2018 QCCA 136, 2018 QCCA 136

Rosenstein c. Grey 2018 QCCA 136 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-09-026100-164 (500-17-074373-120) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : Le 26 janvier 2018 CORAM : LES HONORABLES MARIE ST-PIERRE, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. APPELANTS AVOCATS KATHRYN ROSENSTEIN HAGOP ARTINIAN m e KARIM RENNO (Renno Vathilakis inc.) INTIMÉ AVOCATS JULIUS GREY Me PIERRE BÉLANGER Me LAURENCE MASSICOTTE ( Bélanger Longtin sencrl ) En appel d'un jugement rendu le 21 avril 2016 par l'honorable Garry D.D. Morrison de la Cour supérieure, district de Montréal.

NATURE DE L'APPEL : Responsabilité professionnelle – Avocat. Greffier d’audience : David Champigny Salle : Pierre-Basile-Mignault AUDITION 9 h 30 Audience continuée du 24 janvier 2018. Les avocats sont dispensés d’être présent à l’audience. PAR LA COUR : Jugement – voir page 3.

David Champigny Greffier d’audience PAR LA COUR ARRÊT [ 1 ] Le jugement entrepris rejette la demande des appelants en responsabilité professionnelle contre l’intimé qui est leur ancien avocat. Il s’inscrit dans le contexte d’une saga judiciaire qui dure depuis plus de dix ans et dont voici les grandes lignes. * * * [ 2 ] En 2005, les appelants retiennent les services de l’intimé pour poursuivre l’enseignante de leur fils, madame Mary Kanavaros. Ils allèguent que celle-ci a eu une conduite non professionnelle vis-à-vis leur fils en l’insultant et l’intimidant.

Ils poursuivent aussi le directeur de l’école et la commission scolaire, leur reprochant de n’avoir rien fait pour remédier au traitement fautif de leur garçon par madame Kanavaros. [ 3 ] Au jour prévu pour le début du procès, soit le 25 mars 2008, un règlement intervient entre les parties.

Il est entendu qu’un désistement sera déposé au dossier de la Cour. [ 4 ] À leur sortie de la salle d’audience, les appelants font certaines déclarations aux médias présents au palais de justice, ce qui leur vaudra d’être poursuivis à leur tour par madame Kanavaros pour diffamation et rupture de l’entente de confidentialité. [ 5 ] Les appelants retiennent de nouveau les services de l’intimé pour les représenter.

Le 30 juillet 2010, la juge Danielle Richer condamne les appelants à payer à madame Kanaveros la somme de 234 011,87 $ en dommages-intérêts compensatoires et punitifs et réserve le droit de celle-ci de demander des dommages-intérêts additionnels pour une période de trois ans (« Jugement Richer ») [1] . [ 6 ] Toujours représentés par l’intimé, les appelants appellent de ce jugement. Le 17 janvier 2012, la Cour d’appel rejette l’appel.

La demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême du Canada sera rejetée quelques mois plus tard. [ 7 ] En octobre 2012, les appelants intentent une demande en justice contre l’intimé.

Ils allèguent que celui-ci a commis de multiples fautes, tant à l’occasion de leur litige contre madame Kanavaros, le directeur de l’école et la commission scolaire (et du règlement de celui-ci) que lors du procès devant la juge Richer. [ 8 ] Le 14 octobre 2014, le juge François Duprat accueille la demande de madame Kanavaros pour dommages-intérêts additionnels et condamne les appelants à payer à celle-ci la somme de 1 012 327 $ (« Jugement Duprat ») [2] .

Les appelants modifient en conséquence leur demande contre l’intimé pour lui réclamer la somme de 1 590 500 $, plus les intérêts et l’indemnité additionnelle. [ 9 ] De façon parallèle, les appelants intentent une demande en justice contre leur assureur responsabilité, The Guarantee Company of North America. Le 23 octobre 2015, la juge Anne Jacob rejette cette demande en raison de la tardiveté de l’avis, des exclusions contenues à la police d’assurance et de la prescription de trois ans quant aux frais de défense (« Jugement Jacob ») [3] . * * * [ 10 ] Les appelants soulèvent trois moyens en appel :

a. Did the Judgment incorrectly evaluate the Respondent’s conflict of interest and its impact on the Richer case ? b. Did the Judgment err in law in concluding that the Respondent’s failure to inquire into and counsel the Appellants regarding possible insurance coverage for the Richer case does not engage his professional liability ? c.

Did the Judgment err in concluding that the Respondent’s failure to investigate and lead evidence concerning Kanavaros’ medical history and divorce file does not engage his professional liability ? [ 11 ] Ces moyens attaquent les conclusions du juge de première instance (« Juge ») voulant que les fautes reprochées à l’intimé soient sans lien de causalité avec le préjudice (les condamnations prononcées par les juges Richer et Duprat ainsi que les frais de défense). [ 12 ] Dans un arrêt récent, la Cour suprême rappelle que « l’existence du lien de causalité est une question de fait, de sorte que la conclusion du juge du procès à cet égard commande la retenue en appel » [4] . [ 13 ] Les appelants ont ainsi le fardeau de démontrer une erreur manifeste et déterminante [5] , c’est-à-dire une erreur qui, pour reprendre l’expression du juge Morissette dans l’arrêt J.G. c.

Nadeau [6] , « tient non pas de l’aiguille dans une botte de foin, mais de la poutre dans l’œil ». [ 14 ] Voyons ce qu’il en est.

Premier moyen : le conflit d’intérêts de l’intimé et son impact sur le Jugement Richer [ 15 ] Les appelants font grief au Juge de ne pas avoir appliqué le bon critère, soit celui voulant que l’avocat doive « éviter non seulement les conflits réels, mais encore les conflits qui ne seraient qu’apparents » [7] , et de ne pas avoir traité du défaut de l’intimé de les renseigner et de les conseiller sur les risques et les inconvénients liés au fait qu’il les représente devant la juge Richer. [ 16 ] Ils s’intéressent ainsi surtout à la faute (le conflit d’intérêts) et discutent peu du lien de causalité avec le préjudice allégué.

Ils posent la question suivante dans leur mémoire, mais n’y répondent pas : « (…) wether the Respondent would be more helpful as a factual witness in support of their contentions ». [ 17 ] Le Juge, pour sa part, s’attache principalement au lien de causalité.

Il note que les appelants, même en étant représentés par l’intimé, ont pu relater leur version des faits en ce qui a trait à leur compréhension de l’entente verbale intervenue le 25 mars 2008 (jugement entrepris, paragr. 129). [ 18 ] De fait, les appelants ont témoigné devant la juge Richer de ce qu’ils avaient compris et retenu de cette entente : « les conséquences de l’entente de confidentialité se limitaient à les empêcher de dévoiler le montant d’argent qui devait leur être payé » (Jugement Richer, paragr. 79 et 85). [ 19 ] Le Juge se pose ensuite la question suivante qui est la vraie question : « Would the Court’s [Richer’s] conclusions have been any different had Grey ceased to represent Plaintiffs once they were sued by Madame Kanavaros ? » (jugement entrepris, paragr. 132). [ 20 ] Il conclut que les appelants n’ont pas rempli leur fardeau de preuve à cet égard et nous sommes d’accord. [ 21 ] Si l’intimé avait été cité comme témoin devant la Juge Richer, il aurait dit la même chose que ce qu’il a dit en première instance — du moins, il faut le présumer — à savoir : « (…) first of all I told them you don’t have to speak to the press, I certainly told them that, it’s up to you who you speak to anytime, but you don’t have to speak to the press and the less the better.

If you do, you can say you were in good faith, and that’s all » [8] . [ 22 ] C’est du reste ce que le Juge retient de la preuve sans que cette conclusion soit mise en cause en appel : [76] From the foregoing, the Court concludes that Grey told Plaintiffs that it would be better not to speak to the media but that, if they did, they could not mention any details and that less was better.

They could say, however, that they had always acted in good faith and that they were glad it was over. [ 23 ] Par conséquent, si la défense des appelants devant la juge Richer était centrée sur ce que l’intimé leur a dit qu’ils pouvaient dire et ne pas dire aux médias, celui-ci n’aurait pas été « more helpful as a factuel witness » pour reprendre leur expression. [ 24 ] En outre, comme le souligne le Juge, ce que les appelants ont compris ou retenu de l’entente de confidentialité ne revêt pas une si grande importance à partir du moment où la juge Richer a conclu que le préjudice subi par madame Kanavaros découlait non pas de la rupture de l’entente, mais plutôt du caractère diffamatoire des propos qu’ils ont tenus à son endroit (Jugement Richer, paragr. 73, 75, 86 et 100). [ 25 ] Le Juge s’exprime ainsi à ce sujet : [134] It is critical to remember that it is not the revelation of what was in the confidentiality agreement that led to the conclusion that Kanaveros’s honour and reputation had been damaged. [135] Justice Richer Clearly indicated, on more than one occasion in her Judgment, that what constituted the damage to Madam Kanavaros’s honour and reputation was the content of the malicious declarations made by Plaintiffs to the media.

In her view, the fault was « délictuelle, malicieuse et de mauvaise foi ». [ 26 ] Autrement dit, même si l’intimé avait dénoncé aux appelants son conflit d’intérêts potentiel et le fait qu’il pourrait leur être plus utile comme témoin, cela n’aurait rien changé. À la limite, s’il avait témoigné devant la juge Richer avoir dit aux appelants que l’entente

de confidentialité se limitait à ne pas dévoiler le montant du règlement et qu’ils pouvaient s’adresser aux médias - il s’agit là d’une hypothèse contraire à la preuve -, cela n’aurait pas justifié les propos diffamatoires tenus par ces derniers. [ 27 ] Après tout, les appelants savaient que le règlement consistait à terminer le procès « as if they had never sued » et à éviter que leur fils témoigne (jugement entrepris, paragr. 62 et 65). De plus, rien dans la preuve ne permet de conclure que les propos qu’ils ont tenus à leur sortie de la salle d’audience ont été induits par l’intimé.

En appel, les appelants ne contestent pas les conclusions factuelles suivantes du Juge : [64] Neither Plaintiff [appellant] testifies that Grey told them that they had won against Madam Kanaveros and the other defendants, that they would receive a large amount of money, that the defendants had lost or had admitted liability. Neither testified that they had understood that there to be cause for celebration.

The major advantage was that the litigation was over and their son need not testify. (…) [78] There is absolutly no reliable proof to the effect that Grey counselled Plaintiffs to speak, freely or to say what was held, amongst others, as fact in the Richer Judgment :

a) « We made our point. »;

b) « It was done in the interest of every child in that classroom. »;

c) « She’s a marked lady and before she makes any more unprofessional moves, she’ll have to think twice. »; and

d) « (…) the family decided to settle out of Court because they had made their point that M… and all children deserve to be treated with respect. » [ 28 ] En somme, la conclusion de fait du Juge quant à l’absence de lien de causalité entre le possible conflit d’intérêts de l’intimé et le préjudice trouve largement appui dans la preuve et les appelants échouent à démontrer une erreur manifeste et déterminante pouvant justifier l’intervention de la Cour.

Deuxième moyen : le défaut de l’intimé de se renseigner et de conseiller les appelants eu égard à une possible couverture d’assurance [ 29 ] Les appelants reprochent au Juge d’avoir confondu l’obligation de défendre de l’assureur avec l’obligation d’indemniser. Ils s’appuient, entre autres, sur l’arrêt Progressive Homes Ltd. c.

Cie canadienne d’assurances générales Lombard [9] voulant que l’élément déterminant de l’obligation de défendre soit « the true nature or the substance of the claim ». [ 30 ] Or, voilà exactement le critère retenu par le Juge : [117] As for insurers generally, case laws confirms that they should initially base coverage decisions from the outset on the basis of the action as framed.

More particularly, the insurer is to consider wether the substance of the allegations in the claimant’s pleadings, read reasonably, could potentially trigger the insurer’s duty to defend. [118] It is the Court’s view, on the balance of probabilities, that Plaintiffs’ insurer would probably, given Kanavaros’s proceedings, have accordingly been entitled to deny coverage had a claim against them been made by Plaintiff at Grey’s suggestion.

Plaintiffs have not demonstrated that there exists a different reasonable conclusion. [ 31 ] Ainsi, les appelants ont tort d’affirmer que le jugement « clearly missed this nuance » entre l’obligation de défendre et celle d’indemniser. [ 32 ] Cela étant, la police d’assurance des appelants contient une clause d’exclusion pour tout acte commis « with intent to cause Personal injury or Property damage ».

Or, s’il est bien établi que « la faute en matière de diffamation peut résulter de deux types de conduites, l’une malveillante, l’autre simplement négligente » [10] , il ressort clairement des allégations de la demande de madame Kanavaros que la faute reprochée aux appelants participe de la première. Au-delà de la terminologie utilisée, la « nature véritable » de la demande est fondée sur des actes commis de mauvaise foi et avec l’intention de nuire.

Par essence, elle ne relève pas de la police d’assurance. [ 33 ] Le juge ne commet donc aucune erreur révisable en concluant que l’assureur, selon toute probabilité et à bon droit, aurait nié couverture. Troisième moyen : l’omission de l’intimé d’enquêter l’historique médical et le dossier de divorce de madame Kanavaros [ 34 ] Les appelants reprochent au Juge de ne pas avoir appliqué le « standard of the conduct of a reasonably diligent litigation lawyer ». [ 35 ] Encore, ce n’est pas tout à fait exact.

Pour ce qui est de la preuve médicale, le Juge analyse la conduite de l’intimé, constate que celui-ci a fait un « judgment call », se pose précisément la question de savoir si un avocat de litige raisonnablement diligent aurait produit une contre-expertise, pour finalement conclure que les appelants n’ont pas réussi à établir que l’intimé « did not respect the standards of his profession and thereby acted recklessly » (jugement entrepris, paragr. 93 à 101). [ 36 ] Pour ce qui est du dossier de divorce, le Juge conclut que les appelants « have not met their burden of establishing (…), on the balance of probabilities, that they would have been successful in defeating causality, in whole or in part, had Grey actually accessed the victim’s divorce file » (jugement entrepris, paragr. 91). [ 37 ] Cette conclusion en est une purement de fait et le Juge avait devant lui des éléments provenant du dossier de divorce.

Les

appelants ne font pas voir en quoi ces éléments auraient pu entraîner un résultat différent devant la juge Richer. On y apprend, il est vrai, que madame Kavaneros a vécu beaucoup de stress au moment de son divorce en 1999-2000 et que son mari était violent et harcelant. Il reste que ces faits sont survenus huit ans avant la faute des appelants (mars 2008). [ 38 ] Là où le bât blesse encore plus est le Jugement Duprat. En effet, devant le juge Duprat, les appelants ont tenté de démontrer que madame Kavanaros était prédisposée à souffrir de dépression et ont même fait entendre un expert, la docteure Charney.

Ils ont aussi produit les mêmes éléments du dossier de divorce. Le juge Duprat a analysé cette preuve et en est venu à la conclusion qu’« [i]l n’y a pas de preuve que Madame a une prédisposition à souffrir d’un trouble majeur de dépression » (Jugement Duprat, paragr. 42 à 53). [ 39 ] Voilà, à notre avis, la meilleure démonstration que le même argument soulevé devant la juge Richer aurait échoué.

Tout au moins, la preuve offerte en première instance ne permet pas de conclure de façon prépondérante que les appelants auraient eu gain de cause si l’intimé avait produit des éléments du dossier de divorce ainsi qu’une contre-expertise devant la juge Richer. POUR CES MOTIFS, LA COUR [ 40 ] REJETTE l’appel avec frais de justice. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A.