'est payé directement; les dépenses occasionnées à l'entrepreneur du fait des obligations énumérées plus haut sont couvertes par les prix à forfait du contrat.

[ 11 ] Le Cahier des charges contient notamment une clause – c’est la clause 9.10 qui est au cœur du litige – qui met sur pied une procédure de « réclamations » permettant à tout entrepreneur qui s’y astreint de formuler une demande de compensation en marge du contrat d’entreprise à forfait. Selon la procédure décrite à la clause 9.10, l’entrepreneur doit transmettre un « avis de réclamation » à la direction territoriale responsable du ministère des Transports, par lettre recommandée, dans les 15 jours de la survenance des difficultés dans l’exécution du contrat d’entreprise.

Toujours selon le texte de la clause du Cahier des charges, à défaut d’entente entre la direction territoriale et l’entrepreneur, ce dernier doit présenter une réclamation non pas au ministère, mais directement au ministre des Transports dans les 120 jours suivant la réception par l’entrepreneur de l’estimation finale des travaux. [ 12 ] En l’espèce, il est acquis que le Cahier des charges fait

partie intégrante du contrat d’entreprise liant l’ Entrepreneur et le Propriétaire mais, comme on le verra, les parties ne s’entendent ni sur la légalité de la clause 9.10 ni sur le sens à lui donner dans le cas où elle s’appliquerait. [ 13 ] Les travaux de construction débutent le 1 er avril 2003. Au cours des travaux, le Sous-traitant présente à l’ Entrepreneur une série de demandes de compensation financière, pour la plupart liées à des travaux imprévus au devis et à ses avenants.

Ces demandes de compensation sont acheminées en copie conforme à des préposés du Propriétaire et à Tecsult, la firme d'ingénieur qui représente le ministère sur le chantier. Plusieurs réunions de chantier ont lieu pour discuter de ces demandes et Tecsult consent à certaines, mais s'oppose à d'autres.

Le Sous-traitant conteste systématiquement auprès de l’ Entrepreneur les décisions de Tecsult qui lui sont défavorables. [ 14 ] En mai 2003, le représentant de Tecsult sur le chantier ordonne au Sous-traitant d'enlever de leur socle les lampadaires bordant l'autoroute afin de vérifier les massifs de fondation, une tâche qui n'était pas prévue au devis spécial.

À la demande de Tecsult, le Sous- traitant dépose les lampadaires dans un fossé à proximité des massifs de fondation et, consciente du risque que cela implique, informe l ’Entrepreneur par mémo écrit daté du 23 mai 2003 qu'elle « ne sera pas responsable pour bris et vol des lampadaires […] ». Les craintes du Sous-traitant se matérialisent : environ 40 lampadaires sont volés sur le chantier vers le 15 juillet 2003. Le Sous-traitant attribue à l’ Entrepreneur la responsabilité du vol, arguant que ce dernier avait la charge d'assurer la protection des lampadaires.

L’ Entrepreneur nie sa responsabilité et tient son Sous-traitant responsable. Le Propriétaire est du même avis et décide de retenir des montants dus à l’ Entrepreneur la somme de 49 866,96 $, retenue que ce dernier applique à sa dette envers le Sous-traitant . [ 15 ] Le Sous-traitant termine ses travaux d'électricité vers la fin décembre 2003.

Le Propriétaire signe l'estimation finale des coûts le 20 décembre 2004, sonnant ainsi la fin du projet de construction. [ 16 ] Au cours des travaux, cependant, deux différends surviennent entre les parties. [ 17 ] Premièrement, le Sous-traitant poursuit l’ Entrepreneur et la Caution de l’Entrepreneur pour un montant de 241 063,02 $, ce qui représente les dépenses encourues et les rétentions se rapportant aux montants que le Propriétaire refuse de payer.

L’ Entrepreneur et la Caution de l'Entrepreneur appellent le Propriétaire en garantie – rappelons-nous, c'est le ministère des Transports –, alléguant que ce dernier devrait les indemniser de toute condamnation prononcée contre elles, car ce sont à son avis ses décisions qui auraient entraîné les coûts supplémentaires encourus par le Sous-traitant . [ 18 ] Le Propriétaire , agissant par l'entremise du procureur général du Québec, nie sa responsabilité dans sa défense en garantie.

En plus de contester les différents chefs de réclamation du Sous-traitant , il reproche à l’ Entrepreneur de ne pas avoir respecté la procédure de réclamation prévue à la clause 9.10 du Cahier des charges, ce qui emporterait désistement des droits de ce dernier. [ 19 ] En effet, l' Entrepreneur admet qu'il n'a pas, lui-même, transmis directement au directeur territorial du ministère des Transports une lettre recommandée dans laquelle il expose son intention de réclamer des sommes supplémentaires pour satisfaire les demandes d'indemnisation du Sous-traitant , comme l'exige la clause 9.10.

De plus, l' Entrepreneur admet qu'il n'a pas, non plus, présenté une réclamation directement au ministre des Transports dans les 120 jours de la date de réception par lui de l'estimation finale des travaux, comme l'exige le texte de la clause 9.10. [ 20 ] L’ Entrepreneur note, par contre, que le Sous-traitant avait soumis des demandes de compensation dans les délais, avec copie aux préposés du Propriétaire , et que ce constat factuel fait par le juge n’est pas contesté en appel.

À son avis, les lettres envoyées par le Sous-traitant font en sorte que les exigences de la clause 9.10 – dans la mesure où elles sont applicables en l’espèce – ont été satisfaites. [ 21 ]

Malgré tout, l’appel en garantie de l’ Entrepreneur contre le Propriétaire devrait être rejeté, soutient ce dernier, puisque l’ Entrepreneur n’a pas lui-même transmis directement au ministre des Transports une réclamation dans le délai de 120 jours prévu à la clause 9.10 qui fait

partie du contrat d’entreprise entre les parties.

Quelques jours avant le début du procès, le Propriétaire dépose une requête en rejet d'action sous l'article 54.1 C.p.c. , plaidant que l'action en garantie est vouée à l'échec en raison du défaut de l’ Entrepreneur de se conformer à cette clause du Cahier des charges. [ 22 ] Quant au deuxième différend qui survient entre les parties, le Sous-traitant réclame 49 868,85 $ de l’ Entrepreneur à la suite de la décision de ce dernier de le tenir responsable pour le vol des lampadaires et d’en déduire la valeur du montant qui reste à payer aux termes du contrat de sous-traitance.

Le Sous-traitant appelle l’Assureur du Sous-traitant en garantie en vue d'obtenir compensation si le tribunal conclut à sa responsabilité pour le vol des lampadaires. [ 23 ] Dans le cadre de ce deuxième litige, l’ Entrepreneur et sa Caution déposent à leur tour une requête en rejet d'action contre le Sous-traitant , y soutenant que celui-ci était aussi tenu de respecter la procédure de réclamation de la clause 9.10 du Cahier des charges.

II Le jugement de la Cour supérieure [ 24 ] Le juge rend simultanément sa décision sur les requêtes en rejet d'action, présentées par le Propriétaire et l' Entrepreneur respectivement, ainsi que sur le fond de la demande présentée par le Sous-traitant et sur l'appel en garantie. [ 25 ] Traitant de la requête en rejet d'action présentée par le Propriétaire contre l’ Entrepreneur , le juge en vient à la conclusion qu'elle doit être accueillie. Il est d’avis que l’ Entrepreneur n'a jamais soumis de réclamation directement au ministre des Transports,

contrevenant ainsi à la clause 9.10 (paragr. [33] à [36]). Par conséquent, le recours en garantie intenté par l’ Entrepreneur et sa Caution contre le Propriétaire est rejeté. [ 26 ] Le juge rejette du même coup la requête en rejet de l’ Entrepreneur et sa Caution contre le Sous-traitant . Contrairement à ce qu'ils prétendent, le Sous-traitant n'était pas lié par la procédure de réclamation de la clause 9.10 du Cahier des charges, étant un tiers au contrat d’entreprise (paragr. [26]).

De toute façon, le juge retient de la preuve que le Sous-traitant en a respecté les modalités en transmettant à l’ Entrepreneur ses doléances au cours des travaux, tout en lui demandant qu'elles soient acheminées au Propriétaire (paragr. [28] et [29]), ainsi qu'en déposant sa requête introductive d'instance dans le délai prévu à la clause 9.10 du Cahier des charges (paragr. [30]). [ 27 ] Se penchant ensuite sur la demande au fond, le juge constate que les demandes de compensation du Sous-traitant découlent d'imprévus et ont fait l'objet d'avenants « à prix coûtant majoré » ou, autrement dit, en régie contrôlée (paragr. [41]).

Après analyse, le juge accueille diverses demandes du Sous-traitant , notamment pour le salaire d'un contremaître présent sur le chantier (paragr. [47] à [51]), pour certaines factures de sous-sous-traitants (paragr. [52] à [57]), pour des montants injustement retenus par l’ Entrepreneur (paragr. [58] à [90]), et pour certains travaux supplémentaires exécutés par le Sous-traitant (paragr. [91] à [137]).

Le juge condamne en outre l’ Entrepreneur aux intérêts (paragr. [138] à [143]). [ 28 ] En ce qui concerne les lampadaires volés, traités sous le volet des retenues injustifiées, le juge tient l’ Entrepreneur responsable de leur remplacement envers le Sous-traitant et l'oblige à cesser de retenir une somme de 49 866,96 $ due à ce dernier (paragr. [67] à [90]). [ 29 ] Le juge n'acquiesce cependant pas à toutes les demandes du Sous-traitant . Il ampute notamment une

partie de la réclamation concernant les factures des sous-sous-traitants au motif que les taux facturés ne correspondent pas à ceux établis par l'Association des constructeurs de routes et grands travaux du Québec (paragr. [52] à [57]).

Il rejette également une demande de compensation visant le retard provoqué par la demande du Propriétaire d'obtenir une procédure d'installation de coupleurs, car il conclut que le Cahier des charges exigeait la fourniture de ces plans (paragr. [100] à 107]). [ 30 ] Au bout du compte, le juge condamne l’ Entrepreneur et sa Caution à verser solidairement au Sous-traitant la somme de 165 001,83 $. Il rejette en outre le recours du Sous-traitant contre son Assureur . [ 31 ] L’ Entrepreneur et sa Caution inscrivent le jugement en appel.

Le Sous-traitant se porte appelante incidente pour certains montants que le juge lui refuse. III Moyens d'appel [ 32 ] Au soutien de son appel, l' Entrepreneur s'attaque à la validité de la clause 9.10 elle-même. En imposant un délai de 120 jours pour le dépôt d'une réclamation valide, les parties auraient créé un délai de prescription conventionnel qui s'écarte du délai de droit commun de trois ans ( art. 2925 C.c.Q. ). De ce point de vue, la clause 9.10 se heurterait à la règle d’ordre public énoncée à l'

article 2884 C.c.Q. qui prévoit qu'on ne peut pas convenir d'un délai de prescription autre que celui prévu par la loi. [ 33 ] Subsidiairement, l' Entrepreneur s'appuie sur l'

article 1425 C.c.Q. et reproche au juge d’avoir donné une interprétation « formaliste » au contrat d'entreprise aux dépens de l’intention commune des parties. Plus précisément, il dit que le juge se méprend dans sa lecture de la clause 9.10 du Cahier des charges qui impose à l’ Entrepreneur l’obligation d'envoyer toute réclamation directement au ministre des Transports. [ 34 ] L' Entrepreneur ne remet pas en cause le constat factuel du juge selon lequel il n'a jamais, en son nom, soumis de réclamation dans la forme requise par la clause 9.10.

Toutefois, à son avis, le fait que le ministre a été informé des demandes de compensation du Sous-traitant par le Sous-traitant lui-même, plutôt que par l' Entrepreneur , et avant même que ne commence le délai de 120 jours, permet de conclure que les exigences de la clause 9.10 ont été respectées. [ 35 ] En adoptant une interprétation trop rigoriste du contrat qui fait primer le texte de la clause 9.10 à son esprit, le juge aurait insisté, à tort, sur la mécanique du processus de réclamation sans tenir compte du fait que le ministre a été correctement informé, conformément à l'intention des parties, des réclamations par le Sous-traitant à la place de l' Entrepreneur . [ 36 ] L’ Entrepreneur et la Caution de l’Entrepreneur présentent ces deux moyens d'appel portant sur la clause 9.10 du Cahier des charges au litige alors qu'ils n'étaient pas au cœur des débats au procès.

Le Propriétaire s’y oppose, voyant dans ces moyens de nouveaux arguments soulevés en appel qui ne peuvent pas être soumis à la Cour. [ 37 ] En dernier lieu, l' Entrepreneur soutient que le juge a erré en lui imposant la responsabilité du vol des lampadaires.

Cette responsabilité revient au Sous-traitant en raison d’une obligation que lui impose le contrat : contrairement à ce que le juge décide, la bonne interprétation de la clause pertinente du Cahier des charges le dégagerait de la responsabilité pour le vol. [ 38 ] Quant à son appel incident, le Sous-traitant allègue que le juge se méprend en appliquant les taux horaires établis par l'Association des constructeurs de routes et grands travaux du Québec.

Le Sous-traitant dit ne pas être au courant de ces taux, et que les normes de l'Association ne lui sont pas applicables puisqu'elles proviennent d'une clause externe à un contrat d'adhésion. Par ailleurs, le Sous-traitant plaide que le juge aurait erré dans son interprétation d'une clause du Cahier des charges concernant les « structures de supports d'équipement routiers » et, partant, aurait incorrectement rejeté sa demande de compensation pour un retard qu'il attribue au ministre. IV Analyse (

a) L’appel principal de l’ Entrepreneur et la Caution de l’Entrepreneur [ 39 ] Il importe tout d'abord de reproduire les passages pertinents de la clause 9.10 :

9.10 PROCÉDURE DE RÉCLAMATION Si l'entrepreneur croit qu'il est lésé d'une façon quelconque par rapport aux clauses de son contrat, il doit transmettre directement au directeur territorial une lettre recommandée, avec copie au surveillant, dans laquelle il expose et motive son intention de réclamer. Cette lettre doit être transmise dans un délai maximal de 15 jours à compter du début des difficultés qui, selon lui, justifient son intention de réclamer . Après étude du grief, le Ministère fait part de son point de vue à l'entrepreneur et propose, s'il y a lieu, une solution.

Cette proposition ne met aucunement fin aux droits du Ministère et ne peut être considérée comme une reconnaissance ou une acceptation de quelque nature que ce soit. À défaut d'entente, l'entrepreneur peut présenter une réclamation. Celle-ci doit être détaillée et adressée directement au ministre et reçue à son bureau au plus tard 120 jours suivant la date de réception par l'entrepreneur de l'estimation finale des travaux .

Dans le cas où une réception provisoire est faite par le Ministère, la réclamation détaillée doit être reçue au bureau du ministre au plus tard 120 jours suivant la réception par l'entrepreneur de l'estimation des travaux faisant l'objet de la réception provisoire. Pour les travaux exécutés entre la réception provisoire et la réception finale, la réclamation détaillée doit être reçue au bureau du ministre au plus tard 120 jours suivant la réception par l'entrepreneur de l'estimation finale des travaux.

L'avis d'intention de réclamer de l'entrepreneur ou le refus du Ministère d'accéder à sa demande, en tout ou en partie, ne peut servir de prétexte à l'entrepreneur pour ralentir ou discontinuer l'exécution du contrat ou d'une

partie du contrat, même de celle en litige.

Si l'avis d'intention ou la réclamation ne sont pas produits dans les délais prescrits dans le présent article, ou si l'entrepreneur n'accorde pas au surveillant la facilité de tenir un compte rigoureux des moyens mis en œuvre pour l'exécution des travaux en litige, tel comportement est considéré comme son désistement de tout droit qu'il aurait pu avoir . […] L'entrepreneur ayant recours à la procédure de réclamation convient que toutes les démarches entreprises, que tout document produit et toute parole prononcée dans le contexte de cette procédure, y compris, mais sans limitation, les rapports d'étude de réclamation préparés par le Ministère, le sont sans préjudice de part et d'autre et ne peuvent, en aucune façon, être invoqués ou produits devant les tribunaux.

Après étude de la réclamation, le Ministère fait à l'entrepreneur, s'il y a lieu, une proposition de règlement. Cette proposition est faite sans préjudice aux droits du Ministère et ne doit pas être considérée comme une reconnaissance ou admission de quelque nature que ce soit. Le Ministère se réserve le droit de la modifier et même de la retirer complètement. […]. [Je souligne.] [ 40 ] La clause 4.9 du Cahier des charges est liée à la clause 9.10.

Elle précise que le recours à la procédure de réclamation est nécessaire lorsque se présentent au cours des travaux des conditions manifestement différentes de celles indiquées aux documents d'appel d'offres : 4.9 CONDITIONS MANIFESTEMENT DIFFÉRENTES Si, selon l'avis de l'entrepreneur, il se présente au cours des travaux, des conditions manifestement différentes de celles qui sont indiquées dans les documents du contrat, l'entrepreneur doit en aviser le directeur territorial par lettre recommandée, avec copie au surveillant, dans un délai maximal de 15 jours à compter du début de ses constatations qui, selon lui, justifient son intention de réclamer.

Si le ministère admet le point de vue de l'entrepreneur, l'ouvrage visé est exécuté et payé, par avenant au contrat, selon les stipulations de l'article 9.4. Si le Ministère n'admet pas le point de vue de l'entrepreneur ou s'il ne peut y avoir entente, l'entrepreneur doit exécuter les travaux conformément à son contrat jusqu'au règlement de la réclamation qu'il peut alors produire, selon les stipulations de l'article 9.10. […]. [Je souligne.] 1. Le délai de 120 jours prévu à l'article 9.10 du Cahier des charges est-il conforme aux règles d'ordre public sur la prescription énoncées à l'

article 2884 C.c.Q. ? [ 41 ] Les appelantes peuvent-elles invoquer cet argument en appel? [ 42 ] Le Propriétaire soutient que les appelantes ne peuvent plaider l'illégalité de la clause 9.10 du Cahier des charges en appel, puisqu'elles ne l'ont pas fait en première instance. De surcroît, leur argument en appel contredirait leurs prétentions en première instance, alors qu'elles invoquaient cette clause à l'encontre du Sous-traitant pour s'opposer à ses réclamations. [ 43 ] Il est vrai que, en principe, « une

partie ne peut soulever en appel un argument entièrement nouveau qui n'a pas été soulevé en première instance quand un tel argument, s'il avait été soulevé, aurait pu donner ouverture à des éléments additionnels de preuve » [3] . Par contre, les questions de droit susceptibles d'être résolues sans élément de preuve additionnel peuvent être invoquées pour la première fois en appel. Je suis d’avis qu’en l'occurrence la question de l'illégalité de la clause 9.10 du Cahier des charges par application de l'

article 2884 C.c.Q. se présente comme une question de droit, à laquelle la Cour peut répondre sans devoir recourir à une preuve additionnelle. [ 44 ] Quant au fait que le moyen fondé sur l'

article 2884 C.c.Q. contredit la position des appelantes en première instance, il ne

constitue pas un obstacle à sa présentation en appel. Comme l'expliquent les auteurs Baudouin et Deslauriers, « [c]'est au nom de l'ordre public, d'ailleurs, que le législateur […] interdit aux parties de fixer contractuellement un délai autre (art. 2884 C.c.Q.) » [4] . Puisque la question intéresse l’ordre public, il y a lieu de passer outre à l'incohérence de la position des appelantes et de leur permettre d'invoquer le moyen fondé sur la prescription en appel. [ 45 ] La clause 9.10 du Cahier des charges contrevient-elle à l'

article 2884 C.c.Q. ? [ 46 ] Selon les appelantes, la clause 9.10 crée un délai de prescription conventionnel, puisqu'elle a pour effet de leur faire perdre leurs droits à l'expiration d'un délai de 15 jours à compter du début des difficultés, ou de 120 jours suivant la date de réception de l'estimation finale des travaux. Elle contreviendrait ainsi à l'

article 2884 C.c.Q. et le juge aurait commis une erreur de droit en l'appliquant de façon à rejeter leur recours en garantie contre le Propriétaire . Rappelons que l’article 2884 C.c.Q. prévoit : 2884. On ne peut pas convenir d'un délai de prescription autre que celui prévu par la loi. 2884. No prescriptive period other than that provided by law may be agreed upon. [ 47 ] Le Propriétaire plaide en appel que la clause 9.10 est parfaitement légale. Selon lui, elle ne crée qu'une présomption simple d'abandon d'un droit et non un délai de prescription conventionnel, s'appuyant en cela sur le passage suivant d'un arrêt de notre Cour, décidé avant l'adoption de l'

article 2884 C.c.Q. :

L'article 9.10 ne crée ni délai de rigueur ni déchéance d'ordre public. Il ne crée en faveur du ministère qu'une présomption simple d'abandon d'un droit. L'entrepreneur peut repousser cette présomption si la conduite du ministère et de ses préposés est telle que l'on peut raisonnablement conclure qu'il y a eu renonciation à se prévaloir de cet abandon [5] . [ 48 ] Je suis d’avis que l’argument de l’illégalité de la clause 9.10 doit être rejeté. Comme l’écrit notre Cour, le délai de 120 jours prévu à la clause 9.10 « ne crée ni délai de rigueur ni déchéance d’ordre public ».

En somme, les 120 jours ne forment pas un délai de prescription. [ 49 ] Comme l'indique clairement la clause 4.5 citée plus haut, les procédures de réclamations instituées au Cahier des charges s'inscrivent dans un contexte où, sauf dérogation, l'entrepreneur assume généralement le risque que les conditions d'exécution du contrat diffèrent de celles prévues au contrat d'entreprise établi sur une base forfaitaire. Ainsi, dans les cas où l'entrepreneur se voit contraint d'effectuer des travaux supplémentaires imprévus, il doit en principe en supporter les coûts, à moins que le contrat ne stipule le contraire.

Ce principe est codifié à l'

article 2109 C.c.Q. [ 50 ] Afin de tempérer la rigueur de cette règle, les contrats d’entreprise octroyés par le ministère des Transports auxquels le Cahier des charges s’applique contiennent une procédure de réclamation telle que celle prévue aux clauses 4.9 et 9.10, qui permet à un entrepreneur d'obtenir compensation du ministère lorsqu'il est contraint d'exécuter des travaux additionnels en raison d'obstacles non prévus aux documents d'appel d'offres.

Les clauses dites « de révision de prix » servent à atténuer la rigueur du principe de l'allocation des risques d'imprévision à l'entrepreneur en permettant un ajustement ponctuel des obligations contractuelles par les parties en cours d'exécution du contrat d'entreprise [6] . [ 51 ] À la fois le ministère et l'entrepreneur tirent avantage de telles clauses : l'entrepreneur obtient la possibilité d'être indemnisé pour les coûts excédentaires, tandis que le ministère s'assure d'être avisé des changements aux conditions d'exécution et de la continuation des travaux.

Les auteurs Ian Gosselin et Pierre Cimon expliquent comment de telles clauses s'inscrivent notamment dans les contrats d'entreprise de marché public, à l'avantage de tous, en s'appuyant sur l'arrêt Corpex (1977) inc. [7] , de la Cour suprême : Bien qu'en apparence ces clauses semblent être au seul bénéfice de l'entrepreneur, elles offrent en réalité des avantages indéniables au propriétaire.

En effet, leur finalité est de favoriser avant tout le parachèvement des travaux en excluant systématiquement l'annulation pour cause d'erreur, en contrepartie de l'assurance accordée à l'entrepreneur d'ajuster le prix de son contrat dans une telle éventualité. Voici ce que la Cour suprême écrivait à ce sujet dans l'affaire Corpex

(1977) Inc. : Or une clause comme celle de l'article 12 des Conditions générales supprime ou du moins amoindrit les inconvénients mentionnés ci- haut et qui découlent d'une erreur importante sur la nature du sol. Mais en permettant à toutes fins pratiques aux parties de renégocier le contrat ou une

partie du contrat aux conditions qu'elle prescrit, ou d'exiger sa renégociation, elle exclut nécessairement l'annulation pour cause d'erreur dont l'un des effets serait précisément d'empêcher une telle renégociation. L'un de ses buts est d'éviter l'interruption des travaux et de favoriser leur parachèvement. [8] [ 52 ] La clause 9.10 crée précisément un tel mécanisme permettant à un entrepreneur de formuler une demande de compensation, et ce, avant la judiciarisation du litige entre les parties.

Ce processus offre aux deux parties l’opportunité de régler un différend entre elles, par négociation entamée sur le chantier de construction, lors de ce que le procureur général qualifie de phase « administrative » avant d'éventuelles procédures judiciaires. [ 53 ] L’entrepreneur transmet un avis d’intention de réclamer au ministère dans les 15 jours du début du différend pour amorcer cette phase. La clause 9.10 permet, par la suite, une négociation entre l’entrepreneur et le propriétaire-ministère.

Si la négociation n’aboutit pas et que l’entrepreneur tient toujours à formuler une demande de compensation au donneur d’ouvrage, la clause lui donne un délai de 120 jours pour procéder à sa « réclamation », sur condition d’en avertir le ministre directement.

Si la réclamation n’est pas adressée directement au ministre par l’entrepreneur dans ce délai, la clause 9.10 précise que « tel comportement est considéré comme son désistement de tout droit qu’il aurait pu avoir ». [ 54 ] On constate donc que la procédure de réclamation du Cahier des charges est exorbitante du droit commun, en ce qu'elle confère à un entrepreneur la possibilité d'obtenir une réparation à laquelle il n'aurait normalement pas droit.

En fait, le droit de l'entrepreneur à une éventuelle compensation en application de la clause 9.10 dépend de l'envoi d'un avis d'intention à l'intérieur du délai de 15 jours. Comme l'écrivent les auteurs Gosselin et Cimon au sujet de ce genre de clause de révision de prix « [c]et avis fait

partie de la formation même du droit d'action de l'entrepreneur » [9] . Pour reprendre les termes d'un autre auteur, « le droit de réclamer pour des travaux ou des

conditions d'exécution imprévus émane du contrat » [10] . Il faut dès lors en conclure que le droit d'action de l'entrepreneur devant les tribunaux ne se cristallise qu'une fois les formalités prévues aux clauses 4.9 et 9.10 respectées. Avant cela, aucun fondement juridique ne permet à l'entrepreneur de réclamer en justice les coûts additionnels occasionnés par des travaux imprévus. [ 55 ] On ne peut par conséquent assimiler ces délais contractuels à des délais de prescription extinctifs, définis à l'

article 2921 C.c.Q. comme des « moyen[s] d'éteindre un droit par non-usage ou d'opposer une fin de non-recevoir à une action ». Un droit d'action n'ayant pas encore pris naissance ne peut se prescrire; comme l'explique l'auteure Julie McCann, « le point de départ de la prescription correspond au premier moment où une

partie ayant un droit à revendiquer en justice peut le faire valoir, soit parce qu'il s'est cristallisé, soit parce qu'elle a pris conscience de sa réalisation » [11] . [ 56 ] Ce n’est donc qu’une fois la réclamation correctement présentée dans la forme exigée et dans le délai de 120 jours que le droit d’action de l’entrepreneur se cristallise. À partir de cette date, le délai de prescription de droit commun court : l’entrepreneur aura alors trois ans pour porter sa réclamation devant les tribunaux.

La jurisprudence reconnaît que, par exception, le comportement du propriétaire peut emporter renonciation à la formalité prévue à la clause 9.10 [12] . Les formalités doivent être respectées pour faire naître le droit d'action de l'entrepreneur. Si ces formalités ne sont pas respectées, on ne pourra dire que le droit d'action s'est éteint puisqu'il n'a jamais pris naissance. [ 57 ] Vu la légalité des délais prévus à la procédure de réclamation, le premier moyen d'appel doit échouer. 2.

Le fait que le Propriétaire a été informé des demandes de compensation du Sous-traitant par le Sous-traitant lui-même plutôt que par l’ Entrepreneur , et avant même que ne commence le délai de 120 jours, permet-il de conclure que les exigences de l'article 9.10 du Cahier des charges ont été respectées? [ 58 ] Le Propriétaire soutient que les appelantes ne peuvent prétendre en appel que le Sous-traitant avait informé le ministre des réclamations, ce qui suffirait à conclure au respect des exigences de la clause 9.10 du Cahier des charges telle qu'interprétée selon la véritable intention des parties, car elles n'ont pas soulevé cet argument en première instance.

Au contraire, les appelantes alléguaient alors que le Sous-traitant n'avait pas soumis de réclamation au sens de la clause 9.10 du Cahier des charges en vue d’échapper elles- mêmes à toute responsabilité.

En agissant de la sorte, les appelantes n'ont pas donné l'opportunité au Propriétaire de compléter sa preuve, par exemple en démontrant que le ministre n'a jamais reçu de réclamation ou que l'intention des parties diffère de celle avancée par les appelantes. [ 59 ] Il est vrai, comme le soutient le procureur général, que l’argument selon lequel l’intention commune des parties s’écarte de la lettre de la clause 9.10 est nouveau en appel.

Dans leur requête en rejet présentée en Cour supérieure, les appelantes ont plutôt plaidé pour une application rigoureuse de la clause 9.10 à l’endroit du Sous-traitant qui, malgré ses lettres et envois de toutes sortes, ne s’est jamais plié à l’exigence formelle de l’envoi d’une « réclamation » au ministre.

Or, en appel, cet argument est revu de fond en comble : les appelantes soutiennent maintenant que les divers envois du Sous-traitant constituaient une « réclamation » suffisante pour satisfaire à l’obligation contractuelle de l’ Entrepreneur non seulement d’en aviser le ministère de son intention de demander une compensation, mais aussi de saisir correctement le ministre de la réclamation.

Selon elles, les parties contractantes n'auraient eu que l'intention, en adoptant la clause 9.10, d'assurer l'envoi des réclamations, sans véritablement se soucier du respect des formalités, intention devant prévaloir dans l'interprétation du contrat en vertu de l'

article 1425 C.c.Q. [ 60 ] Le procureur général a certes raison de dire que la trame des débats en première instance aurait probablement pu être différente si les appelantes avaient exposé plus tôt leur appréciation du sens à donner à la clause 9.10, et de l’intention commune des parties en l’adoptant. Mais peu importe si cet argument est qualifié de nouveau au sens de la jurisprudence : même à supposer qu’il puisse être admis en appel, l’ Entrepreneur et sa Caution n’ont pas réussi à établir que l’interprétation qu’ils proposent, qui contredit le texte même de la clause, rejoint la volonté interne des parties contractantes. Certes, l’

article 1425 C.c.Q. commande à l’interprète, dans l’exercice de déterminer le sens à donner au contrat d’entreprise, de rechercher l’intention commune des parties plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes utilisés à la clause 9.10. Mais encore faut-il apporter une preuve de cette intention commune sinon toute

partie contractante, aux prises avec un texte qui l’indispose, serait libre d’en proposer un nouveau sens sur la base d’une description autrement invérifiable de la volonté non déclarée des parties. [ 61 ] Ici, les appelantes se contentent d’affirmer que le seul objectif de la clause 9.10 serait d’informer le ministre de toute réclamation. Elles n’apportent aucune preuve concrète d’une intention commune qui s’écarterait de la volonté déclarée par les parties.

Devant les interrogations à cet égard des membres de la Cour, l’avocat des appelantes a invoqué le comportement du Sous-traitant , avant de reconnaître que celui-ci est un tiers au contrat et donc étranger à l’intention des parties. [ 62 ] En fait, le contexte dans lequel la clause 9.10 est appelée à jouer laisse croire que la procédure particulière qui y est décrite a tout son sens et reflète un compromis entre entrepreneur et propriétaire dans lequel, pour rappeler l’analyse du juge Beetz dans Corpex , tous trouvent avantage.

Pour profiter des avantages que lui confère la clause de révision de prix, l' Entrepreneur s'engage à avertir correctement le Propriétaire du différend qui donnerait lieu à une indemnisation afin de laisser au donneur d'ouvrage l'occasion de revoir la situation imprévue et, au besoin, de négocier les modalités de la suite des choses. Le processus en deux temps prévu à la clause 9.10 offre au Propriétaire une protection à

titre de quid pro quo pour avoir offert à son cocontractant la chance de revoir le prix forfaitaire.

Comme l'explique l'auteur Guy Sarault [13] : 108 - En contrepartie des avantages qui lui sont conférés par des clauses contractuelles de la nature de celles décrites ci-dessus, l'entrepreneur doit donc se conformer scrupuleusement aux obligations qui y sont contenues, notamment celle d'obtenir un ordre écrit au préalable du propriétaire avant d'entreprendre des travaux qu'il considère supplémentaires par rapport à ceux prévus au contrat. [ 63 ] Les clauses établissant un régime de réclamation en matière de contrats de construction font l'objet d'une longue jurisprudence, qui insiste sur l'importance pour l'entrepreneur de respecter à la lettre la procédure prévue au contrat.

Déjà, en 1982, le juge Beetz écrivait dans Corpex , à propos d'une clause exigeant l'envoi d'un avis avant l'examen d'une réclamation, que « l'entrepreneur ne peut, une fois les travaux terminés, réclamer dans un procès des avantages semblables à ceux que lui garantit l'article 12 des Conditions générales s'il n'a pas lui-même observé cet

article en donnant l'avis qu'il prévoit » [14] . La Cour suprême en vient à cette conclusion en constatant

qu'une telle clause avantage considérablement l'entrepreneur, qui se voit pratiquement assuré d'être indemnisé pour les coûts excédentaires, alors qu'en temps normal il lui serait très difficile d'obtenir compensation.

Dans un commentaire sur cet arrêt, l’auteure Thérèse Rousseau-Houle adhère à la position du juge Beetz et explique que « [l']entrepreneur ne peut se prévaloir d'une clause lui permettant de réclamer des frais supplémentaires pour des travaux imprévus que s'il respecte strictement les formalités édictées pour l'exercice de ce droit » [15] . [ 64 ] Dans la lignée de ce jugement, notre Cour a répété à maintes reprises que les formalités du régime de réclamation devaient être strictement respectées pour que l'entrepreneur puisse s'en prévaloir. Dans Morin inc. c.

Le Procureur général de la province du Québec, notre Cour écrivait à la majorité que « le défaut de donner l'avis [exigé par la clause 9.10 du Cahier des charges] dans les délais est fatal » [16] . Plus récemment, notre Cour rappelait dans Société de cogénération de St-Félicien c. Industries Falmec inc.

« le caractère impératif de la procédure qui oblige l'entrepreneur à respecter à la lettre les formalités prévues à l'entente pour pouvoir soumettre une réclamation pour les extras » [17] . [ 65 ] Contrairement à ce que plaident les appelantes, l'objectif de la procédure prévue à la clause 9.10 n'est pas seulement d'informer le ministère des réclamations qui lui sont adressées, mais également de faire en sorte qu'une seule réclamation détaillée soit confectionnée et transmise directement au ministre en vue de lui permettre d'en évaluer le bien-fondé.

On peut facilement concevoir, dans le contexte parfois chaotique des discussions sur un chantier de construction, l'intérêt d'imposer de l'ordre dans les demandes imprévues de compensation en vue de promouvoir la certitude quant aux montants en jeu.

Si on accepte la thèse des appelantes, soit que l'envoi en copie conforme de la correspondance de chantier à des préposés du ministère des Transports satisfait à l'objectif de la clause 9.10, on négligerait cet aspect de la procédure de réclamation, sans lequel le ministre se verrait vite enseveli sous une avalanche de lettres provenant des multiples chantiers de construction du Québec. La procédure de réclamation joue donc un rôle de filtrage que la position des appelantes oblitère.

On ne peut certes pas dire, comme le prétendent les appelantes, que le Propriétaire y oppose une défense de pure forme et qu'il n'a subi aucun préjudice du fait que les conditions à la clause 9.10 n'ont pas été satisfaites. [ 66 ] Les appelantes échouent à démontrer que l'intention commune des parties exprimée à la clause 9.10 a été respectée par l'envoi en copie à des préposés du ministère d'une multitude de lettres concernant les réclamations du Sous-traitant .

Il ressort de la preuve administrée en première instance que le service en charge des demandes de compensation au ministère, et encore moins le ministre lui- même, n'a jamais reçu de réclamation détaillée conforme à celle exigée par la clause 9.10. [ 67 ] Nous notons que la Cour reconnaît une exception à la rigueur imposée par le texte de la clause 9.10 en permettant à un entrepreneur d'invoquer la renonciation du propriétaire pour excuser son défaut de respecter les formalités [18] .

Or, cet argument n'a pas été soulevé par les appelantes, une décision compréhensible compte tenu de l'absence de toute preuve de négociation entre le service en charge des réclamations et l' Entrepreneur. [ 68 ] Les appelantes plaident en dernier ressort que les préposés du ministère des Transports, informés des réclamations du Sous- traitant , auraient dû rappeler à l’ Entrepreneur que le délai pour déposer une réclamation approchait et qu'il devait respecter les formalités de la clause 9.10.

Le défaut de ce faire constituerait un manquement à l'obligation de renseignement incombant au donneur d'ouvrage et, plus largement, une violation de l'obligation de bonne foi qui incombe aux parties contractantes en vertu de l'

article 1375 C.c.Q. [ 69 ] Cet argument des appelantes étire démesurément la portée de l'obligation de renseignement consacrée par la Cour suprême dans Banque de Montréal c. Bail ltée [19] . L’ Entrepreneur était évidemment au fait du libellé de la clause 9.10 contenue au contrat l'unissant au Propriétaire . Le Sous-traitant lui rappelle d'ailleurs l'existence de cette clause dans plusieurs de ses lettres, en l'enjoignant de la respecter. Sachant que « l'impossibilité du créancier de l'obligation de se renseigner lui-même » fait

partie des éléments de reconnaissance d'une obligation de renseignement [20] , je suis d'avis que le ministère n'avait aucun devoir d'aviser l’ Entrepreneur de l'imminence de la date limite pour présenter une réclamation. Dans les faits, ce serait pousser le concept de bonne foi bien loin que d'obliger le Propriétaire à rappeler à son Entrepreneur de le poursuivre. [ 70 ] En définitive, le juge d'instance n'a pas commis d'erreur en accueillant la requête en rejet d'action de l’intimé. 3.

Les exigences de la clause 7.9 du Cahier des charges s'appliquaient-elles aux lampadaires qui ont été volés et si oui, le Sous- traitant a-t-il pu se dégager de ces exigences par le mémo envoyé à l’ Entrepreneur le 23 mai 2003? [ 71 ] L’ Entrepreneur conteste la décision du juge de lui imposer la responsabilité du vol des lampadaires et de lui ordonner de rembourser au Sous-traitant les sommes qu'il retenait pour compenser le vol. [ 72 ] En première instance, l’ Entrepreneur invoquait la clause 7.9 du Cahier des charges pour imputer la responsabilité du vol au Sous-traitant : 7.9 RESPONSABILITÉ RELATIVE AUX OUVRAGES L'entrepreneur a la charge des ouvrages de son contrat, jusqu'à la réception.

Il doit en prendre soin et les entretenir au besoin durant la construction, réparer à ses frais tous les dommages qu'ils auraient subis en raison des intempéries, d'actes de sabotage ou de force majeure et les livrer en parfait état au moment de la réception.

Il n'a droit à aucune rémunération pour ces travaux d'entretien et de réparation […]. [ 73 ] Notons que la clause 7.9 est incorporée au contrat de sous-traitance intervenu entre l’ Entrepreneur et le Sous-traitant par l'article 3.0 du devis spécial. [ 74 ] Le juge a décidé que cette clause ne s'applique pas aux lampadaires subtilisés, car ceux-ci ne sont pas des « ouvrages ». Il s'explique comme suit : [78] L'application de cette disposition n'est pas claire quant au vol des lampadaires.

En toute vraisemblance, ceux-ci ne répondent pas à la définition d'ouvrage que l'on retrouve aux articles 2110 et suivants C.c.Q. et qui signifie en général le résultat du travail fourni par le prestataire. Le mot ouvrage est traduit par « work » dans la version anglaise de ces dispositions du Code civil du Québec.

[ 75 ] L’ Entrepreneur s'en prend à cette conclusion, plaidant essentiellement que le terme ouvrage doit se comprendre comme tout « objet produit par le travail », peu importe qui en est à l'origine. Dans cette optique, les lampadaires seraient un ouvrage puisqu'ils sont le fruit d'un travail et donc la responsabilité du Sous-traitant . [ 76 ] Le Sous-traitant nie sa responsabilité quant au vol des lampadaires.

D'accord avec l'interprétation du juge du mot « ouvrage » à la clause 7.9, le Sous-traitant rappelle aussi qu'il avait envoyé un mémo à l' Entrepreneur pour se dégager de toute responsabilité advenant un tel événement avant le début de ce volet des travaux. Par ailleurs, le Sous-traitant soutient que, juridiquement, le ministère devait assumer les risques d'un vol à

titre de propriétaire des biens volés. Quand le ministère a décidé de retenir les sommes de l' Entrepreneur à la suite du vol, ce dernier aurait dû formuler une réclamation en application de la clause 9.10 du Cahier des charges pour se faire rembourser. Selon le Sous-traitant , le fait que l' Entrepreneur ait omis de présenter une réclamation conforme au Propriétaire pour la retenue injustifiée ne suffit pas à le tenir responsable à sa place. [ 77 ] L'interprétation proposée au terme « ouvrage » par l' Entrepreneur doit être rejetée.

Les appelantes ne nous convainquent pas que le juge a commis une erreur révisable dans son interprétation du contrat en concluant que le terme « ouvrage » ne vise que le fruit du travail du Sous-traitant . [ 78 ] Premièrement, à la lecture même de la clause 7.9, on constate qu'elle attribue à l'entrepreneur (c’est-à-dire le Sous-traitant dans le contexte ici) la charge des « ouvrages de son contrat », ce qui suggère que sa responsabilité se limite aux ouvrages qu'il doit lui-même réaliser. Plus loin dans la même clause, il est prévu que le Sous-traitant doit livrer les ouvrages de son contrat « en parfait état ».

Une telle obligation ne fait sens que si elle ne concerne que les ouvrages que le Sous-traitant doit lui-même réaliser; il serait absurde de supposer que le Sous-traitant a la responsabilité de livrer en parfait état à l’ Entrepreneur tous les « objets produits par le travail » présents sur le chantier. [ 79 ] Deuxièmement, le terme « ouvrage » revient à plusieurs reprises dans le Cahier des charges et désigne chaque fois le résultat du travail fourni par le prestataire du service.

Par exemple, la clause 4.7 traite des « ouvrages imprévus » que l'entrepreneur est tenu d'exécuter, la clause 6.1 habilite le surveillant à contrôler la qualité et la quantité des ouvrages réalisés par l'entrepreneur, et la clause 9.5 prévoit que seuls les ouvrages complètement exécutés sont payés à l'entrepreneur. Puisque « les clauses s'interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l'ensemble du contrat » (

article 1427 C.c.Q .), il faut conclure que l'emploi du terme « ouvrage » à la clause 7.9 ne désigne que le résultat du travail du Sous-traitant , tout comme c'est le cas ailleurs dans le contrat. [ 80 ] Troisièmement, comme l'a noté le juge, le terme « ouvrage » réfère dans le Code civil au résultat du travail de l'entrepreneur. Par exemple, on peut lire à l'

article 2098 C.c.Q. que le contrat d'entreprise est celui par lequel l'entrepreneur s'engage à « réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel / undertakes to carry out physical or intellectual work ».

Il s'agit d'un indice supplémentaire que les parties avaient l'intention de limiter la portée de la responsabilité du Sous-traitant aux seuls ouvrages résultant de son travail, ce qui exclut les lampadaires déjà présents sur le site. [ 81 ] En définitive, l’ Entrepreneur échoue à démontrer que l'interprétation de la clause 7.9 du Cahier des charges par le juge est erronée. [ 82 ] Outre sa conclusion relative à l'interprétation de la clause 7.9, le juge remarque en ces mots que le Sous-traitant s'est déchargé de toute responsabilité en envoyant à l' Entrepreneur le mémo du 23 mai 2003 : [87] Le Tribunal est donc d'avis, tout comme Savard, que la demande d'enlèvement simultanée de plusieurs lampadaires constituait un changement significatif emportant la conclusion d'un nouveau contrat. [88] Au départ, Savard a énoncé une exigence, celle de ne pas porter la responsabilité pour le bris ou le vol des lampadaires laissés au sol.

Or, le dossier ne contient aucune réponse au mémo du 23 mai 2003 de Savard laissant présumer qu'une entente différente a été conclue à ce sujet. [Référence omise.] [ 83 ] Les appelantes ne font voir aucune erreur révisable dans cette constatation subsidiaire du juge de première instance. [ 84 ] Dans le litige qui oppose l' Entrepreneur et le Sous-traitant concernant la responsabilité des lampadaires, le juge refuse donc, à bon droit, de tenir le Sous-traitant responsable du vol.

Par conséquent, le juge ordonne à l' Entrepreneur de ne plus retenir 49 868,85 $ des montants réclamés par le Sous-traitant . [ 85 ] Rappelons que le Propriétaire avait, à l'origine, retenu une somme équivalente de l' Entrepreneur à la suite du vol. L' Entrepreneur n'a jamais présenté de réclamation pour cette somme directement au ministre, ce qui aurait soulevé la question de la responsabilité du Propriétaire pour la perte des lampadaires qui lui appartenaient.

On notera que l' Entrepreneur se heurte, là encore, au non-respect des formalités prévues à la clause 9.10 du Cahier des charges. *** [ 86 ] Le Sous-traitant soulève deux moyens d'appel dans son appel incident : 1. Pour l'évaluation des coûts des travaux en régie contrôlée, suivant la clause 9.4c)-1 du Cahier des charges, doit-on ici tenir compte des taux horaires de la main d'œuvre établis à la pièce DG-13? [ 87 ] En première instance, le Sous-traitant réclamait le remboursement intégral des factures de ses sous-sous-traitants attribuables à des travaux imprévus effectués en régie contrôlée.

Le juge a réduit cette réclamation en appliquant les taux horaires établis par l'Association des constructeurs de routes et grands travaux du Québec (« l'Association »). Le Sous-traitant appelle de cette décision. [ 88 ] Les travaux concernés ont été effectués par avenant au contrat à prix coûtant majoré. La clause 9.4c) établit la méthode de calcul

des paiements de ces travaux : […] Lorsque la modalité « à prix coûtant majoré » est retenue, les ouvrages sont faits en règle, et le calcul des paiements à effectuer est établi selon les données suivantes : […] 3- aux salaires de base sont ajoutés les avantages sociaux imposés par la loi avant le calcul de la majoration. […]. [ 89 ] Un ingénieur du Propriétaire , Guy Drouin, explique au procès que les « salaires de base » auxquels réfère la clause précitée sont calculés à partir d'un document produit par l'Association, qui présente les taux prévus à la convention collective négociée et conclue entre l'Association et les grandes centrales syndicales du Québec.

Le juge retient son témoignage en ces termes : [55] Le Tribunal accepte le témoignage de Guy Drouin, ingénieur à l'emploi de Transport Québec et chargé d'étude des réclamations sur les contrats depuis 13 ans. Celui-ci précise que les taux contenus au tableau DG-13, établis par l'Association des constructeurs de route et grands travaux du Québec, sont appliqués pour tous les travaux en régie contrôlée visés par l'article 9.4 CCDG. [56] Savard connaît bien ces taux et leur application, étant impliquée depuis plus de 20 ans dans des travaux dont Transport Québec est le maître d'œuvre. Il s'ensuit que l'

article 1435 C.c.Q . se rapportant aux clauses externes ne peut ici recevoir application. [ 90 ] Le Sous-traitant ne remet pas en question le fait que les termes « salaires de base » de la clause 9.4(c)3) renvoient aux taux de salaire contenus dans le document de l'Association. Il soutient plutôt qu'il n'était pas au courant de ces taux, et donc que le document de l'Association constitue une clause externe d'un contrat d'adhésion devant être annulée en vertu de l'

article 1435 C.c.Q . : 1435. La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties. Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la

partie qui y adhère, à moins que l'autre

partie ne prouve que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs connaissance. 1435. An external clause referred to in a contract is binding on the parties.

In a consumer contract or a contract of adhesion, however, an external clause is null if, at the time of formation of the contract, it was not expressly brought to the attention of the consumer or adhering party, unless the other party proves that the consumer or adhering party otherwise knew of it. [ 91 ] Le juge a conclu que le Sous-traitant avait connaissance des taux édictés au document de l'Association, de par sa longue expérience en matière de travaux publics.

Le Sous-traitant soutient cependant qu'aucune preuve ne permettait de lui imputer cette connaissance, ce qui n'est contredit ni par l’ Entrepreneur ni par le Propriétaire . Or, à mon avis, le juge a eu raison de conclure que le Sous-traitant ne pouvait ignorer les taux horaires en cause. [ 92 ] Les taux horaires appliqués par le Propriétaire font

partie d'une convention collective encadrée par la

Loi sur les relations du travail, la formation professionnelle et la gestion de la main-d'œuvre dans l'industrie de la construction [21] . Les conditions de travail stipulées à cette convention sont obligatoires pour tout employeur et tout salarié œuvrant dans le secteur de la construction, un principe reconnu aux articles 50 et 53 de la Loi [22] . [ 93 ] Compte tenu du caractère primordial de la convention collective dans le secteur, il semble clair que l'expression « salaires de base » à la clause 9.4c) renvoie au taux horaire minimal imposé aux employeurs par la convention collective. Il est également peu probable que le Sous-traitant , œuvrant dans l'industrie à

titre d'employeur depuis des années, n'avait pas connaissance des taux horaires applicables en vertu de cette convention collective. Cette connaissance présumée l'empêche d'invoquer avec succès l'

article 1435 C.c.Q. Le juge n'a pas commis d'erreur en décidant d'appliquer le taux horaire de la convention collective. 2. Les dispositions de la clause 16.9.3.2 du Cahier des charges gouvernent-elles tous les cas d'application de la clause 16.9.3, plus particulièrement aux situations couvertes par l'article 18.1.3.1 du même cahier, pièce DG-10? [ 94 ] En première instance, le Sous-traitant réclamait le remboursement d'une somme de 11 591,82 $ pour compenser le retard causé par la demande du Propriétaire de lui fournir la procédure d'installation des coupleurs à

section réduite. Le Sous-traitant plaidait que le Cahier des charges ne l'obligeait pas à produire cette procédure d'installation. [ 95 ] Voici les passages pertinents du Cahier des charges : 18.1.3 DOCUMENTS TECHNIQUES L'entrepreneur doit remettre au surveillant, selon les exigences stipulées à l'article 6.4, les plans d'atelier, les caractéristiques et les fiches techniques des pièces, des accessoires et des matériaux qu'il veut utiliser. Chacun de ces documents doit porter l'identification de la pièce et du fabricant. Tous ces documents doivent être transmis au surveillant en un seul envoi et comprendre l'information décrite ci-après. 18.1.3.1 Fûts potences et caissons

L'information requise comprend les caractéristiques physiques, les calculs de résistance mécanique des fûts et des potences, des caissons de sécurité et des caissons de service électrique et l'attestation de la composition des matériaux servant à la fabrication de ces pièces, les caractéristiques de la semelle, de la potence, de la bride d'attache, du dispositif élévateur, de la porte d'accès, de la mise à terre et l'information décrite à l'article 16.9.3. 16.9.3 DOCUMENTS TECHNIQUES Selon les exigences stipulées à l'article 6.4, l'entrepreneur doit fournir les plans d'atelier de la charpente métallique et deux copies de la note de calcul détaillée.

Ces documents doivent être signés par un membre de l'Ordre des ingénieurs du Québec.

Ces plans doivent : -montrer, pour l'ensemble de la charpente, les principales dimensions, l'emplacement des différentes pièces et leur marque d'identification; -donner les croquis, les plans de découpage et les dessins de détail de fabrication en usine; - indiquer le numéro de la procédure de soudage et le type de contrôle non destructif des soudures dans la queue du symbole de soudage. 16.9.3.1 Ossature en acier Les plans de la charpente métallique doivent : - détailler les joints de chantier et situer leur emplacement; - décrire le procédé visant à assurer la stabilité de la structure lors du remplacement d'une poutre principale, d'une entretoise, d'une membrure ou des éléments de poutres triangulées d'une charpente devant être réparée; - définir la méthode et l'ordre de montage, la localisation et les détails des charpentes provisoires, l'emplacement et la capacité du matériel utilisé pour le montage.

La note de calcul doit mentionner les détails de conception des joints de chantier non prévus aux plans de soumission ainsi que les contraintes dues au montage de la charpente métallique, sauf dans le cas des charpentes de ponts à travées simples dont la portée est inférieure à 40 m.

La note de calcul ainsi que le détail du joint doivent être transmis au surveillant avant la préparation des plans d'atelier. 16.9.3.2 Structures de support d'équipements routiers La note de calcul doit mentionner les détails de conception non prévus aux plans et devis ainsi que les détails relatifs au montage de la structure de support. Lorsque la conception est faite par le fabricant de la structure de support d'équipements routiers, la note de calcul doit inclure les calculs de résistance mécanique et de résistance à la fatigue de la structure de support.

Lorsque des dispositifs de rupture sont incorporés dans une structure fragilisée, les plans d'atelier doivent aussi mentionner les informations exigées aux plans et devis. [Je souligne.] [ 96 ] Le juge a rejeté les prétentions du Sous-traitant pour conclure que le Cahier des charges exigeait qu'il fournisse la procédure d'installation des coupleurs. Il s'explique ainsi : [102]

L'article 18.1.3.1 CCDG qui se rapporte notamment aux caissons ou coupleurs prévoit les documents techniques qui doivent être remis au surveillant. Cette disposition réfère à l'article 16.9.3 qui précise davantage la nature des documents à produire.

L'article 16.9.3.2 prévoit que les détails relatifs au montage de la structure de support doivent accompagner les plans d'atelier. [103] Savard oppose deux arguments. D'une part, comme l'article 18.1.3.1 ne réfère qu'à l'article 16.9.3, on ne pourrait appliquer l'article 16.9.3.2. D'autre part, les détails relatifs au montage de la structure de support ne correspondent pas à la notion de procédure d'installation. [104] Ces arguments ne tiennent pas la route. [105] À l'évidence, la référence à l'article 16.9.3 que l'on retrouve à l'article 18.1.3.1 comprend implicitement l'article 16.9.3.2.

Le plus inclut le moins. [106] Le Tribunal est incapable, de plus, de distinguer entre une procédure d'installation et des détails relatifs au montage. Ces expressions sont synonymes. [ 97 ] Le Sous-traitant plaide en appel incident que le juge a erré en décidant que la clause 16.9.3.2, qui ne concerne que les « structures de supports d'équipement routiers », complète la clause 18.1.3.1, alors que lesdites structures n'ont rien à voir avec les fûts, potences et caissons dont traite la clause 18.1.3.1.

Le Propriétaire répond que l'expression « structures de supports d'équipements routiers » fait référence aux structures d'éclairage, c'est-à-dire aux lampadaires, dont les fûts, potences et caissons font

partie intégrante. [ 98 ] Le Sous-traitant n'identifie aucun extrait du dossier au soutien de sa thèse. La position contraire s'appuie sur le témoignage de

Martial Létourneau, le coordonnateur de projet du Propriétaire , qui mentionne que « les structures de support d'équipement, outils, dont l'éclairage fait

partie » [transcrit tel quel]. En l'absence de référence à la preuve, je suis d'avis que le Sous-traitant ne réussit pas à démontrer que le juge a commis une erreur manifeste et déterminante en concluant que la clause 16.9.3.2 complète la clause 18.1.3.1. [ 99 ] Comme dernier point dans son appel incident, le Sous-traitant soutient que l'expression « détails relatifs au montage de la structure de support » doit être distinguée de la procédure d'installation, argument rejeté par le juge pour qui ces deux expressions sont synonymes (jugement dont appel, paragr. [106]).

Il s'appuie sur cet extrait de l'interrogatoire en chef de Martial Létourneau : Q. On voit ici à 18.1.3.1, la dernière phrase et on réfère à l'information décrite à l'article 16.9.3;

article auquel je vais vous référer, effectivement, sous la rubrique Documents techniques , et à l'article 16.9.3.2. Qu'est-ce qui est exigé ici? Qu'est-ce que le CCDG exige? […] R. Ça réfère à la note de calcul mentionnée dans les détails de conception non prévus aux plans et devis, ainsi que les détails relatifs au montage de structure, les… tous les… la façon de… la procédure d'installation qui ont été présentés comme dessin d'atelier, dont faisaient

partie les coupleurs à

section réduite. Q. Je vous perds. Je m'excuse là, vous allez me répéter ça. R. Quand on arrive à la

section de l'éclairage, on se réfère… Q. Pas de problème avec ça. R. … à ces articles-là. Q. Jusque-là, ça va bien. R. Dans les dessins d'atelier, dont font

partie les plans… les coupleurs à

section réduite. Ils nous ont fourni des dessins d'atelier, on a demandé la façon de les installer. Parce qu'il y a deux (2) méthodes d'installation. Q. Oui. R. Alors, là-dedans, c'est… les structures de support d'équipement, outils, dont l'éclairage fait partie. Ils nous ont fourni des notes de calcul et les détails relatifs au montage de la structure de support, dont font

partie les supports à

section réduite, les boulons à

section réduite. […] [Je souligne.] [ 100 ] Ce témoignage est loin d'être limpide, mais il semble que M. Létourneau assimile dans le premier extrait souligné les détails relatifs au montage à la procédure d'installation. Dans le second extrait souligné, sur lequel s'appuie le Sous-traitant pour plaider qu'il distingue les détails relatifs au montage, déjà fournis, de la procédure d'installation, je remarque qu'il semble faire allusion aux détails concernant les supports à

section réduite et les boulons à

section réduite, mais non ceux concernant les coupleurs à

section réduite. Le reste de son témoignage n'apportant aucun éclairage à ses propos, je suis d'avis que le Sous-traitant échoue à prouver que le juge a commis une erreur manifeste et déterminante en assimilant les détails relatifs au montage à la procédure d'installation. [ 101 ] L'appel incident du Sous-traitant doit échouer. *** [ 102 ] Je propose de rejeter l'appel principal, avec dépens, et de rejeter l'appel incident, avec dépens. NICHOLAS KASIRER, J.C.A.