2013 QCCA 953, 2013 QCCA 953

Entreprises R & G St-Laurent inc. c. Québec (Procureur général) (Ministère des Transports du Québec) 2013 QCCA 953 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N o : 200-09-007632-125 (200-17-012937-108) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : 28 mai 2013 CORAM : LES HONORABLES FRANCE THIBAULT, J.C.A. (JT1086) BENOÎT MORIN, J.C.A. (JM1549) JEAN BOUCHARD, J.C.A. (JB3398)

PARTIE APPELANTE AVOCATES ENTREPRISES R&G ST-LAURENT INC. Me NANCY DEMERS Me PASCALE DEMEYER (McCarthy, Tétrault)

PARTIE INTIMÉE AVOCATE PROCUREUR GÉNÉRAL DU QUÉBEC (MINISTÈRE DES TRANSPORTS DU QUÉBEC) Me LYNE DESHARNAIS (Chamberland, Gagnon) En appel d'un jugement rendu le 20 décembre 2011 par l'honorable Michel Girouard de la Cour supérieure, district de Québec.

NATURE DE L'APPEL : Responsabilité Greffière : Julie Boudreault-Gravel (TB3311) Salle : 4.33 AUDITION 14 h 05 Observations de la Cour; 14 h 06 Observations de Me Demers; Observations de la Cour; 14 h 30 Suspension; 14 h 42 Reprise; La Cour précise qu'il n'est pas nécessaire d'entendre Me Desharnais; 14 h 43 La Cour prononce la conclusion de son arrêt et précise que de courts motifs seront déposés au procès-verbal. (

s) Greffière audiencière PAR LA COUR ARRÊT [ 1 ] L'appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 20 décembre 2011 par la Cour supérieure, district de Québec (l'honorable Michel Girouard), qui a rejeté son recours en dommages contre l'intimé après que celui-ci eût rejeté sa soumission, la plus basse conforme, à la suite d'un appel d'offres [1] . [ 2 ] Les faits sont les suivants. [ 3 ] En mars 2008, le ministère des Transports du Québec lance un appel d'offres pour le remplacement d'un ponceau sur la route 138 dans la municipalité de Baie-Comeau.

Le coût des travaux est estimé à 1 253 565 $. [ 4 ] Le 16 avril 2008, l'appelante répond à cet appel d'offres et dépose une soumission au montant de 1 929 030 $, laquelle est la plus basse soumission conforme. La deuxième place revient à Les Carrières Bob-Son inc. qui a déposé une soumission de 1 949 920 $. [ 5 ] Étant donné l'écart important entre le prix soumis par l'appelante et l'estimation du ministère des Transports, ce dernier applique la clause de réserve contenue aux documents d'appel d'offres [2] et ne retient aucune soumission.

Nous sommes alors le 29 avril 2008. [ 6 ] Le même jour, le représentant de l'appelante, M. Yann St-Laurent, s'informe de la situation. Il téléphone à M. Michel Bérubé du ministère des Transports qui lui mentionne que le contrat ne lui a pas été accordé en raison de l'écart trop grand entre sa soumission et le budget du ministère. Il lui mentionne de plus que ce dernier retournera en appel d'offres et l'invite à soumissionner de nouveau [3] . M. St-Laurent décline l'invitation en faisant valoir que son prix est réaliste et qu'il est maintenant connu de ses compétiteurs.

[ 7 ] Toujours le 29 avril 2008, le ministère des Transports communique avec la firme d'ingénieurs qui a procédé à l'estimation du coût des travaux. Il demande de réévaluer le coût de ceux-ci, lesquels sont revus à la hausse dès le 1 er mai suivant et estimés désormais à 1 774 396 $. [ 8 ] Fort de l'octroi de ces nouveaux crédits, le ministère des Transports retourne en appel d'offres dès le 14 mai 2008. Les documents d'appel d'offres sont les mêmes que ceux utilisés lors de l'appel d'offres précédent.

Une seule entreprise soumissionne, Les Carrières Bob-Son inc., qui dépose exactement la même offre qu'en avril au montant de 1 949 920 $. Comme l'écart entre son offre et la nouvelle estimation du ministère est inférieur à 10 %, le contrat lui est accordé, d'où le recours de l'appelante qui poursuit le ministère pour lui réclamer le profit qu'il a manqué en faisant valoir que ce dernier a utilisé sa clause de réserve, lors du premier appel d'offres, de manière déraisonnable et précipitée. [ 9 ] Cette prétention de l'appelante, qui est toujours la même en appel, a été rejetée par le juge de première instance.

Pour bien en comprendre la teneur, il importe de citer l'extrait suivant tiré des documents d'appel d'offres : 9. ADJUDICATION DU CONTRAT

A) Après examen des soumissions reçues, le contrat est adjugé au fournisseur qui a présenté la plus basse soumission conforme; en cas d'égalité, le contrat est adjugé par tirage au sort. Cependant, le Ministre ne s'engage à accepter aucune des soumissions reçues. Le contrat est généralement adjugé dans un délai de 45 jours suivant la date fixée pour le dépôt des soumissions.

Une soumission est valide durant 45 jours à compter de la date fixée pour le dépôt des soumissions; cette période peut être prolongée s'il y a entente entre les parties. […] [ 10 ] De l'avis de l'appelante, sa soumission était valide pour une durée de 45 jours à compter de la date fixée pour le dépôt des soumissions, soit le 17 avril 2008. Dès lors, il n'y avait aucune urgence pour le ministère à exercer sa clause de réserve, lequel aurait plutôt dû procéder à des vérifications et s'enquérir, comme il l'a d'ailleurs fait, de la possibilité de faire réviser son estimation du coût des travaux.

Comme la preuve établit que la nouvelle estimation a été obtenue en deux jours, l'appelante soutient donc que si le ministère avait procédé de la sorte, le contrat lui aurait été octroyé. [ 11 ] Tel que mentionné, le juge de première instance a rejeté cette prétention de l'appelante, et ce, en s'appuyant sur la preuve, notamment le témoignage de Michel Bérubé selon qui il n'est pas possible de prévoir les délais pour obtenir une estimation révisée du coût des travaux.

Voici comment le juge s'exprime à ce sujet : [37] La demanderesse prétend que compte tenu qu'Axor a été en mesure de réviser son évaluation des coûts à l'intérieur de deux (2) jours et que les autorisations nécessaires, notamment du sous-ministre et du ministère ont été obtenues rapidement, que la décision d'exercer la clause de réserve est nécessairement déraisonnable. [38] Monsieur Bérubé lorsqu'il a témoigné, a expliqué qu'au moment de prendre la décision d'exercer la clause de réserve, il n'a aucune possibilité d'évaluer les délais à l'intérieur desquels il pourrait obtenir une estimation révisée ainsi qu'un budget adéquat pour exécuter les travaux. [39] Il faut comprendre que l'enveloppe budgétaire globale du MTQ région territoriale de la Côte-Nord n'a pas été augmentée pour permettre l'augmentation du budget de ce projet. [40] Monsieur Bérubé a expliqué qu'il faut refaire la programmation, ce qui implique que si on augmente un projet spécifique, souvent il y a un autre projet qui soit ne sera pas réalisé ou s'il est réalisé, sera réalisé de façon différente ou à moindres coûts. [41] En d'autres mots, il faut trouver les fonds nécessaires à l'intérieur de l'enveloppe globale déjà budgétée pour le territoire. [42] Monsieur Bérubé a expliqué lors de son témoignage que si les soumissions excèdent de 10 % le budget, le ministère en collaboration avec ses propres ingénieurs ou la firme d'ingénieurs qui a préparé l'estimation, doit préparer un argumentaire pour justifier un dépassement de coût qui excède 10 % de l'estimation. [43] Par la suite, cet argumentaire doit être soumis au sous-ministre. [44] Les délais pour obtenir l'argumentaire, une décision et une approbation du sous-ministre peuvent varier selon la disponibilité de la firme d'ingénierie, l'agenda du sous-ministre et l'importance ou l'urgence des travaux. […] [47] Le Tribunal est d'avis que pour évaluer le caractère raisonnable de la décision prise par le MTQ, il faut se placer au moment où la décision est prise. [48] Or au moment où le MTQ décide d'exercer la clause de réserve, l'écart entre le plus bas soumissionnaire et les fonds disponibles est considérable. [49] De plus, monsieur Bérubé qui jouit d'une expérience d'une dizaine d'années dans le même secteur d'activité n'est pas en mesure de connaître le délai qui sera requis pour obtenir une nouvelle programmation. [50] Il n'est même pas certain qu'il pourra obtenir une nouvelle programmation considérant les différentes démarches que cela

implique. [ 12 ] Alors que l'appelante nous invite à procéder à une analyse rétrospective de la preuve, la Cour croit au contraire, à l'instar du juge de première instance, qu'il faut se replacer au moment où la décision du ministère de n'accepter aucune soumission est prise pour en évaluer la raisonnabilité. Or, force est de constater que l'offre de l'appelante représentait 153,9 % du coût budgété par le ministère, ce qui justifiait amplement celui-ci de refuser toutes les soumissions dès cet instant.

Si on ajoute à cela le fait que les délais inhérents au processus administratif de révision de l'estimation du coût des travaux sont imprévisibles, il faut nécessairement en conclure que le juge n'a pas commis d'erreur en décidant que le ministère a exercé sa faculté de n'accepter aucune des soumissions revues de manière raisonnable. [ 13 ] Enfin, les termes des documents d'appel d'offres cités précédemment ne prévoyant aucune condition particulière ni délai encadrant l'usage de la clause de réserve, c'est à tort que l'appelante plaide que le ministère des Transports devait attendre l'expiration du délai de 45 jours avant de se prévaloir de ladite clause. [ 14 ] Le juge de première instance n'a pas erré non plus en concluant que le second appel d'offres (lancé par le ministère des Transports sans modification des documents contractuels) n'avait pas violé le principe d'égalité des soumissionnaires.

Comme le précise l'auteur Pierre Giroux [4] : Même si le lancement d'un nouvel appel d'offres permet à un soumissionnaire de connaître le prix qu'avait présenté un concurrent pour le premier appel d'offres, cette situation n'est pas inéquitable car elle inhérente à toute clause de réserve qui réserve cette possibilité à l'Administration. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 15 ] REJETTE l'appel, avec dépens. FRANCE THIBAULT, J.C.A. BENOÎT MORIN, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A.