2017 QCCA 843, 2017 QCCA 843

LSJPA — 1711 2017 QCCA 843 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-08-000463-143 (705-03-009391-119) DATE : 19 mai 2017 CORAM : LES HONORABLES MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. JEAN-FRANÇOIS ÉMOND, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. X APPELANT – Accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – Poursuivante ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 3 juillet 2014 par la Cour du Québec, chambre de la jeunesse, district A (l’honorable Marie-Pierre Bellemare), qui reconnaît l’appelant coupable de deux chefs d’accusation.

Premièrement, elle le reconnait coupable d’avoir intentionnellement, ou sans se soucier des conséquences de son acte, causé par le feu ou par une explosion un dommage à un bien ne lui appartenant pas, en vertu de l’

article 434 du Code criminel . Deuxièmement, elle le reconnaît coupable d’avoir commis un méfait à l’égard d’un bien ne dépassant pas 5 000 $, en vertu des alinéas 430 (1)

a) et (4)

a) du Code criminel . [ 2 ] Pour les motifs du juge Émond auxquels souscrit le juge Mainville, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] INFIRME le jugement du 3 juillet 2014; [ 5 ] ORDONNE la tenue d’un nouveau procès sur les deux chefs d’accusation; [ 6 ] Pour sa part, le juge Vauclair, aurait rejeté l’appel, convaincu que l'erreur constatée n'a donné lieu à aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave. Il aurait également rejeté les deux autres moyens soulevés par l'appelant. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. JEAN-FRANÇOIS ÉMOND, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.

Me Maxime Hébert Lafontaine Me David Petranic Latour Dorval Pour l’appelant Me Mario Giroux Procureur du Directeur des poursuites criminelles et pénales Pour l’intimée Date d’audience : 26 et 28 octobre 2016

MOTIFS DU JUGE VAUCLAIR [7] J’ai lu les motifs de mon collègue le juge Émond et, avec égards, je suis incapable de partager le résultat auquel il parvient.Entre autres, un aveu extrajudiciaire de l’appelant, accepté par la juge, conditionne l’issue de cet appel puisque aucun motif ne justifie del’écarter. [8] En sus de l’appel formé de plein droit, une demande de permission d’appeler sur des questions mixtes est déférée à la Cour. Estégalement déférée à la formation une requête pour nouvelle preuve que l’appelant a été autorisé à déposer. Il faut maintenant décider deson admissibilité et de sa valeur probante.

Il s’agit de sa déclaration faite à la policière Chaput et qui contient des informations sur unalibi. [9] Pour expliquer mon désaccord avec le résultat auquel parvient mon collègue, je crois utile de relater, à grands traits, lesévènements et l’évolution de l’enquête policière. * [10] Dans la nuit du 11 au 12 juin 2011, un cocktail Molotov provoque l’incendie d’une voiture stationnée sur le côté de la résidencede D... R.... Vu l’intensité du feu, une

partie du revêtement de la maison a fondu. Des pierres ont également été lancées dans une fenêtre. [11] De façon concomitante et à proximité, une voisine promenant son chien croise deux garçons marchant dans la nuit. Après êtrerentrée chez elle, elle entend un bruit de fracas, puis un bang et voit des étincelles. Elle sort et revoit les deux garçons qu’elle reconnaîtgrâce à l’habillement de l’un d’eux : « moi j'en ai vu un avec une casquette puis un chandail noir ».

En contre interrogatoire, elle dira« [j]e ne pourrais pas dire avec exactitude que c'est les deux (2) mêmes ». [12] Son conjoint et un autre voisin partent à la rencontre des deux garçons qu’ils aperçoivent au loin, deux silhouettes qui sepromenaient. Le conjoint témoigne qu’« ils sont comme venus voir, après ça, ils sont... Ils sont comme revirés de bord, après ça, ils sontrevenus ». Sans qu’il y ait foule, il dit également que d’autres voisins sont également sortis de leur résidence pour observer. [13] Ces deux garçons ne sont pas les accusés. Aucun ne porte une casquette. Il s’agit de Y et de Z.

Un des voisins repère des photosapparaissant sur un réseau social d’Internet et confirme l’identité des deux garçons rencontrés. Ainsi, vers le 4 juillet 2011, la policièreSonia Chaput débute son enquête avec cette information. Elle se rend au foyer d’accueil où réside Y. La responsable de la familled’accueil mentionne alors à la policière qu’un autre de « ses jeunes », A, lui a parlé de cet évènement. [14] Fin septembre, la policière Chaput rencontre A.

Il lui explique qu’environ un mois après l’évènement, lors d’une soirée chezune amie commune au mois de juillet, l’appelant et B, le coaccusé, lui confient être les auteurs de l’incendie. Ils expliquent mêmecomment fabriquer un cocktail Molotov et ils mentionnent aussi avoir lancé des pierres dans les fenêtres. [15] L’appelant et B sont accusés et déclarés coupables au terme de leur procès. [16] L’appelant soulève trois erreurs de la juge.

Elle aurait erré 1) en concluant que l’alibi de l’appelant a été révélé tardivement,2) en rejetant le témoignage de C sur l’alibi et 3) en donnant une valeur probante au rapport d’expertise en incendie du sergent YvanRobert de la Sûreté du Québec. ** [17] Les deux premiers moyens, visés par la demande de permission d’appeler, s’intéressent à la défense d’alibi et peuvent êtretraités ensemble. [18] La policière Chaput a rencontré l’appelant comme mentionné précédemment et, dans cette déclaration, ce dernier nie touteimplication et l’informe de son alibi.

Au procès, le ministère public n’a pas utilisé cette déclaration. L’appelant a néanmoins souhaitéquestionner la policière sur ses démarches d’enquête en relation avec les informations qu’elle avait reçues et plus particulièrement, ilvoulait savoir si elle avait rencontré le témoin C qui pouvait soutenir son alibi. [19] La juge a fait droit à l’opposition du ministère public à ces questions en mettant de l’avant la règle interdisant les déclarationspréconstituées.

Je crois que cette opposition était certainement prématurée et, par conséquent, mal fondée. [20] Il est clair que l’objectif visé par l’appelant était de clarifier les démarches d’enquête de la policière en fonction desinformations qu’elle avait en main. Ce n’est pas illégal.

Ainsi, l’appelant pouvait certainement mettre en preuve que la policière avaitreçu une information pertinente, peu importe la source, et lui demander de préciser les suites données à celle-ci, le cas échéant. [21] À ce stade, il ne s’agit pas de discuter de la défense, mais uniquement que celle-ci avait été communiquée en temps opportun etde vérifier les démarches faites. En d’autres mots, l’appelant avait des raisons de croire que cette information était en possession de lapolicière lors de son enquête et il était légitime pour lui d’explorer comment elle l’avait traitée : R. c.

Lyttle, 2004 CSC 5 ,[2004] 1 R.C.S. 193, par. 47-48. [22] Par ailleurs, l’arrêt R. c. Cleghorn, (CSC), [1995] 3 R.C.S. 175 (« Cleghorn »), traite des principes entourant ladéfense d’alibi. Le juge Major, dissident quant au résultat dans l’arrêt Cleghorn, a bien exposé les exigences de la communication decette défense : elle doit comporter des éléments appuyant le fait que l'accusé n'était pas sur les lieux du crime lorsque celui-ci a été

commis, informer des allées et venues de l'accusé au moment pertinent et fournir le nom de tout témoin de l'alibi, le cas échéant :Cleghorn, par. 32 (j. Major, dissident). Le degré de précision des informations communiquées semble exigeant : Cleghorn, par. 6. [23] Cela dit, le juge Major a encouragé une méthode formelle de communication de la défense d’alibi « soit à l'enquêtepréliminaire ou dans une lettre que l'avocat de la défense adresse au ministère public » : Cleghorn, par. 35 (j. Major, dissident).

Jesouligne au passage que ces méthodes formelles cadrent mal avec la position du ministère public face aux questions posées par l’appelantà la policière; on ne fait pas témoigner l’avocat qui informe le ministère public d’une défense d’alibi et qui en donne les détails. [24] La Cour suprême est cependant consciente qu’une enquête préliminaire n’est pas toujours tenue, notamment parce quel’infraction ne s’y prête pas, ou qu’il se présentera des cas où l’accusé n’est pas représenté par avocat. Elle précise donc qu’un autremoyen moins formel peut suffire : Cleghorn, par. 4 (j. Iacobucci) et par. 36 (j.

Major, dissident). [25] Cela s’explique, car cette communication préalable n’est pas une règle de droit, « mais une règle de commodité… destinée àfermer la porte aux faux témoignages » : Cleghorn, par. 4 (j. Iacobucci) et par. 36 (j. Major, dissident). Ainsi, « l'omission decommuniquer un alibi suffisamment tôt pour en permettre la vérification par la police est un facteur à prendre en compte pourdéterminer la valeur probante de la preuve de l'alibi » : Cleghorn, par. 36 (j. Major, dissident; souligné dans le texte).

Toutefois, lorsquele moment de la communication préalable n’est plus un facteur, ce sujet ne doit plus faire l’objet de questions ou de commentaires :Cleghorn, par. 25, citant Taillefer c. R., (QC CA), [1989] R.J.Q. 2023 (C.A.) et R. c. Parrington, (1985) (ON CA), 20 C.C.C. (3d) 184 (C.A.O.). [26] Pour une raison inexpliquée, le ministère public ne semblait pas admettre que les policiers avaient reçu une informationconcernant l’alibi.

L’avocat de l’appelant a donc tenté de l’établir par le contre-interrogatoire de la policière responsable de l’enquête : Q. [126] En septembre, j'ai le vingt-neuf (29) septembre deux mille onze (2011). Vous avez eu des informations par rapport à ses alléeset venues, c'est exact? De cette soirée-là, lorsque vous l'avez questionné? R. Oui. Q. [127] Oui. Si je vous parle d'un monsieur qui s'appelle C... Me MARIE-MARTINE BOILEAU: Là, je vais m'objecter, Madame la Juge. Je ne voudrais pas que ce soit du «self-serving evidence» ici, qu'il fasse témoigner son client parla bouche de la policière.

Me DAVID PETRANIC: Je n'ai pas demandé ce qui a été dit, j'ai simplement demandé si elle avait eu l'information. C'est tout. Me MARIE-MARTINE BOILEAU: Mais c'est faire indirectement ce qu'on ne peut pas faire directement. LA COUR: Non, c'est ça, mais quelle information elle peut... Qu'est-ce que vous voulez lui faire dire, là? Me DAVID PETRANIC: Je veux savoir si elle a enquêté suite à ça. C'est tout. […] Me DAVID PETRANIC: Je veux savoir si elle a enquêté, je ne veux pas savoir si... je ne veux pas qu'elle vienne témoigner par rapport à la déclaration de monclient.

Je veux savoir si avec cette information-là, elle a fait quelque chose ou pas. C'est tout. Me MARIE-MARTINE BOILEAU: En précisant la nature de l'information, c'est comme si on admettait que c'est l'information qui avait été dite, et c'est par du «self-servingevidence». (Reproduit intégralement.) [27] La juge donne raison au ministère public, puis l’avocat de l’appelant enchaîne : Q. [128] Est-ce que suite à la rencontre avec mon client, vous avez fait des démarches? R. Non. Q. [129] D'enquête? R. Non.

(Reproduit intégralement.) [28] La question demandant à la policière si elle avait reçu l’information du nom de C n’était pas illégale. Je ne crois pas quel’appelant devait témoigner pour l’établir, l’idée n’étant pas, encore une fois, d’établir que la défense a réussi, mais de déterminer s’il y aeu communication suffisante en temps opportun et si le juge pouvait ensuite tenir compte de ce facteur. Comme je l’ai mentionné, aurait-on fait témoigner son avocat s’il avait lui-même communiqué ces mêmes informations par lettre au ministère public?

La réponse mesemble évidente. [29] Par contre, établir que les policiers avaient reçu des informations sur la défense d’alibi ne fait qu’écarter ce facteur de ladiscussion, sous réserve de leur suffisance en mettant de l’avant que l’absence de détails ne permettait pas des vérifications utiles. [30] Elle ne change pas l’importance du témoignage de l’accusé au soutien de son alibi dans l’évaluation de la valeur probante decette défense : R. c.

Noble, (CSC), [1997] 1 R.C.S. 874, 942. [31] Je crois que la juge a commis une erreur de droit en interrompant le contre-interrogatoire sur ce point pour conclure ensuite quel’alibi avait été communiqué tardivement. Je ferais droit à ce moyen. [32] Cela dit, en fait, la preuve admissible établit tout de même que la policière avait des informations sur les allées et venues del’appelant et qu’elle n’a rien fait. Le ministère public ne plaide pas que si elle avait connu l’identité du témoin C, elle aurait demandé uneenquête, non plus qu’elle n’a demandé la permission de présenter une contre-preuve.

Dans ce contexte, l’erreur peut sembler inoffensive. [33] Du même souffle, cette question n’aurait pas dû occuper les parties au procès. Je crois que le ministère public devait admettre lacommunication de la défense et plaider, le cas échéant, la suffisance ou sa valeur dans l’ensemble de la preuve. Bref, la véritablequestion portait sur la valeur de cette défense dans la mesure où elle avait été suffisamment communiquée et en temps utile. [34] L’appelant prétend aussi, c’est son deuxième moyen, que la juge ne pouvait pas rejeter le témoignage de C, unique preuve deson alibi.

C’est ici que les deux premiers moyens se recoupent, le reproche sur la tardiveté de la communication de l’alibi ayant pesédans le rejet du témoignage. [35] Selon l’appelant, faut-il comprendre, ce témoignage était parfait et devait être cru. De plus, l’appelant reproche à la juge d’avoirpris en compte le comportement témoin en salle d’audience et d’avoir insisté sur certaines difficultés de ce témoin à l’égard d’élémentssecondaires. Elle aurait accordé trop de poids à la crédibilité plutôt qu’à la fiabilité de son témoignage. [36] L’appelant a raison sur le droit.

La crédibilité, souvent appuyée par la manière dont une personne témoigne, ne doit pasprévaloir sur la fiabilité de son témoignage : R. c. Pointejour Salomon, 2011 QCCA 77; R. c. Thadal, 2017 QCCA 553, par 36.

Il est vraiaussi que l’arrogance n’est pas nécessairement un indicateur de crédibilité et qu’une insistance indue sur le comportement d’un témoindans l’évaluation de son témoignage peut constituer une erreur : LSJPA—1228, 2012 QCCA 1631, par. 138; LSJPA—1521, 2015 QCCA1229. [37] À mon avis, la juge explique pourquoi elle conclut à l’absence de crédibilité du témoin, qui n’en a aucune à ses yeux, et ellerejette catégoriquement son témoignage. Elle tient compte de son intérêt, étant un ami très proche de l’appelant. Elle trouve curieux qu’ilne se soit jamais manifesté à la police.

Elle trouve son récit détaillé en ce qui touche l’appelant lors de la soirée des événements, maisflou sur tout le reste.

Elle juge son témoignage complaisant et cousu de fil blanc, une histoire apprise par cœur. [38] Ainsi, les policiers n’ayant fait aucune démarche d’enquête auprès du témoin, sa version présentée au procès devenait l’uniqueélément de l’alibi. [39] Or, si l’État a fait le choix de ne pas enquêter sur l’alibi auprès du témoin C, ce qui aurait pu conduire au refus d’une contre-preuve si une requête en ce sens avait été demandée, l’appelant a fait celui de ne présenter qu’un seul témoin qui n’a pas été cru. Je noteque l’appelant n’a jamais prétendu que l’erreur a motivé sa décision de ne pas témoigner.

Comme mentionné, les motifs sont nombreuxpour expliquer l’absence de crédibilité intrinsèque du témoignage, indépendamment de la tardiveté de la communication de l’alibi. [40] Enfin, la juge pouvait en sus rejeter la défense d’alibi vu le choix de l’appelant de ne pas témoigner à son soutien. Commel’avait écrit le regretté professeur Fortin, « l’alibi présenté par un inculpé qui se soustrait au contre-interrogatoire de la

partie adverse,risque de rendre un son creux » : Jacques FORTIN, Preuve pénale, Ed. Thémis, 1984, p. 251. [41] Je ne suis pas convaincu que l’erreur de considérer la tardiveté de la communication de l’alibi a la portée que lui attribue moncollègue ou l’appelant. *** [42] L’appelant formule son dernier grief comme suit : La juge de première instance a erré en droit en tenant pour un fait prouvé un élément de preuve par ouï-dire sur lequel se fondait lerapport d'expertise en incendie du sergent Yvan Robert de la Sûreté du Québec.

L'existence de ce fait à la base de cette expertise, soit lerapport d'expertise en incendie du chimiste René Fournier à l'effet que l'analyse d'un contenant de métal d'un demi-litre renfermant unchiffon blanc humide et noirci à certains endroits ait permis de mettre en évidence la présence de gazoline, n'a pas été prouvé. Ils'agissait d'une preuve par ouï-dire inadmissible. (Reproduit intégralement.) [43] D’abord, le sergent Robert n’a pas témoigné, le ministère public ayant eu recours au mécanisme de l’article 657.3(1) C.cr.

Jerappelle d’abord, et souligne, ce que prescrit l’article pour permettre le dépôt du rapport d’expert :

Témoignage de l’expert 657.3

(1) Le témoignage de l’expert peut se faire par remise d’un rapport accompagné de l’affidavit ou de la déclaration solennelle de celui-ci faisant état notamment de ses compétences , si les conditions suivantes sont réunies :

a) le tribunal reconnaît sa qualité d’expert ; Expert testimony 657.3

(1) In any proceedings, the evidence of a person as an expert may be given by means of a report accompanied by the affidavit or solemn declaration of the person, setting out, in particular, the qualifications of the person as an expert if (

a) the court recognizes that person as an expert ; and

b) la

partie qui entend déposer le témoignage a remis à l’autre

partie un préavis raisonnable de son intention de le déposer accompagné d’une copie de l’affidavit ou de la déclaration solennelle et du rapport. (

b) the party intending to produce the report in evidence has, before the proceeding, given to the other party a copy of the affidavit or solemn declaration and the report and reasonable notice of the intention to produce it in evidence. Présence pour interrogatoire

(2) Par dérogation au paragraphe (1), le tribunal peut ordonner à la personne qui semble avoir signé l’affidavit ou la déclaration solennelle visés à ce paragraphe d’être présente pour interrogatoire ou contre-interrogatoire sur le contenu de l’affidavit ou de la déclaration, ou sur celui du rapport. Attendance for examination

(2) Notwithstanding subsection (1), the court may require the person who appears to have signed an affidavit or solemn declaration referred to in that subsection to appear before it for examination or cross-examination in respect of the issue of proof of any of the statements contained in the affidavit or solemn declaration or report. (Je souligne.) [ 44 ] Le rapport est déposé lors du témoignage de la policière, alors que le ministère public semble tenir son admissibilité pour acquise.

Voici ce qui est dit par l’avocate : Q. [31] Je comprends que ce n'est pas contesté, Madame la Juge, au niveau du rapport d'incendie, le rapport d'expertise qui a été fait sur la scène d'incendie. J'ai envoyé, conformément à mes confrère consoeur, le rapport accompagné du délai approprié selon l'

article 657.3 du Code criminel , accompagné du curriculum vitae, j'ai toutes mes preuves de signification. Je vais déposer le rapport d'expertise sous la cote P-2, rapport que... J'avais assigné ce... mais ce n'est pas contesté parce que je n'ai pas eu de demande de présence de l'expert.

C'est un rapport, l'enquêteur qui est Yvan Robert, j'aurais aimé ça qu'il vous le présente, bien que ce ne soit pas ça le nœud du problème dans le dossier qui nous occupe. […] Me DAVID PETRANIC: Je comprends qu'on dépose sous P-2... en fait, j'ai reçu l'avis d'intention de produire, et le rapport d'expertise de monsieur Yvan Robert, expert en... expertise... on ne me déclarait pas exactement l'expertise, mais monsieur Robert... LA COUR: Il y avait un CV, on me disait que... Me DAVID PETRANIC: Oui oui. Me MARIE-MARTINE BOILEAU: Oui. Et il y a le CD avec toutes les photos... R.

Chimie et technicien en scène d'incendie. Q. [32] Oui. C'est que je ne voulais pas prendre de chance que ça pose problème. Habituellement, c'est un policier qui est spécialisé au niveau de la Sûreté du Québec pour faire les scènes d'incendie, mais là, je voulais être vraiment certaine que ça ne pose pas de problème au niveau des avocats adverses. Alors, j'ai quand même fourni un curriculum vitae... LA COUR: Parfait. Me MARIE-MARTINE BOILEAU: ... je l'ai traité comme si c'était un expert, pour encore plus rajouter, trop fort casse pas, des fois, comme on peut dire.

LA COUR: Excellent. Me MARIE-MARTINE BOILEAU: Et je n'ai pas reçu de retour, quoi que ce soit exigeant la présence de ce policier. LA COUR: Parfait. Donc, sous P-2, ça va? (Reproduit intégralement.) [45] Je n’ai pas trouvé au dossier d’appel la trace de déclaration sous serment ou de la déclaration solennelle du sergent Robertfaisant état notamment de ses compétences, ni que le préavis envoyé comportait un tel document et enfin, je n’ai trouvé aucune décisionde la juge qui lui reconnaît sa qualité d’expert.

Je ne retrouve rien non plus dans les transcriptions qui composent l’annexe III dumémoire. [46] Cela étant, il est vrai qu’au final, il semble bien que la défense accepte le dépôt du rapport pour tenir lieu de témoignage, avecdeux réserves : Me DAVID PETRANIC: On vous a déposé un rapport et je vous dirais que la défense ne s'est pas objectée étant donné que l'avis avait été, on pouvait présumerque l'avis avait été envoyé, le rapport a été déposé.

À tout le moins, ce que je vois comme particularité dans ce rapport-là, c'est qu'on faitréférence à certaines pièces et on fait référence à certaines autres expertises pour arriver à faire les conclusions de ce rapport-là. (Reproduit intégralement.) [47] Essentiellement, l’agent Robert s’est déplacé sur les lieux, a saisi des objets et a fait des observations. Le tout est relaté dans cerapport, appuyé par de nombreuses photographies et les éléments trouvés sont replacés dans un schéma illustrant la scène de crime.

Puis,le rapport conclut : L'étude de la carbonisation et la marche des flammes nous permettre [sic] de conclure que l’origine de cet incendie est au niveau del'automobile et plus précisément à l'arrière de celle-ci. Étant donné les méfaits constatés sur la maison, la présence d'un briquet et de tessons de bouteille, le fait que l'incendie débute àl'extérieur; il est plus que probable que la cause de l'incendie est due à une intervention humaine de nature criminelle.

Un déversement d'un liquide accélérant a probablement servi à facilité l'ignition. (Reproduit intégralement.) [48] L’avocat prétend que cette conclusion est fondée sur des éléments qui n’ont pas été déposés au procès, soit la preuve matérielle(pierre, tisons, etc.), et que l’expertise en contient une autre, d’un chimiste, qui détecte la présence de gazoline dans un contenant demétal d'un demi-litre renfermant un chiffon blanc humide et noirci à certains endroits. Il reconnaît qu’une expertise basée sur du ouï-direest néanmoins admissible, mais que sa valeur est diminuée : R. c.

Lavallée, (CSC), [1990] 1 R.C.S. 852. L’appelant n’apas tort, mais il ne démontre pas que le rapport n’a aucune valeur. Au moins une

partie de la conclusion est reliée aux observationsdirectes de son auteur. [49] Ici, même en rejetant l’opinion du témoin, l’appelant a admis ses constats et les photographies fort éloquentes qui permettentdes inférences évidentes que cet incendie a requis une intervention humaine.

Dans l’ensemble de la preuve, comme je l’aborderaimaintenant, ces constats demeurent pertinents et permettent la conclusion de la juge. **** [50] Ayant conclu que la juge a commis une erreur de droit dans l’interruption du contre-interrogatoire et dans l’évaluation de lacommunication préalable de la défense d’alibi, je suis d’accord avec le ministère public que la disposition curative prévue au sous-alinéa686(1)b)(iii) C.cr. trouve application : R. c. Tran, (CSC), [1994] 2 R.C.S. 951, 1008; R. c. Khan, 2001 CSC 86 ,[2001] 3 R.C.S. 823, par. 29; R. c. O’Brien, 2011 CSC 29 , [2011] 2 R.C.S. 485.

D’une part, j’estime que l’erreur dans letraitement de la preuve d’alibi est négligeable dans le contexte de ce procès, notamment parce que l’appelant n’a pas témoigné et que lajuge rejette le seul témoignage relatif à l’alibi pour des motifs multiples, qui ne découlent pas uniquement d’une absence decommunication préalable. [51] D’autre part, je souligne également que le témoin A a rapporté les aveux de l’appelant. Ce dernier admet être l’auteur desméfaits, expliquant même comment le tout s’est déroulé. L’aveu correspond à la scène du crime.

L’appelant a bien tenté de convaincre lajuge que ce témoin n’était pas fiable. Il a fait entendre D, un jeune garçon que A plaçait sur les lieux de la fête le soir des confidences,afin de dire qu’il n’y était pas. La juge n’a pas été impressionnée par le témoignage de D et l’appelant ne plaide rien qui permet d’écarterses aveux. [52] Or, je suis d’avis que ceux-ci ne laissent pas de place à l’acquittement. [53] Quant à la preuve nouvelle, l’objectif poursuivi est d’établir la communication préalable de l’alibi.

La déclarationextrajudiciaire de l’accusé n’était pas nécessaire pour établir ce fait et je propose donc de la rejeter. [54] J’accueillerais par contre la permission d’appel recherchée, mais je rejetterais l’appel.

MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. MOTIFS DU JUGE ÉMOND [ 55 ] Lors du contre-interrogatoire de la policière Chaput, la poursuite s’est opposée au dépôt de la déclaration que l’appelant avait faite aux policiers le 29 septembre 2011, quelques mois après la commission du délit dont il est accusé. Au moyen de cette preuve, l’appelant cherchait seulement à établir que sa défense d’alibi avait été communiquée à la poursuite en temps utile. Cette déclaration portait sur ses allées et venues au moment où le délit a été commis. [ 56 ] La juge a maintenu cette objection.

Elle a considéré que cette déclaration constituait une forme de « self serving evidence ». [ 57 ] Cette décision rendue au cours de l’instruction n’a pas été sans conséquence pour l’appelant. Dans son jugement, non seulement la juge a-t-elle conclu que la défense d’alibi avait été communiquée tardivement faute de preuve au contraire, mais encore, au moment d’apprécier la valeur probante de cette défense, elle tire une inférence négative de cette dénonciation tardive. Elle met d’ailleurs beaucoup d’emphase sur cette soi-disant omission de même que sur les conséquences qui pouvaient en découler.

Les passages pertinents du jugement de première instance sont ainsi rédigés : Comme le rappelle la Juge Sophie Bourque sur la défense d’alibi: «Même si on reconnaît que l’accusée n’a aucune obligation d’annoncer un alibi et que cette omission ne l’empêche pas de présenter celui-ci, elle court un risque important quant à la valeur probante et la crédibilité de sa défense si elle n’en fait pas l’annonce de façon utile en temps opportun.

En effet, bien qu’on ne puisse empêcher l'accusée de présenter un alibi qui n'est pas annoncé en temps opportun, la couronne peut utiliser cet élément pour en attaquer la crédibilité. L'absence d'avis suffisant peut donner ouverture à une contre-preuve et le juge des faits peut également la considérer dans la détermination de la valeur probante de la défense. Il peut même en tirer une conclusion défavorable contre l'accusée dans l’appréciation de l’alibi.» Et c'est ce qui a été fait dans la décision de la Cour suprême, R. c. Cleghorn [1995] 3 RCS.

Dans cette décision, la Cour suprême devait décider d'un appel où le juge de première instance avait conclu que l'alibi était tardif et insuffisant. Sur cette question, […] […] En l'espèce, aucune communication n'a été faite par un tiers, personne n'a témoigné à cet effet au niveau du procès . Et est-ce que des vérifications utiles auraient pu être faites?

On peut très bien penser que certaines vérifications auraient effectivement pu être faites, notamment auprès de monsieur C, auprès de ses parents, qu'ils confirment qu'ils étaient à un moment donné présents dans la soirée, et même auprès du Vidéotron où ils ont effectivement, où il dit avoir loué le vidéo.

Les caméras vidéo auraient pu être saisies ou même... on aurait pu vérifier si effectivement il y avait eu une location de jeu de vidéo ce soir-là par monsieur avec les accusés, ce qui n'a pu être fait considérant que l'alibi n'a pas été annoncé avec suffisamment de détails en temps opportun Ainsi, après avoir examiné la preuve de la défense sur la défense d’alibi, soit le témoignage de monsieur C, le silence des adolescents qui n’ont pas témoigné au soutien de leur alibi, la tardivité de l’annonce de cette défense , le Tribunal conclut que le moyen de défense invoqué n’est pas supporté par la preuve et ne soulève aucun doute raisonnable. [Soulignements ajoutés] [ 58 ] En appel, l’appelant fait valoir qu’en maintenant l’objection de la poursuite, la juge a commis une erreur de droit.

Il plaide que si sa déclaration avait été produite, la juge n’aurait pu conclure à la tardivité de sa communication et en tirer une inférence négative. Je suis en accord avec sa position. [ 59 ] La déclaration faite à la policière Chaput en septembre 2011 était admissible en preuve.

L’appelant ne cherchait pas à prouver la véracité de son contenu, mais seulement à établir que les faits sur lesquels il fondait sa défense d’alibi avaient été communiqués à la poursuite en temps utile. [ 60 ] Une déclaration faite aux policiers ou à la première occasion, comme ce fut le cas en l’espèce, constitue une dénonciation valable d’une défense d’alibi si elle s’avère suffisante. Elle doit ainsi établir que l’accusé a déclaré ne pas avoir été sur les lieux du crime lorsqu’il a été commis, ses allées et venues au moment de sa commission et, enfin, le nom du témoin de l'alibi.

À cet égard, je me réfère aux propos du juge Major dans l’arrêt Cleghorn : L'alibi doit être assorti de suffisamment de précisions pour que les autorités puissent véritablement le vérifier: voir Ford , précité, à la p. 505.

À mon avis, trois éléments d'information sont nécessaires pour que la communication d'une défense d'alibi soit suffisante: une déclaration que l'accusé n'était pas sur les lieux du crime lorsque celui-ci a été commis, les allées et venues de l'accusé à ce moment-là et le nom de tout témoin de l'alibi […]. [1] [ 61 ] La poursuite plaide que, même si cette preuve avait été permise et considérée suffisante, la juge aurait malgré tout écarté la défense d’alibi en raison du manque de crédibilité de C, le seul témoin entendu sur cette défense. [ 62 ] Cela est possible, mais nul ne peut en avoir une assurance raisonnable qui satisfait la norme de preuve applicable en matière criminelle.

Faute de connaître le poids relatif accordé par la juge à chacun des trois éléments qui l’amènent à écarter la défense d’alibi,

dont celui de la dénonciation tardive de cette défense, quoique l’extrait précité du jugement de première instance tende à démontrer qu’il a constitué un élément important si non déterminant, un doute raisonnable subsistera toujours. [ 63 ] Les cours d’appel sont tenues de faire preuve de prudence lorsqu’elles sont appelées à appliquer la mesure réparatrice du paragraphe 686 (1) b) (iii) C.cr . Elles ne doivent pas empiéter sur le droit fondamental d’un accusé à être jugé selon les directives appropriées. [ 64 ] Dans l’arrêt R. c.

Sarrazin , le juge Binnie écrit : [22] Le pouvoir que la loi confère à une cour d’appel de confirmer les déclarations de culpabilité d’un accusé en dépit d’« une décision erronée sur une question de droit » au procès démontre que le législateur reconnaît l’intérêt, pour le public, d’éviter les frais et les délais qu’entraîne un nouveau procès à l’issue duquel un jury ayant reçu des directives appropriées rendrait inévitablement le même verdict.

Cette évaluation est nécessairement conjecturale puisque nul ne sait vraiment ce que les jurés auraient fait en l’espèce s’ils s’étaient vu présenter tous les verdicts qu’ils auraient raisonnablement pu rendre au vu de la preuve.

Évidemment, nul ne peut savoir, puisque les jurés ne peuvent pas être interrogés après le procès. [23] Les intimés avaient droit à ce que le verdict soit prononcé par un jury ayant reçu des directives appropriées, et les cours d’appel doivent faire preuve de prudence afin de ne pas empiéter sur ce droit fondamental. [2] [ 65 ] Ce principe doit être appliqué avec d’autant plus de rigueur dans les cas où, comme celui de l’espèce, l’accusé est erronément privé de faire la preuve d’un élément qui est au cœur du litige et revêt une importance relativement à l’appréciation de ses moyens de défense. [ 66 ] Dans l’arrêt Dyckow c.

R ., la Cour le rappelle. Une erreur qui touche au cœur du litige n’est pas sans conséquence : [10] […] Il est bien établi que la disposition réparatrice ne peut s’appliquer que lorsqu’il n’existe aucune « possibilité raisonnable que le verdict [ou la déclaration de culpabilité] eût été différent en l’absence de l’erreur ». Il est faux de prétendre que les erreurs sont sans conséquence puisqu'elles touchent le cœur du litige. Notamment, les erreurs de la juge se rapportent directement à l’évaluation des conditions d’ouverture de la légitime défense.

La juge a donc erronément écarté cette défense pour deux raisons qui ne trouvent pas appui dans la preuve. Lorsque l’erreur prive l’accusé d’un moyen de défense, on peut plus difficilement invoquer la disposition réparatrice. [3] [ 67 ] En l’espèce, l’erreur de la juge a eu un impact direct sur sa décision de rejeter la défense d’alibi. Elle n’est pas sans conséquence.

L’application de la mesure réparatrice du paragraphe 686 (1) b) (iii) C.cr . impliquerait une évaluation conjecturale [4] . [ 68 ] Je ne peux me convaincre qu’il n’existe aucune possibilité réaliste qu’un nouveau procès aboutisse à un verdict différent si un(

e) juge tenait compte du fait que la défense d’alibi a été, dans la réalité, dénoncée à la poursuite longtemps avant le procès [5] . [ 69 ] Cette preuve pouvait influer sur la crédibilité du témoin entendu. [ 70 ] J’ajoute que le maintien de l’objection a aussi pu avoir une influence sur la décision de l’appelant de ne pas témoigner sur sa défense d’alibi.

Nul ne peut le savoir, la dynamique d’un procès pouvant varier au gré de semblables décisions. [ 71 ] Toutes ces incertitudes vicient les verdicts prononcés. [ 72 ] Y passer outre ferait supporter à l’appelant, un jeune contrevenant âgé de 15 ans au moment du délit, l’entier poids de l’erreur commise par la juge. [ 73 ] Pour éviter le risque possible d’une erreur judiciaire aux conséquences indélébiles, il me paraît plus prudent d’ordonner un nouveau procès. JEAN-FRANÇOIS ÉMOND, J.C.A.