2014 QCCA 291, 2014 QCCA 291

Gestion AVD Verville inc. c. Services financiers Opco inc. 2014 QCCA 291 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-007630-129 (415-17-000426-068) DATE : 17 FÉVRIER 2014 CORAM : LES HONORABLES LOUIS ROCHETTE, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. GESTION A.V.D. VERVILLE INC. APPELANTE - Demanderesse c. SERVICES FINANCIERS OPCO INC.

INTIMÉE - Défenderesse et MARTIN LAJEUNESSE INTIMÉ - Défendeur ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 9 décembre 2011 par la Cour supérieure, district d’Arthabaska (l'honorable Catherine La Rosa), qui a rejeté son recours introductif d’instance, avec dépens.

Par ce recours, AVD recherchait une ordonnance obligeant les intimés à racheter les actions de catégorie « C » de Services Financiers OPCO inc. [OPCO] détenues par l’appelante [AVD], offrait de remettre les certificats des actions rachetées et demandait d’ajouter au montant du rachat 12 % sur chaque action depuis le 30 janvier 2006, date d’envoi d’une mise en demeure [1] , en plus d’un dividende « déjà établi à raison de 157 035,71 $ ».

Par sa réponse amendée du 22 avril 2010 aux plaidoyers d’OPCO et de Martin Lajeunesse [Lajeunesse], AVD hausse ce montant à 300 270,21 $, montant qui sera repris dans son inscription en appel. [ 2 ] Le contexte général et la trame factuelle de cette affaire, qui a connu plusieurs rebondissements depuis plus de 10 ans, ont été bien exposés par la juge de première instance [2] et par le juge Jules Allard de la Cour supérieure [jugement Allard] [3] , dans une décision rendue le 24 octobre 2005.

Le lecteur est invité à s’y référer. [ 3 ] Débutons par le dernier moyen avancé par AVD, celui relatif à la demande d’amendement du recours introductif . Il faut souligner que l’appelante n’invoque pas ce moyen dans son inscription en appel.

Il est soulevé pour la première fois dans l’exposé de son mémoire déposé le 6 juillet 2012. [ 4 ] Dans le cours de sa plaidoirie en première instance, le 9 juin 2011, l’avocat de AVD a présenté une demande verbale pour permission d’amender son recours introductif en y ajoutant « une conclusion prévoyant qu’en vertu de l’article 1457 C.C.Q . le montant des dommages réclamés à l’intimé Lajeunesse soit égal à la valeur des actions de catégorie « C » acquises par l’appelante et des dividendes qui en découlent » [4] . [ 5 ] Les intimés ont contesté cette demande, plaidant la surprise, le fait que la preuve administrée n’a pas ciblé un litige de cette nature et que cela équivaudrait à changer fondamentalement la théorie de cause des parties. [ 6 ] La juge de première instance a rejeté la demande sur-le-champ.

Elle décide qu’elle ne servirait pas les fins de la justice en acceptant cette demande nouvelle, formulée à la toute fin du procès, que la préparation de celui-ci aurait été différente si la demande avait été faite en temps utile, qu’il s’agit, somme toute, d’une nouvelle théorie de la cause qui prend la

partie adverse par surprise. [ 7 ] La juge revient sur le sujet dans le jugement dont appel et relate : [39] Comme mentionné précédemment, AVD recherche d’abord le rachat des actions catégorie « C » lié à l’investissement hors protocole de 182 000 $ et une condamnation au paiement des honoraires extrajudiciaires. [40] Il est important de mentionner qu’à l’audience, AVD a formulé une demande d’amendement pour ajouter une conclusion subsidiaire visant une réclamation en dommages et intérêt dont elle a établi le montant sur la base des sommes investies hors protocole par AVD. [41] La demande d’amendement a été vigoureusement contestée par les défendeurs qui ont plaidé que l’ajout de cette nouvelle

conclusion aurait l’effet de modifier totalement le débat et la façon de faire cheminer le dossier. [42] Ils ont ajouté qu’ils avaient préparé leur défense en fonction d’une demande de rachat d’actions et que s’ils avaient eu à se défendre contre une demande en dommages et intérêt, leur stratégie et le contenu de leur défense auraient été tout autre. [43] Le Tribunal a donné gain de cause aux défendeurs et la demande d’amendement a été rejetée.

La réclamation principale d’AVD consiste donc en une demande de rachat d’actions. [ 8 ] En conclusion de son exposé, AVD demande la permission d’amender son recours introductif et sa réponse à la défense amendée de Lajeunesse pour y ajouter la conclusion suivante : « Subsidiairement, CONDAMNER le défendeur Martin Lajeunesse à payer à la demanderesse, à

titre de dommages, une somme égale au coût de rachat des actions réclamé plus les dividendes dus et échus. » [5] . [ 9 ] AVD plaide que la juge de première instance a erré. Selon elle, l’amendement aurait dû être accordé puisque le « fond de la procédure demeurait la faute extracontractuelle de l’intimé Lajeunesse et la conclusion permettait d’établir la valeur des dommages » [6] . * * * [ 10 ] Bien que l’amendement soit la règle, il ne doit pas être « contraire aux intérêts de la justice ou [en résulter] une demande entièrement nouvelle sans rapport avec la demande originaire » [7] .

Le juge du procès possède une discrétion à cet égard [8] . Il doit notamment évaluer si un amendement tardif, proposé à contretemps, pourrait être contraire à l’intérêt de la justice [9] . [ 11 ] Dans un autre ordre d’idées, la décision rendue sur la demande d’amendement constitue, ici, un jugement interlocutoire assujetti aux conditions énoncées aux articles 29 et 511 C.p.c. [10] .

Puisque la décision a été rendue séance tenante, le 9 juin 2011 et que le jugement final ne pouvait remédier au rejet de l’amendement, l’appelante devait présenter une requête pour permission de faire appel dans les 30 jours de cette décision [11] . [ 12 ] Quoiqu’il soit possible de faire appel « d'un jugement définitif, bien qu'« interlocutoire », dans le cadre de l'appel du jugement au fond », le jugement au fond doit avoir été rendu « avant l'expiration du délai dans lequel la décision interlocutoire pouvait faire l'objet d'un appel » [12] .

Tel n’est pas le cas ici, le jugement interlocutoire ayant été rendu 9 juin 2011 et le jugement au fond le 9 décembre 2011.

Le délai de 30 jours était alors largement expiré. [ 13 ] Attardons-nous tout de même à la question de fond relative à l’amendement. [ 14 ] Le juge Allard était saisi d’une : [1] … une action en réclamation suite à une entente d’investissement dans une compagnie déjà constituée pour l’acquisition d’actions ordinaires participantes et votantes déjà détenues par des actionnaires et comportant l’engagement d’investir en capital-actions, catégorie « C ». [ 15 ] Le juge conclut d’abord que : AVD a investi 482 000 $ dans OPCO en actions de tous genres; un protocole d’entente signé le 6 décembre 1999 [protocole] liait notamment AVD, OPCO et Lajeunesse; AVD a investi 300 000 $ en vertu de ce protocole et la balance (182 000 $) hors protocole. [ 16 ] Les manquements suivants au protocole sont confirmés : deux actionnaires ont touché une rémunération sans l’accord unanime des actionnaires; on a fait défaut de convenir des termes d’une convention unanime entre actionnaires et de la signer; OPCO a manqué à son obligation de transférer les actions acquises par AVD et d’émettre des actions de catégorie « C » en contrepartie des injections de fonds effectuées par cette dernière. [ 17 ] Le juge Allard retient la responsabilité contractuelle des défendeurs : [107] AVD, dans sa requête introductive d’instance, a choisi d’exiger l’exécution des obligations contractuelles même pour sanctionner les manquements réels aux obligations solidaires prises par Opco et les autres défendeurs .

Les conséquences des manquements contractuels sont prévus à l’article 9 du protocole d’entente : « 9. Nonobstant le fait que « AVD » aura exécuté en tout ou en

partie les engagements souscrits par elle aux articles 2, 3 et 4 qui précèdent, « AVD » pourra mettre fin en tout temps au présent engagement et, le cas échéant exiger conjointement et solidairement de « OPCO », « GML », « CF » et « ML » d’être remboursé de toute somme d’argent versée à l’un ou l’autre aux termes des présentes contre remise, le cas échéant, des certificats d’actions émis si les représentations à elle formulées aux présentes s’avéraient fausses ou inexactes ou si l’un ou l’autre des engagements souscrits aux présentes par « OPCO », « GML », « CF » et/ou « ML » n’était pas respecté ; [Soulignement ajouté] [ 18 ] Compte tenu des manquements retenus, le juge conclut à la résolution des engagements pris en vertu du protocole et : [118] CONDAMNE les défendeurs [13] conjointement et solidairement à verser à la demanderesse la somme de 300 000 $ avec intérêts au taux égal au taux préférentiel de la Banque Royale du Canada, augmenté de 2% l’an à compter de la date du paiement fait à Gestion Martin Lajeunesse inc. et Charles Faucher pour les actions de catégorie « A » ou « B » et à Opco pour l’acquisition des actions du capital-actions de catégorie « C »; [ 19 ] Au regard de l’investissement fait hors protocole, le juge précise :

[110] Il apparaît clair au Tribunal que cela exclut les sommes versées par AVD au-delà de ce que prévoit le protocole d’entente.

Ainsi, AVD ne peut être remboursée des investissements excédentaires qu’elle a faits, en raison d’une convention orale, qui certes prévoyait qu’elle pouvait faire d’autres investissements, mais ceux-ci ne peuvent être rattachés aux conséquences prévues au protocole d’entente au cas d’inexécution des obligations des défendeurs, au point d’en faire une entente unique comportant les mêmes conditions et la même possible sanction. […] [114] Pour ce qui est de l’investissement supplémentaire de 182 000 $, les administrateurs d’Opco ont par leurs agissements accepté qu’il devait donner lieu à l’émission d’actions de catégorie « C » et au paiement de dividendes selon les modalités que décide le conseil d’administration. [115] La requête introductive d’instance ne comporte pas de demande autre qu’une réparation monétaire, de sorte que le Tribunal ne croit pas devoir intervenir davantage. [ 20 ] C’est ainsi que AVD a lancé, le 6 mars 2006, sa « Requête introductive d’instance en réclamation de rachat d’actions et des dividendes impayés ».

Elle recherche le rachat par OPCO de certaines des actions de catégorie « C » de OPCO qu’elle détient, plus 12 % l’an depuis le 30 janvier 2006 [14] , plus les dividendes dus. AVD allègue que la responsabilité solidaire de Lajeunesse est engagée puisque sa décision d’investir découle des représentations que Lajeunesse lui a faites « en qualité d’administrateur et secrétaire de la compagnie » [15] . [ 21 ] Dans sa réponse amendée à la défense de Lajeunesse [16] , le 22 avril 2010, AVD détaille et enrichit ses allégations à l’égard de celui-ci.

Pour l’essentiel, Lajeunesse aurait : incité AVD à investir dans OPCO sous de fausses représentations; fait verser par OPCO, sans l’autorisation de AVD et malgré les termes du protocole, des bonis totalisant 30 000 $ à son partenaire Faucher et à lui-même; fait investir OPCO dans des entreprises sans l’autorisation de AVD [17] . Cette dernière qualifie Lajeunesse de « dirigeant et décideur » [18] et même d’ alter ego de OPCO [19] . [ 22 ] AVD blâme Lajeunesse pour des faits et gestes posés contre ses intérêts, « de mauvaise foi, en utilisant frauduleusement et abusivement » OPCO [20] .

Mais AVD ne recherche toujours contre Lajeunesse, le 22 avril 2010, qu’une ordonnance pour l’obliger à racheter les actions en cause « en conformité avec les statuts de la défenderesse », hormis une demande, nouvelle, de condamner les intimés à lui rembourser les honoraires extrajudiciaires encourus. [ 23 ] Dans la décision dont appel, la juge de première instance s’attarde aux statuts constitutifs de OPCO auxquels se réfère AVD et à la

Loi sur les compagnies [21] , pour ce qui concerne la demande de rachat d’actions. Elle revoit ensuite les règles relatives à la déclaration de dividende. [ 24 ] La juge mentionne que les conditions requises pour le rachat des actions ne sont pas satisfaites. Elle retient ensuite que, de façon générale, les tribunaux n’interviendront pas en matière de déclaration de dividende, une décision qui relève de l’autorité des administrateurs, sauf en cas de fraude ou de mauvaise foi [22] . Elle conclut que AVD ne démontre pas que OPCO a agi de mauvaise foi ou en fraude de ses droits et ajoute que l’

article 123.70 de la

Loi sur les compagnies faisait obstacle à une déclaration de dividende, en raison de la mauvaise situation financière de OPCO [23] . [ 25 ] En regard de la responsabilité personnelle de Lajeunesse, la juge écrit : [83] Il n’était pas possible pour Martin Lajeunesse, à

titre personnel, de forcer l’émission de dividendes ou encore le rachat des actions vu les conditions requises mentionnées précédemment. [84] Puis, pour être en mesure de retenir la responsabilité personnelle de Martin Lajeunesse, AVD devait démontrer que l’actionnaire administrateur a engendré sa responsabilité extracontractuelle par ses propres actes fautifs qui découlent d’une « négligence si grossière qu’elle équivaille pratiquement à un acte positif frauduleux à une faute lourde [24] . [85] En l'espèce, bien que le comportement des parties puisse être questionnable, le Tribunal ne peut conclure à la présence d’un acte positif, frauduleux ou à une faute lourde . [86] AVD a investi une somme de 182 000 $ sans aucune protection.

Elle a perdu la valeur de cet investissement. Cela est malheureux. [87] Toutefois, le Tribunal est d’avis qu’ AVD a adopté un comportement qui frise l’insouciance en acceptant de continuer à verser des sommes sans l’existence d’une quelconque protection légale. Elle a espéré faire de l’argent rapidement sans vérifier le sort des investissements effectués .

En somme, l’aventure commerciale s’est révélée un désastre pour toutes les parties impliquées. [Référence omise] [Soulignement ajouté] [ 26 ] La juge retient également, au sujet du comportement de Alain Verville : [24] Survient alors le problème à la base du litige : les actions catégorie « C » ne sont pas émises par Opco contrairement à ce qui est convenu. [25] À ce moment, Alain Verville ne semble pas s’en formaliser . Martin Lajeunesse lui fait miroiter un investissement fort lucratif. Opco est une jeune entreprise qui semble, selon Alain Verville, avoir le vent dans les voiles.

Il ne s’attarde pas au type d’administration des administrateurs. Il se décrit comme un investisseur qui veut du rendement sur l’argent qu’il investit. Il dit avoir confiance en Martin Lajeunesse . [26] Au cours des mois qui suivent la signature du protocole d’entente, AVD investit de façon tout à fait volontaire des sommes non

prévues au protocole. Ces investissements ne sont rattachés à aucune entente écrite . À tout le moins, comme le souligne le juge Allard, il y aurait eu une entente verbale entre les parties comme quoi Alain Verville investirait dans Opco à la hauteur des investissements effectués par Martin Lajeunesse. […] [Soulignement ajouté] [ 27 ] Nous reviendrons ci-dessous sur les trois premiers moyens avancés par AVD. Résumons-nous et concluons sur la demande d’amendement. [ 28 ] Au départ, la thèse avancée par AVD était floue. Elle demandait le rachat de ses actions par OPCO et Lajeunesse, plus 1 % par mois à

titre de dividende depuis la souscription des actions, rachat réclamé sans succès par mise en demeure le 30 janvier 2006. [ 29 ] En ce qui concerne OPCO, elle invoquait d’abord ses statuts constitutifs tels qu’amendés et les représentations faites par Lajeunesse, en sa qualité d’administrateur et secrétaire de OPCO, pour l’amener à investir dans l’entreprise. [ 30 ] En ce qui concerne Lajeunesse, elle faisait découler sa responsabilité solidaire des mêmes représentations. [ 31 ] Le 22 avril 2010, dans ses réponses aux défenses de OPCO [25] et de Lajeunesse, AVD allonge la liste des reproches formulés tant à l’égard de la première que du second pour cibler notamment la remise d’informations inexactes ou incomplètes et des décisions prises qui ont éventuellement été préjudiciables aux actionnaires.

AVD laisse entendre que si les intimés l’avaient adéquatement informée de la situation financière d’OPCO, elle n’y aurait pas investi un sou. Au surplus, si elle avait été consultée avant qu’OPCO engage des sommes importantes dans d’autres entreprises qui se sont avérées déficitaires, elle aurait pu changer le cours des choses. [ 32 ] AVD n’amende cependant pas, à ce moment, les conclusions de son recours. [ 33 ] Au procès, les parties ont administré leur preuve. Les interrogatoires préalables de Alain Verville ont été déposés en preuve, de même que des extraits de l’interrogatoire préalable de Martin Lajeunesse.

L’enquête a duré moins d’une journée et demie. Alain Verville a donné sa version des faits, son comptable a également témoigné brièvement, ce qui complétait la preuve en demande. En défense, Martin Lajeunesse a été entendu pendant plus de quatre heures. [ 34 ] La juge de première instance a rappelé, à l’occasion, que la preuve devait s’attarder aux allégations des procédures, soit notamment à « la preuve de fausses représentations, à la limite de mauvaise foi » [26] .

Elle a invité les parties à ne pas refaire le procès tenu devant le juge Allard et a considéré démontrés les manquements au protocole retenus par celui-ci. Elle a tranché plusieurs objections. Il n’y a pas eu d’appel de ces décisions interlocutoires. Les avocats devaient, en plaidoirie, préciser leur position sur certaines objections à la preuve prises sous réserve.

La transcription des plaidoiries ne nous est pas fournie. [ 35 ] L’appelante s’est donc satisfaite de la preuve administrée relativement, entre autres, aux informations inexactes ou incomplètes fournies par Lajeunesse et aux décisions d’investissement qui ont éventuellement été préjudiciables à OPCO. Cette preuve était au dossier lorsque AVD a demandé la permission d’amender sa procédure et il n’était pas question de rouvrir l’enquête. [ 36 ] Ainsi, AVD demandait seulement d’accorder les conclusions recherchées contre Lajeunesse [27] avec les allégations de fautes qui auraient été commises par les intimés.

Avec égards pour la première juge et pour les motifs exposés précédemment, il n’en résultait pas une demande entièrement nouvelle sans rapport avec la demande originaire [28] . Depuis le 22 avril 2010, sans que cela soit contesté, il était apparu que AVD recherchait la responsabilité personnelle de Lajeunesse sans laquelle, de son point de vue, les pertes financières auraient été évitées. C’est ainsi que les parties et que la juge l’ont d’ailleurs compris.

Ce rapport entre la demande de rachat d’actions et le recours en dommages suffisait pour accueillir la demande d’amendement qui était, au surplus, conforme aux intérêts de la justice puisque l’équilibre des droits des parties ne risquait pas d’en être compromis [29] . [ 37 ] Cela dit, plusieurs écueils jalonnent encore le chemin que désire emprunter AVD. [ 38 ] Il faut rappeler, à l’instar du juge Allard, que lors de la première rencontre entre Verville et Lajeunesse, OPCO est une jeune entreprise prospère, mais qui manque de liquidités « en raison d’une progression trop rapide » [30] .

Elle génère un rendement « d’environ 50 % en profits bruts et 30 % en profits nets » [31] . Verville y voit l‘opportunité de faire un placement fort intéressant [32] . Et OPCO présente de bons résultats dans les premiers mois qui suivent l’entrée en scène de Verville, si bien que ce dernier choisit d’injecter mensuellement dans l’entreprise les mêmes sommes que Lajeunesse investira. [ 39 ] En réponse à une question de la juge, Verville reconnaît qu’il aurait pu prendre connaissance des bilans-maison à tous les mois [33] , mais il n’est « pas allé aux rencontres à tous les mois ».

Il se satisfaisait de l’information verbale donnée par Lajeunesse. Par ailleurs, les bilans de 2000 « ont toujours été positifs ». [ 40 ] La juge estime que Alain Verville [Verville] a été insouciant en continuant d’investir dans OPCO « sans aucune protection », « sans aucune entente écrite », un « comportement qui frise l’insouciance ».

AVD n’indique nulle part en quoi ces déterminations de fait seraient affectées d’une erreur manifeste et déterminante qui seule pourrait justifier l’intervention de la Cour. [ 41 ] Par ailleurs, Verville reconnaît avoir été informé, à un moment où à un autre, des investissements faits par OPCO dans d’autres entreprises : Q- Okay. Quelle remarque ou qu’est-ce que vous avez dit, vous, en apprenant ces investissements-là dans Intercopieur par Opco ?

R- Bien, suite à la faillite de cette compagnie-là, Martin propose de former une compagnie qui est Intercopieur pour vendre les équipements qu’il avait saisis chez P.L. Reconditionnement, la compagnie qui a fait faillite. Moi je lui ai dit : « À ta place, je ferais pas ça, on connaît pas ça, personne connaît ça ici. Tu serais peut- être mieux de laisser tomber ça puis qu’on se consacre dans ce qu’on connaît, dans le financement crédit-bail. » J’ai appris par la suite que la compagnie avait été formée et qu’on transférait des argents, des avances dans cette compagnie-là en provenance d’Opco.

Q- Est-ce qu’il y a eu une autre aventure également dans cet … par Opco dans une autre entreprise ? R- Oui oui, il y a eu l’aventure de la compagnie de transport, là, à laquelle je m’étais opposé suite à une discussion avec mon comptable qui m’a dit : « Touche pas à ça » ainsi qu’une discussion avec un de mes copains qui a déjà eu une compagnie de transport.

Et puis Martin et Charles ont dit : « On y va quand même parce que ça coûte pas cher pour avoir le contrôle d’une compagnie de transport. » […] [ 42 ] Rappelons que dans les négociations antérieures à sa prise de participation dans OPCO, Verville voulait obtenir 33 1/3 % des actions votantes. Il se satisfera, en définitive, de 25 % de celles-ci. OPCO a donc pris, par ses actionnaires majoritaires, des décisions d’investissement qui se sont avérées mauvaises, pour tous, mais la responsabilité personnelle de ces actionnaires n’est pas pour autant engagée.

Lajeunesse témoigne avoir investi plus de un million de dollars dans OPCO. Il a, lui aussi, essuyé de lourdes pertes dans cette aventure commerciale qui a mal tourné. [ 43 ] Qui plus est, Verville a reconnu, en contre-interrogatoire, avoir investi plus de 72 000 $ dans OPCO après l’investissement dans Transport Laliberté. [ 44 ] Enfin, ce ne sont pas les bonis totalisant 30 000 $ qui ont été versés à Lajeunesse et à son associé Faucher par OPCO en 2000 qui sont à l’origine de la déconfiture de celle-ci.

Par ailleurs, le reproche formulé par AVD selon lequel OPCO aurait dilué la valeur de ses actions de catégorie « C » en émettant de telles actions au bénéfice des autres actionnaires n’est pas soutenu par la preuve [34] . [ 45 ] Sur le tout, le recours recherchant la responsabilité extracontractuelle de Lajeunesse doit échouer. [ 46 ] Abordons maintenant la demande de rachat des actions de catégorie « C » détenues par l’appelante [35] . [ 47 ] Peu importe l’interprétation que l’on fera de la clause « Droit de rachat » relative aux actions de catégorie « C » énoncée dans les statuts de OPCO [36] , les exigences de l’

article 123.54

Loi sur les compagnies [la Loi] doivent être satisfaites pour qu’une compagnie puisse acquérir des actions entièrement payées qu’elle a émises et qu’elle est tenue de racheter à la demande d’un actionnaire en vertu de ses statuts.

Le second alinéa de cette disposition précise, au sujet de la compagnie : 123.54. […] Elle ne peut toutefois les payer s'il y a des motifs raisonnables de croire qu'en raison de ce fait: 1° elle ne pourrait acquitter son passif à échéance; ou 2° la valeur comptable de son actif serait inférieure au total de son passif et des sommes nécessaires au paiement, en cas de rachat ou de liquidation, des actions payables par préférence ou concurremment. [Soulignement ajouté] [ 48 ] La juge de première instance écrit à ce sujet : [73] Quant au test de solvabilité, il vise avant tout la protection de la santé financière de l’entreprise. [74] Si ces conditions ne sont pas respectées et que les administrateurs autorisent l’acquisition ou le paiement d’actions en violation des dispositions de la loi, ils deviennent solidairement tenus des sommes ou des biens en cause non encore recouvrés. [75] […] La preuve révèle qu’ Opco ne satisfait pas les conditions mentionnées au test de solvabilité.

Les états financiers de l’entreprise de l’année 2007 sont révélateurs à cet effet. La situation financière d’ Opco était largement déficitaire. AVD a tenté de mettre en preuve qu’ Opco aurait pu forcer le paiement de certaines créances et ainsi changer le portrait de ses finances. La preuve administrée n’a pas convaincu le Tribunal du bien-fondé de cette position. [Références omises] [ 49 ] Puisque la mise en demeure de l’appelante est datée du 30 janvier 2006, la juge devait tenir compte des états financiers pour l’exercice se terminant le 30 juin 2006 et non de ceux de l’exercice 2007.

Mais les états financiers de 2006 n’ont pas été déposés et ceux de 2007 reproduisent, à

titre comparatif, les chiffres pour l’exercice au 30 juin 2006. Le portrait brossé demeure problématique. Au 30 juin 2006, l’arriéré de dividende cumulatif sur les actions de catégorie « C » dépassait 1,1 M $ et le déficit non consolidé s’élevait à 720 248 $, à la suite d’une perte nette pour l’exercice de 42 938 $, qui atteindra 145 021 $ au 30 juin 2007. [ 50 ] OPCO était incapable de racheter les actions de catégorie « C » de AVD à l’époque de la mise en demeure, le 30 janvier 2006, plus l’arriéré de dividende. L’eût-elle fait, il ne fait pas de doute qu’elle n’aurait pu acquitter son passif à échéance.

Aucune erreur manifeste et déterminante n’affecte la conclusion de la juge au sujet du test de solvabilité. [ 51 ] AVD réplique que le bilan maison de 2008 présente des « données intéressantes » [37] . Or, OPCO a cessé ses opérations en

2007. Par ailleurs, la somme de 215 358,88 $ due à OPCO en exécution d’un jugement rendu le 16 janvier 2009 dans une autre affaire [38] ne peut être prise en compte. Près de trois ans se sont alors écoulés depuis la demande de rachat. Enfin, l’allégation selon laquelle les intimés n’ont pas fait d’efforts pour récupérer des sommes dues est rejetée, à bon droit, par la juge [39] . [ 52 ] AVD reproche aussi à Lajeunesse, qui ne peut invoquer l’

article 123.54 de la Loi , d’avoir engagé sa responsabilité extracontractuelle en raison d’actes fautifs commis en sa qualité d’administrateur qui auraient empêché le rachat des actions. [ 53 ] Ce moyen ne peut davantage réussir. [ 54 ] Le droit de rachat appartient à OPCO et non à ses administrateurs personnellement. Or, Lajeunesse ne pouvait forcer le rachat des actions de OPCO puisqu’en l’espèce, les exigences prévues à la Loi n’étaient pas satisfaites. La juge du procès écrit plus généralement sur ce moyen : [83] Il n’était pas possible pour Martin Lajeunesse, à

titre personnel, de forcer l’émission de dividendes ou encore le rachat des actions vu les conditions requises mentionnées précédemment. [84] Puis, pour être en mesure de retenir la responsabilité personnelle de Martin Lajeunesse, AVD devait démontrer que l’actionnaire administrateur a engendré sa responsabilité extracontractuelle par ses propres actes fautifs qui découlent d’une « négligence si grossière qu’elle équivaille pratiquement à un acte positif frauduleux à une faute lourde. [ 55 ] La juge rejette cette prétention.

AVD ne démontre pas en quoi ces déterminations sont affectées d’une erreur qui justifierait notre intervention. [ 56 ] Quant à la notion d’ alter ego invoquée par AVD, elle n’est d’aucune utilité ici [40] . [ 57 ] Enfin, AVD reproche aux intimés de l’avoir convaincue, au départ, qu’un dividende serait versé alors que ce ne fut pas le cas à cause des fausses représentations, de l’abus de droit et de la fraude dont se serait rendu coupable Lajeunesse. [ 58 ] Il faut se demander si, en ne déclarant pas de dividende, les administrateurs ont démontré de la mauvaise foi.

Puisqu’un dividende ne peut être payé tant qu’il n’est pas déclaré [41] et que la déclaration de dividende relève de la discrétion des administrateurs [42] , l’actionnaire ne peut en forcer le paiement [43] et les tribunaux n’interviendront pas pour modifier une telle décision, sauf en cas d’abus de droit ou de mauvaise foi [44] . [ 59 ] Il n’y a rien de tel ici. Ce dernier moyen doit donc échouer comme les précédents. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 60 ] REJETTE le pourvoi, avec dépens. LOUIS ROCHETTE, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A.

Me Claude Caron CARON, GARNEAU Pour l'appelante Me Pierre Paradis PARADIS, DIONNE Pour l'intimée Me Jean-François Bertrand TASSÉ, AVOCATS Pour l'intimé Date d’audience : 5 décembre 2013 [36] 5. Droit de rachat : Les actions catégorie « C » seront rachetables au gré de la compagnie ou du détenteur sur avis écrit de quinze (15) jours d’une

partie à l’autre, à un prix égal à leur quote-part du capital versé pour cette catégorie, plus tout dividende cumulé et impayé. Le rachat, s’il est partiel, sera fait proportionnellement ou autrement du consentement unanime des détenteurs d’actions catégorie « C ». […]