2021 QCCA 635, 2021 QCCA 635

Sobeys Québec inc. c. Raby 2021 QCCA 635 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-028635-191 (500-17-089663-150) DATE : 16 avril 2021 FORMATION : LES HONORABLES JEAN BOUCHARD, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. CHRISTINE BAUDOUIN, J.C.A. SOBEYS QUÉBEC INC. APPELANTE – défenderesse c. MONIC RABY INTIMÉE – demanderesse ARRÊT [ 1 ] L'appelante se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Sylvain Lussier), qui, en date du 20 septembre 2019, la condamne à payer 210 424,50 $ à l'intimée, à

titre d’indemnité pour congédiement déguisé [1] . [ 2 ] L’intimée, Mme Monic Raby, est en congé de maladie, lorsqu’elle voit son poste aboli par son employeur, l’appelante Sobey’s Québec inc., pour qui elle travaille depuis 1984, soit plus de 31 ans. [ 3 ] Ayant débuté au sein du service de la comptabilité de détails comme commis, l’intimée a gravi les échelons au sein de l’entreprise. Elle devient analyste financier, puis chef de service administratif aux opérations de détails.

En 2007, elle est recrutée à l’interne et affectée à l’équipe responsable du déploiement et de l’évaluation d’un nouveau système informatique pour l’entreprise, le projet SAP. Ces fonctions l’occupent à temps plein. En 2010, elle est promue au poste de « directrice gestion de projets - exploitation de détails », poste qu’elle n’occupera pas dans les faits immédiatement puisque l’appelante lui demande de demeurer au sein de l’équipe du projet SAP jusqu’à la mise en fonction du système à travers l’entreprise, soit à l’automne 2012.

C’est à partir de ce moment que l’intimée se consacre entièrement à ses nouvelles fonctions de directrice. [ 4 ] En 2011, le supérieur de l’intimée prend sa retraite et est remplacé par M. Alain Ménard que l’intimée connaît peu. Celui-ci met en place un nouveau système d’évaluation des employés. À sa première évaluation, l’intimée obtient une note globale « objectif atteint partiellement » pour la période de mai 2011 à mai 2012, alors qu’elle est toujours affectée au projet SAP.

Cette note n’est pas sans importance, car si elle se répète l’année suivante, l’intimée verra ses bonis suspendus jusqu’à la réussite d’un plan d’amélioration de la performance (« PAP »). [ 5 ] Néanmoins, l’intimée reçoit le plus gros boni de sa carrière, soit 46 515 $, une augmentation de salaire appréciable et elle est invitée au voyage-congrès organisé chaque année pour certains directeurs de l’entreprise. [ 6 ] Lorsqu’elle intègre ses fonctions de directrice à l’automne 2012, elle a de la difficulté à fixer des rencontres avec M. Ménard. On la réfère à M. Loïc Cloutier, bien que M.

Ménard demeure son supérieur hiérarchique officiel. [ 7 ] L’intimée a beaucoup de travail. Elle est stressée par ses nouvelles fonctions. Un de ses employés quitte et n’est pas remplacé. Lors de sa seconde évaluation, pour la période s’échelonnant de mai 2012 à mai 2013, elle reçoit des commentaires positifs de M. Cloutier dans un premier temps. Puis, M. Ménard se joint à la rencontre et lui reproche notamment d’avoir « un air bête », « de ne jamais sourire », « d’engueuler du monde ». Elle obtient de nouveau la note « objectif atteint partiellement ».

On l’informe que le versement de son boni est suspendu jusqu’à ce qu’elle réussisse avec satisfaction un PAP. Le rapport d’évaluation qui lui est remis contient des mots sévères à son endroit. L’intimée est secouée et se sent désemparée, mais M. Cloutier la rassure en lui disant qu’elle obtiendrait son boni en décembre, une fois le PAP complété. [ 8 ] Toutefois, en juillet 2013, avant la mise en œuvre du PAP, l’intimée s’absente de manière prolongée pour cause de maladie. Son poste de directrice est comblé temporairement par Mme Johanne Babin.

Le 8 mai 2014, dans la foulée d’une restructuration organisationnelle au sein de l’appelante, le poste de directrice qu’occupait l’intimée est aboli. Cette dernière en est avisée presque immédiatement et une rencontre est fixée à l’automne pour discuter de la suite des choses. L’appelante indique en effet à l’intimée de prendre le temps qu’il faut pour se remettre et de penser à sa santé avant tout.

[ 9 ] En septembre 2014, l’intimée rencontre la directrice aux relations de travail de l’appelante qui lui fait part qu’au retour de son congé de maladie, un poste de chef de gestion de projets-opérations de détails lui sera offert, plutôt qu’un poste de directrice. Bien qu’à la suite de la restructuration, un nouveau poste de directrice relevant de M. Ménard ait été créé, celui-ci est plutôt offert à Mme Babin. [ 10 ] Les conditions de travail et la description du poste offert à l’intimée ne sont pas abordées à ce moment.

Elles le seront lors d’une seconde rencontre en novembre 2014, lorsqu’on lui remet la description du poste offert, mais pas d’organigramme malgré sa demande à ce sujet, et ce, alors que l’intimée est toujours en congé de maladie. [ 11 ] Les conditions salariales lui seront précisées quelques jours plus tard dans un courriel du 12 novembre 2014. Le salaire annuel de l’intimée décroît de 92 718 $ (et une bonification de 23,75 % à 63,34 %) à 85 000 $ (et une bonification de 7,5 % à 20 %). En outre, son régime de retraite est moins généreux, passant de celui offert aux directeurs à celui des employés.

Elle devient également inadmissible à participer aux voyages-congrès de l’entreprise. L’appelante offre toutefois de maintenir, pour une période d’un an à compter de son retour au travail, les conditions salariales et le régime de retraite dont l’intimée bénéficiait dans son ancien poste de directrice. [ 12 ] Le congé de maladie de l’intimée se poursuit. Au printemps 2015, celle-ci accepte un protocole de retour au travail progressif proposé par son médecin traitant, qui est entériné par l’appelante le 10 avril 2015.

Le jour même, l’intimée demande à la personne- ressource chez l’appelante de lui confirmer cette approbation par écrit, d’y joindre une copie du protocole ainsi que la mention du

titre et la description du poste offert. Cette demande demeure sans réponse. [ 13 ] Le 5 mai 2015, par voie de mise en demeure, l’intimée fait part à l’appelante pour la première fois de son refus d’accepter le poste de chef de gestion de projets, considérant que ce nouveau poste est une rétrogradation par rapport à celui de directrice. Elle spécifie aussi que son congé de maladie a été causé par le stress et l’angoisse découlant de la conduite désobligeante de M.

Ménard à son endroit. [ 14 ] L’appelante réitère qu’elle approuve le protocole de retour au travail progressif soumis et être toujours disposée à maintenir l’offre d’emploi de chef aux mêmes conditions salariales antérieures, pour une période d’un an suivant son retour au travail. L’intimée décide de ne pas retourner au travail dans ces circonstances. Le 15 juillet 2015, les prestations d’invalidité qu’elle touchait jusqu’alors cessent. Elle poursuit l’appelante alléguant un congédiement déguisé.

Le jugement entrepris [ 15 ] Le juge aborde en premier lieu la question de savoir si l’intimée est en droit de recevoir son boni pour l’année 2012-2013. Il précise avoir conscience de la politique de l’appelante quant à la suspension des bonis, mais que, dans les circonstances, l’évaluation négative de l’intimée était injustifiée. Il s’explique en indiquant que l’intimée semble pénalisée pour avoir consacré plus de temps au projet SAP qu’à ses fonctions de directrice, alors que cette situation relevait de l’appelante. Il retient aussi que M.

Ménard, qui lui a attribué la note d’évaluation, a peu de contacts avec elle. Le juge tire une inférence négative de l’absence de M. Ménard et M. Cloutier à

titre de témoins au procès, et ajoute foi au fait que ce dernier aurait mentionné à l’intimée qu’elle recevrait son boni une fois le PAP complété.

En s’appuyant sur la preuve des bonis antérieurs, le juge d’instance arbitre à 43 % du salaire de l’intimée le montant auquel elle a droit sous ce chef. [ 16 ] Ensuite, après une analyse des principes juridiques applicables, il conclut que l’appelante a modifié unilatéralement et de façon substantielle les conditions essentielles du contrat de travail de l’intimée, ce qui constitue selon lui un congédiement déguisé, et ce, pour les raisons suivantes : - La diminution de son revenu annuel est importante : de 92 718 $ à 85 000 $ et sa bonification de 23,75 %-63,34 % à 7,5 %-20 %; le boni maximum pour un chef est de 17 000 $ alors que, pour un directeur, le boni minimum est de 22 200 $.

Le simple fait que son salaire soit maintenu pour un an constitue, selon le juge, une reconnaissance qu’il sera moindre à plus long terme. - La position de chef constitue une rétrogradation par rapport à celle de directrice. - Le régime de retraite des employés est moins avantageux et le voyage-congrès n’est plus offert à

titre d’avantage connexe. [ 17 ] Quant à la détermination du délai-congé, le juge reconnaît que la période de 21 mois demandée par l’intimée se situe dans la fourchette supérieure des indemnités généralement octroyées, mais que ses 31 ans de service justifient cette demande. Aux fins de calcul de l’indemnité tenant lieu de délai-congé, le juge, outre le salaire, inclut les bonis qui, selon la preuve, font

partie intégrante de la rémunération, ainsi que certains avantages connexes dont le paiement des frais de cellulaire et la valeur de la contribution de l’appelante à l’assurance collective médicale et dentaire. [ 18 ] Finalement, en ce qui concerne la question de la minimisation des dommages, le juge d’instance reproche à l’intimée d’avoir tardé à se chercher un nouvel emploi. Il réduit par conséquent le délai-congé de 21 à 15 mois, octroyant ainsi une indemnité de 210 424,50 $ à l’intimée.

Il rejette ainsi la thèse de l’appelante voulant que l’intimée ait eu l’obligation d’accepter l’offre d’emploi qu’elle lui proposait afin de limiter son préjudice. L’ANALYSE [ 19 ] L’appelante soulève quatre moyens d’appel afin de nous inviter à infirmer la décision du juge de première instance.

Premier moyen : l’application de la règle et le cadre d’ analyse de l’arrêt Evans [2] [ 20 ] L’appelante soutient que le juge a commis une erreur en refusant de transposer à la présente situation les principes émis par la Cour suprême dans l’arrêt Evans [3] « au motif que cet arrêt ne s’applique pas en droit civil québécois ». [4] Elle invite ainsi cette Cour à

conclure que la preuve supporte amplement les enseignements de l’arrêt Evans , et que, partant, l’intimée avait l’obligation d’accepter l’offre d’emploi de chef qu’elle lui offrait afin de minimiser ses dommages. [ 21 ] Elle retient essentiellement les passages suivants du jugement pour appuyer son argument : [101] Le tribunal rejette de ce fait l’argument de Sobeys voulant que madame Raby aurait dû accepter le poste qui lui était offert avec un salaire équivalent pour douze mois, en exécution de son obligation de mitiger ses dommages. [102] Cet argument se base sur l’arrêt Evans de la Cour suprême qui a décidé que « dans certaines circonstances l’employé congédié devra limiter son préjudice en retournant travailler pour le même employeur ». [103] Ce principe, possiblement applicable en common law, n’a pas été suivi par la Cour d’appel dans l’arrêt 2108805 Ontario inc . c.

Boulad en ces termes : [78] En matière de congédiement sans cause ou de congédiement déguisé, je suis ordinairement réticente à l'idée que l'obligation de mitigation imposée au salarié le force à accepter l'offre d'emploi que lui ferait l'employeur qui rompt le contrat. L’argument se comprend facilement. On pourrait ainsi faire échec de façon systématique à l’obligation d’indemniser l’employé que l’employeur vient de congédier de façon déguisée. [ 22 ] Pour sa part, l’intimée ne conteste ni l’application de l’arrêt Evans ni les principes qui y sont émis.

Elle soutient simplement que la lecture de l’appelante des passages précédents du jugement est erronée et que l’examen des faits par le juge mène à la conclusion qu’elle n’avait pas à accepter le poste offert par l’appelante dans ces circonstances. [ 23 ] Avant toute chose, rappelons que l’arrêt Evans énonce qu’en certaines circonstances, il est raisonnable pour un employé congédié de retourner travailler pour le même employeur afin de limiter son préjudice, si cela lui est offert, dans la mesure où il n’existe pas d’obstacle à la reprise de l’emploi proposé.

Les circonstances de chaque cas sont importantes et une analyse contextuelle doit être faite afin de déterminer si un employé est obligé d’accepter une offre de son ancien employeur afin de satisfaire à l’obligation qui lui incombe de minimiser son préjudice. Comme le mentionne la Cour suprême [5] : Selon moi, tous ces éléments soulignent l’importance d’une analyse contextuelle tenant compte de plusieurs facteurs.

L’élément essentiel, c’est que l’employé ne doit pas [TRADUCTION] « être obligé, pour limiter son préjudice, de travailler dans un climat d’hostilité, de gêne ou d’humiliation », et c’est fonction de ce facteur avant tout qu’il faut déterminer ce qui est raisonnable.

Ainsi même s’il y a lieu de recourir à un critère objectif pour déterminer si une personne raisonnable placée dans la même situation que l’employé aurait accepté l’offre de l’employeur, il est de la plus haute importance de prendre en compte, dans l’évaluation, les aspects non tangibles de la situation — y compris le climat de travail, la stigmatisation et la perte de dignité, tout autant que la nature et les conditions de l’emploi, les aspects tangibles. [Références omises] [ 24 ] Ce premier moyen d’appel doit échouer. [ 25 ] L’appelante fait une lecture trop restrictive des passages cités du jugement et leur attribue une portée plus grande qu’ils n’ont en réalité.

L’appelante ne nous convainc pas en effet que le juge d’instance ait simplement exclu du droit civil québécois les principes émis dans Evans . À notre avis, malgré la formulation utilisée, le juge écarte en réalité le principe voulant qu’en l’instance, l’employée congédiée ait l’obligation de retourner travailler pour l’appelante afin de limiter son préjudice et adhère plutôt aux enseignements de notre Cour dans Boulad [6] , qu’il cite d’ailleurs, et qui ne sont pas contraires aux enseignements de la Cour suprême.

Tout au plus, en référant à l’arrêt Boulad , le juge signale que l’existence d’une offre d’emploi par l’ancien employeur ne conduit pas ipso facto à l’obligation de l’accepter et que la preuve administrée devant lui le mène à cette conclusion. [ 26 ] La facture générale du jugement montre d’ailleurs que le juge a examiné l’ensemble des circonstances entourant l’offre formulée par l’appelante afin de conclure que l’intimée n’avait pas à accepter le poste qui lui était offert afin de minimiser ses dommages. [ 27 ] D’abord, quant aux aspects tangibles, le juge retient que les changements apportés par l’appelante aux conditions essentielles de travail de l’intimée sont substantiels : diminution significative du revenu incluant les bonis, rétrogradation d’un poste de directrice à un poste de chef, retour à un régime de retraite beaucoup moins avantageux, perte probable d’un bureau fermé, perte d’avantages connexes importants.

Ensuite, il fait aussi état des aspects intangibles qui ne sont pas négligeables non plus. Le juge accorde foi au témoignage de l’intimée lorsqu’elle associe son état psychologique au climat de travail qui régnait avant son congé de maladie. Il attribue en

partie son état d’incapacité au traitement qu’elle estime injustifié de la part de ses supérieurs, notamment la difficile relation qu’elle entretient avec M. Ménard, lequel l’a évaluée négativement et lui a fait des reproches. On lui offre un poste d’un niveau inférieur à celui de Mme Babin qui l’a remplacée pendant son congé de maladie et qui, de surcroît, assumera maintenant des responsabilités qui lui incombaient avant son congé. [ 28 ] Ainsi, le juge a apprécié l’ensemble des faits sous la loupe de l’analyse établie par l’arrêt Evans .

Il s’agit de surcroît d’une question mixte de fait et de droit sur laquelle cette Cour intervient seulement en présence d’une erreur manifeste et déterminante. En l’espèce, le jugement ne contient aucune telle erreur. L’ensemble des facteurs pertinents qui doivent s’apprécier selon une norme objective, mène à conclure qu’en l’instance, l’intimée n’avait pas à accepter l’offre de l’appelante.

Tant les aspects tangibles qu’intangibles mis en preuve permettent objectivement de conclure que l’intimée pouvait raisonnablement soutenir que d’accepter ce nouveau poste à ces conditions et au su de ses anciens collègues aurait été gênant, voire humiliant, pour elle après plus de 31 ans de service chez l’appelante. Deuxième moyen: Le silence de l’intimée avant le 5 mai 2015 fait-il obstacle à sa réclamation ? [ 29 ] L’appelante soutient que le silence et les agissements de l’intimée constituent une acceptation tacite des modifications apportées

à ses conditions d’emploi et qu’en refusant de retourner travailler au mois de mai 2015, elle s’est tout simplement désintéressée de son travail, se trouvant ainsi forclose de prétendre avoir fait l’objet d’un congédiement déguisé. À cet égard, l’appelante reproche au juge d’avoir passé sous silence cet aspect important du dossier. [ 30 ] L’intimée réfute avoir tacitement ou expressément accepté les modifications apportées à ses conditions d’emploi et maintient qu’elle a fait l’objet d’un congédiement déguisé.

Comme elle était en congé de maladie au moment des évènements, elle soumet ne pas avoir été en mesure de prendre une décision de cette importance, et qu’ainsi, quoi qu’il arrive, elle n’avait pas l’obligation de le faire avant d’être déclarée apte à reprendre le travail. [ 31 ] Afin de pouvoir conclure à un congédiement déguisé, outre que de vérifier l’intention des parties lors de la formation du contrat et de déterminer si les modifications imposées par l’employeur touchent des conditions essentielles du contrat de travail, il faut aussi, comme le mentionnent des auteurs, s’assurer que l’employé.e a réagi en temps utile, et a « d’une quelconque façon manifesté son refus à l’égard des nouvelles conditions qui lui sont imposées.

À défaut d’une telle manifestation, il sera forclos de prétendre a posteriori, avoir fait l’objet d’un congédiement déguisé . » [7] . [ 32 ] L’appelante a raison de soutenir que le juge omet de traiter de cet aspect du dossier pourtant abordé en détail par les deux parties lors de l’audience.

Notre Cour, dans Droit de la famille – 132765 [8] , a précisé qu’en cas d’omission par le juge d’analyser ou de tenir compte de la preuve apportée, une cour d’appel peut et doit, dans l’intérêt des parties, pallier la difficulté en évaluant elle-même la preuve, pour ensuite trancher l’argument. [ 33 ] Une analyse de la preuve présentée mène à conclure que l’on ne peut faire reproche à l’intimée d’avoir manifesté son refus à l’égard des nouvelles conditions d’emploi offertes par l’appelante avant son retour anticipé au travail.

Tout comme dans l’arrêt IBM [9] de notre Cour, il s’agit d’un cas où la date à laquelle on veut forcer l’intimée à occuper un poste hiérarchiquement inférieur doit être retenue, plutôt que celle où on lui annonce les changements ou encore où on lui fait part des nouvelles conditions d’emploi [10] . [ 34 ] Lorsque l’appelante décide d’abolir le poste de l’intimée et qu’elle lui présente, en septembre et novembre 2014, son offre et les conditions d’emploi afférentes, l’intimée ne travaille pas. Elle est en congé de maladie.

La preuve ne révèle pas qu’elle a exprimé une acceptation ou un refus de la proposition de l’appelante à ce moment. En fait, la preuve tend plutôt à démontrer que l’intimée n’était pas dans un état lui permettant de prendre une telle décision. En septembre 2014, lors de la première rencontre avec l’appelante, voici ce qu’elle répond au procureur de l’appelante [11] : Q […]Est-ce que vous vous souvenez que on ait... on vous ait expliqué que votre poste était aboli, le poste de directrice? R C'est-à-dire qu'on m'a dit qu'on avait un poste à m'offrir qui était un poste de chef.

Ils ont pas parlé d'abolition du poste de directeur. Q Ils ont pas parlé d'abolition? R Pas à ma... à mon souvenir, à ma connaissance. J'ai demandé d'ailleurs la description du poste puis à ce mo... à cette rencontre-là ils l'avaient pas. […] Q Mais avez-vous demandé : « Pourquoi vous me proposez un poste de chef des services administratifs?» […] R Parce que... non, j'ai pas... j'ai pas con... j'ai pas saisi à ce moment-là...

Écoutez, à ce moment-là, moi je suis encore sur les pilules, là, j'ai... j'ai essayé de prendre ce que je pouvais prendre à cette rencontre-là, là . [soulignements ajoutés] [ 35 ] Elle répond également [12] : R Ce n'est pas ma compréhension. Ma compréhension, c'est qu'il y a eu du changement dans l'entreprise... Q Oui. R puis que maintenant, on m'offre un poste un chef. Est-ce que ça m'a été clairement dit que l'abolition du poste de directrice, gestion de projet? Comme j'ai dit tantôt, ce n'est pas clair dans ma tête et je n'ai pas de souvenir de ça.

Q Bien, madame Raby, si on vous offre un poste de chef, alors que vous occupiez un poste de directrice, vous n'avez pas posé la question. Pourquoi? R Parce que, maître L'Heureux, j'ai accepté cette rencontre-là en étant en maladie et j'en oublie encore des bouts. [ 36 ] De même, en novembre 2014, l’intimée précise [13] : Q O.K. Est-ce qu'il est exact — puis je reviens à la rencontre du mois de novembre 2014 — que madame Laurendeau vous ait invitée à considérer d'autres options, par exemple, d'autres postes qui pourraient être affichés chez Sobeys et auxquels vous aviez accès avec un ordinateur sur Intranet?

R Je me souviens très bien que madame Laurendeau m'a mentionné ça. Mais que j'aie accès à Intranet chez nous, là, ça, je ne saurais même capable faire pour faire... je ne sais pas comment faire ça.

Q O.K. R Mais madame Laurendeau m'a bien mentionné ça qu'il y avait peut-être d'autres options à regarder. Q Et elle vous a mentionné ça au mois de novembre 2014? R Effectivement. [ 37 ] Il ressort essentiellement de la preuve que l’intimée n’est pas fixée sur ce qui l’attend. Elle n’est pas au travail depuis plusieurs mois, elle comprend qu’il y aura des changements à l’interne, mais n’est pas en mesure de bien les apprécier ni de prendre une décision quant à son avenir.

De surcroît, certains extraits indiquent aussi que l’intimée a toujours espoir que les choses évoluent encore et qu’on lui offre un poste de directrice [14] : Q Mais on vous l’avait dit… vous aviez compris ça que votre retour au travail se ferait dans ce poste-là? R Étant donné qu’il y avait des restructurations un peu partout, ça aurait pu rechanger, là. (…) Q Je vais vous demander de regarder la pièce D-6. Et je réfère à la première page de la pièce. […] Pouvez-vous identifier ce document pour la Cour?

R Oui, c’est un courriel que j’ai envoyé de la maison à madame Pharand pour qu’elle puisse me confirmer le protocole qui avait été… qu’elle avait entre les Marie-Hélène Seigneur, puis qui avait été accepté par Sobeys. Et je lui demandais aussi de me confirmer le

titre de la description du poste qu’on m’offrait. Je m’étais dit « s’il y a eu des changements ou si… », je voulais être sûre qu’on parle tous de la même chose. [ 38 ] Il ne s’agit pas d’un cas ou un employé effectue une nouvelle prestation de travail au sein de son employeur pendant des semaines, voire des mois, avant de manifester son désaccord ou son refus aux changements apportés à ses conditions d’emploi.

Comme l’intimée était en congé de maladie durant les évènements ayant mené à l’abolition de son poste et pendant les décisions prises par l’appelante relatives aux changements à ses conditions d’emploi, la Cour estime que son silence avant le moment où elle est devenue apte à retourner travailler ne constitue pas une acceptation tacite des conditions imposées par l’appelante. [ 39 ] Pour ces raisons, ce moyen d’appel est rejetté.

Troisième moyen : Le juge a-t-il erré en attribuant à l’intimée son boni 2012-2013 dans le calcul de son revenu d’emploi ? [ 40 ] L’appelante soutient que le juge lui a imposé un fardeau de preuve qui n’était pas le sien en concluant que l’intimée était en droit de recevoir son boni pour l’année 2012-2013 ainsi que dans son évaluation du montant du boni comme composante du délai-congé. Plus particulièrement, elle reproche au juge l’inférence négative tirée de l’absence de M. Ménard – qui pourtant avait été annoncé comme témoin – et de M. Cloutier comme témoins à l’audience.

Selon elle, l’absence de ces témoins ne peut faire échec à la politique claire d’attribution des bonis selon laquelle l’octroi d’une seconde note « atteint partiellement » entraîne la suspension du boni jusqu’à la réussite d’un plan d’amélioration des performances (PAP). [ 41 ] Il est vrai que le juge tire une inférence négative de l’absence de messieurs Ménard et Cloutier, mais le véritable enjeu est plutôt qu’en l’absence de ces témoignages, la preuve apportée par l’intimée quant au contenu de la rencontre concernant les motifs de son évaluation n’a tout simplement pas été contredite.

L’appelante aurait pu présenter une version différente de celle de l’intimée en faisant témoigner les deux seules personnes ayant une connaissance directe des faits en litige, mais elle ne l’a pas fait. Il s’agit d’un choix qu’elle doit assumer. [ 42 ] En outre, l’absence de preuve testimoniale du côté de l’appelante n’est qu’un des éléments ayant été considéré par le juge, puisque celui-ci disposait d’autres éléments de preuve pour conclure que l’évaluation de l’appelante était injustifiée et que le boni devait être versé.

Il retient en effet que l’intimée avait toujours reçu des bonis dans les six années antérieures, que même après avoir reçu, pour la première fois, une note « amélioration requise » en 2011-2012, on lui avait versé le plus gros boni de sa carrière, que l’intimée travaillait encore au projet SAP pour une grande

partie de la période visée par l’évaluation de rendement 2012-2013, et qu’un employé obtenant une note « amélioration requise » recevait souvent 50 % de son salaire en boni. [ 43 ] Il est vrai que la politique de l’appelante prévoit que le versement du boni, à la suite d’une seconde note « amélioration requise », est suspendu jusqu’à la réussite du PAP. Le juge a cependant déterminé que cette évaluation n’avait pas été conduite de manière satisfaisante à la lumière de la preuve.

Il n’y a par conséquent pas lieu d’intervenir, tout comme en ce qui concerne le calcul du montant du boni. [ 44 ] De plus, en ce qui a trait à la bonification du salaire durant la période de délai-congé, lorsque le juge affirme « qu’il incombait à l’employeur d’établir que les bonis n’avaient pas été payés aux directeurs et dans quelle proportion » [15] , il ne déplace pas le fardeau de persuasion, comme le plaide l’appelante, mais bien celui de présentation, ce qui est une conséquence logique de la présomption qu’il tire, au paragraphe 106 de ses motifs, du fait que les bonis régulièrement payés sont présumés être inclus dans la rémunération. [ 45 ] Il n’est pas toujours facile pour les tribunaux de fixer le montant d’un boni qui n’a pas été versé et qui fluctue nécessairement d’une année à l’autre.

La jurisprudence citée par l’intimée démontre toutefois que l’on peut pallier cette difficulté en établissant une moyenne approximative des bonis antérieurs. Le juge d’instance a retenu une base de 40 000 $ aux fins du calcul du boni, ce qui représente environ 43 % du salaire de l’intimée lors de son départ en juillet 2013 et se situe dans la médiane entre le 23,75 % et 63,34 % accordés pour son ancien poste de directrice. L’intimée ayant d’ailleurs reçu un boni représentant 50 % de son salaire pour l’année 2011- 2012, la conclusion du juge à cet égard ne justifie pas que la Cour intervienne.

Quatrième motif : la durée du délai-congé [ 46 ] De façon subsidiaire, l’appelante soumet que la réduction du délai-congé de 21 mois à 15 mois est arbitraire et se doit d’être révisée à la baisse en appel. Puisque l’intimée n’a commencé ses recherches d’emploi qu’en avril 2016, soit 11 mois après avoir refusé l’offre de l’appelante, elle soutient qu’une analyse cohérente de la situation aurait dû mener le juge d’instance à retrancher 11 mois du délai-congé et non pas seulement six mois.

L’intimée réplique que la décision du juge à cet égard relève de sa discrétion, que la question de la minimisation des dommages est hautement factuelle et que, dans les circonstances, il est aussi entendu que l’intimée devait bénéficier d’un certain temps pour absorber le choc de la perte de son emploi après 31 ans de service auprès de l’appelante. [ 47 ] L’évaluation du délai-congé raisonnable est une question de fait qui doit tenir compte de toutes les circonstances [16] .

La question de savoir s’il y a lieu de réduire ce délai-congé en raison d’un manquement de la part de l’employée à son obligation de mitiger ses dommages, laquelle est une obligation de moyen, s’avère tout aussi factuelle. Partant, la norme applicable est celle de l’erreur manifeste et déterminante [17] . [ 48 ] Le juge a estimé que l’intimée aurait pu commencer ses recherches avant le mois d’avril 2016, et ce, malgré qu’elle prétende en avoir été empêchée en raison d’opérations qu’elle devait subir.

Il est vrai que la période d’inaction reprochée à l’intimée est plus longue que les six mois qui ont été amputés au délai-congé, mais, comme le font remarquer l’intimée et le juge d’instance en citant chacun les enseignements de cette Cour dans Gareau [18] , il faut accorder un certain temps à la personne qui vient de perdre son emploi pour qu’elle se remette du choc et réoriente sa carrière en conséquence. [ 49 ] Entre juillet 2015 et avril 2016 s’écoulent neuf mois.

Considérant l’âge et l’état de santé psychologique de l’intimée durant la période visée ainsi que les nombreuses années de service auprès de l’appelante, la conclusion du juge n’est pas déraisonnable. Il n’appartient pas à cette Cour de substituer son opinion sur une question de fait à moins d’une erreur révisable, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 50 ] REJETTE l’appel avec les frais de justice. JEAN BOUCHARD, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. CHRISTINE BAUDOUIN, J.C.A.

Me Dominique L’Heureux FASKEN MARTINEAU DUMOULIN Pour l’appelante Me Janet Michelin IMK Pour l’intimée Date d’audience : 14 avril 2021