2018 QCCA 1035, 2018 QCCA 1035

4207602 Canada inc. c. 9139-4882 Québec inc. 2018 QCCA 1035 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-025849-167 (500-17-039896-074) DATE : 20 juin 2018 CORAM : LES HONORABLES MARIE ST-PIERRE, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A. 4207602 Canada inc.

Partie demanderesse c. 9139-4882 Québec inc. et al.

Partie défenderesse ARRÊT [ 1 ] 4207602 Canada inc. (« l’appelante » ou « Cameo ») se pourvoit contre un jugement rendu le 21 décembre 2015 [1] par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Marie-Anne Paquette - « la juge »), car il rejette à tort, soutient-elle, son action en passation de

titre et en dommages-intérêts à la suite du refus injustifié de 9139-4882 Québec inc. (« l’intimée » ou « 9139 ») de passer titre. [ 2 ] Cameo plaide que la juge a commis une erreur manifeste et déterminante dans l’appréciation d’un élément factuel non contesté (détermination de la date d’exercice de la levée de l’option) et que cette erreur l’a conduite à rejeter l’action en passation de titre, ce qu’elle n’aurait pas fait autrement.

Cameo prétend aussi que la juge a erré en refusant d’accorder les dommages réclamés ainsi qu’en la condamnant aux dépens à l’égard des défendeurs Edward et Richard Stern. [ 3 ] De son côté, tout en concédant que la juge inscrit une date erronée dans son jugement au sujet du moment de la levée de l’option (30 janvier 2008 au lieu du 30 janvier 2007), 9139 soutient que le dispositif du jugement de la juge est bien fondé (rejet de la demande de passation de titre, rejet des demandes de dommages et condamnation aux dépens).

Alternativement, si cette Cour estimait que l’erreur de la juge au sujet de la date de la levée de l’option porte atteinte au seul motif pour lequel celle-ci refuse la passation de titre, 9139 argue que d’autres motifs justifient ce refus, car Cameo ne remplit pas deux autres conditions de passation de titre, malgré ce qu’en dit la juge : (1) exercice du droit dans un délai raisonnable et (2) présentation d’une offre de passer

titre conforme et susceptible d’exécution. [ 4 ]

Malgré la retenue dont une cour d’appel doit faire preuve à l’égard des déterminations factuelles d’un juge de première instance, nous ne pouvons partager certaines des conclusions retenues par la juge. Cela dit, le résultat final demeure le même, de sorte que nous rejetons l’appel. [ 5 ] Voici pourquoi. Les moyens d’appel [ 6 ] Cameo soumet que la juge commet les quatre erreurs suivantes qui doivent conduire à une intervention en appel : • rejeter l’action en passation de

titre sur le fondement du caractère personnel de la clause d’option d’achat (« the Flip Argument »); • déterminer que le transfert de l’Immeuble devait se faire selon l’acte de vente original (P-12) plutôt que selon l’acte actualisé (P- 12.1); • refuser d’accorder une compensation à Cameo pour les loyers payés à 9139 entre mai 2007 et avril 2014; • rejeter la réclamation d’une portion des honoraires extrajudiciaires et la condamner à payer les dépens demandés par les défendeurs Richard et Edward Stern. [ 7 ] Afin de soutenir le bien-fondé du dispositif du jugement rendu en première instance, 9139 conteste les moyens d’appel de Cameo : elle plaide que la juge n’a commis aucune de ces quatre erreurs.

Dans l’hypothèse où cette Cour verrait les choses autrement au

sujet de la demande de passation de titre, elle propose qu’il faille tout de même la refuser, malgré ce qu’en dit la juge, car : • l’objet de l’option d’achat n’est pas l’Immeuble, mais plutôt les actions de 9139, de sorte que ni l’acte de vente (pièce P-12) ni l’acte de vente actualisé (pièce P-12.1) n’est conforme; • la condition essentielle de consignation du prix de vente n’est pas remplie – elle ne l’a jamais été; • la demande de passation de

titre n’a pas été présentée dans un délai raisonnable. [ 8 ] À l’audience, 9139 n’insiste pas sur le moyen voulant que l’option d’achat concerne ses actions plutôt que l’Immeuble. [ 9 ] Voyons ce qu’il en est. Le contexte [ 10 ] Iris Hosiery inc. (« Iris ») exploite une entreprise manufacturière dans le domaine du vêtement dans un immeuble dont elle est propriétaire situé au 11855 boul. Rodolphe- Forget et au 11880 de l’avenue Adolphe-Caron à Montréal (« l’Immeuble »). Iris rencontre des difficultés financières qui mènent à sa faillite. [ 11 ] Cameo souhaite poursuivre l’exploitation de l’entreprise d’Iris.

Elle en acquiert les actifs mobiliers, mais non l’Immeuble car elle ne dispose pas des ressources financières pour le faire. [ 12 ] Cameo recherche un partenaire financier pour l’acquisition de l’Immeuble. [ 13 ] À la suite de discussions entre Cameo et Richard Stern, copropriétaire du Groupe Olymbec (« le Groupe ») qui se spécialise dans la location immobilière, il est convenu que le Groupe fera l’acquisition de l’Immeuble qui sera loué à Cameo.

Aux fins de la réalisation de ce projet, avant même de procéder à l’acquisition de l’Immeuble, le Groupe présente une offre de location à Cameo et il incorpore 9139. [ 14 ] Le 7 avril 2004, 9139 et Cameo signent un bail d’une durée de dix ans portant sur toute la superficie de l’Immeuble et comportant une clause d’option d’achat ainsi rédigée : 11.

OPTION TO PURCHASE Provided the LESSEE [(Cameo)] is not in default at any time, either before or after the exercise of the present Option, the LESSEE is hereby granted options to purchase the Leased Premises at the following prices, in all cases without any warranty whatsoever, legal or otherwise, to be exercised by written notice to be given on or prior to the following respective dates: […] The Leased Premises shall be sold to the LESSEE free and clear of all hypothecs. […] The LESSEE hereby acknowledges that it has been in occupation of the Leased Premises since 1992 and, consequently, has full and complete knowledge of the state and condition of the Leased Premises and of all matters or issues pertaining to such state and condition and hereby expressly represents to be fully satisfied therewith, except as herein expressly provided under the terms of clause 46 hereof.

This Option to Purchase is a personal right of the LESSEE and is neither transferable nor assignable, unless made to a related party, and shall be valid only provided LESSEE is not in default of any other term or condition of the Lease. [ 15 ] Le 29 avril 2004, 9139 devient propriétaire de l’Immeuble (la seule vocation de 9139 étant la détention du

titre de propriété de l’Immeuble). [ 16 ] Le 30 janvier 2007, dans une lettre qu’elle remet à 9139, Cameo manifeste formellement son intention de se prévaloir de l’option d’achat de l’Immeuble aux termes de l’article 11 du bail (reproduit au paragraphe [14] des présents motifs). [ 17 ] Le 14 février 2007, 9139 répond que la clause d’option d’achat est devenue caduque en raison des défauts de Cameo de respecter les termes et conditions du bail; elle refuse de lui vendre l’Immeuble. [ 18 ] Confrontée au refus de 9139 de passer titre, Cameo réitère son intention de devenir propriétaire de l’Immeuble et elle entreprend de payer son loyer mensuel sous protêt (« under protest »). [ 19 ] Le 4 juin 2007, Cameo reçoit une offre d’achat de l’Immeuble de 3562735 Canada inc. (« Canada inc. ») qu’elle accepte le 18 juin 2007, mais sous la condition d’en devenir effectivement le propriétaire. [ 20 ] Le 27 novembre 2007, Cameo dépose à la Cour supérieure une requête introductive d’instance contre 9139 dans laquelle elle lui réclame des dommages et intérêts à la suite du refus injustifié d’honorer la clause d’option d’achat (de passer titre).

La procédure ne comporte aucune demande de passation de titre. Cameo réclame 1 594 424,69 $ à

titre de gain manqué, soit la différence entre le prix de l’offre d’achat de Canada inc. du 4 juin 2007 et ce qu’elle aurait payé pour acheter l’Immeuble selon la clause d’option d’achat, de même que 2 495 610,86 $ pour perte subie, soit les économies de loyers dont elle aurait pu bénéficier à la suite de cette revente en relocalisant ses activités dans de plus petits locaux à partir de 2008 [2] . [ 21 ] 9139 conteste l’action soutenant que l’option est devenue caduque en raison des défauts de Cameo, de sorte que celle-ci n’a aucune réclamation valable à présenter (passation de

titre ou dommages et intérêts).

[22] Fin 2010, trois années plus tard, Cameo modifie sa position. Le 29 décembre 2010, son conseil d’administration adopte unerésolution autorisant la signature d’un acte de vente préparé par un notaire (l’acte P-12), de sorte que Cameo puisse rechercher lapassation de titre. [23] Le 18 avril 2011, Cameo amende les procédures judiciaires entreprises en novembre 2007 : en plus des dommages-intérêtsréclamés pour les économies de loyer dont elle aurait été privées, Cameo réclame la passation du

titre de propriété de l’Immeuble, ainsique la radiation de deux hypothèques que 9139 a permis à la Banque HSBC du Canada (« HSBC ») de publier sur l’Immeuble; quant à ladifférence entre le prix de l’offre d’achat de Canada inc. et celui prévu à la clause d’option d’achat, Cameo ne la réclame dorénavantqu’à

titre subsidiaire. [24] Quelques mois plus tard, le 24 novembre 2011, Cameo amende de nouveau ses procédures judiciaires afin d’ajouter commedéfendeurs deux directeurs de 9139, Messieurs Richard et Edward Stern (« les frères Stern »), en raison de leur implication dans ladécision de grever l’Immeuble de deux hypothèques. [25] Le 9 décembre 2011, les frères Stern demandent le rejet de l’action entreprise contre eux : ils plaident que ce recours estprescrit.

HSBC et 9139 font une semblable demande en ce qui a trait à l’action en passation de titre. [26] Le 8 mai 2012, la juge Catherine Mandeville rejette toutes ces demandes en irrecevabilité ou en rejet d’action pour cause deprescription[3].

Peu après, les hypothèques de la HSBC sur l’Immeuble sont radiées et, vu cette radiation, Cameo se désiste de sesdemandes contre la HSBC et les frères Stern, mais ces derniers s’opposent à un désistement sans frais. [27] Le 25 avril 2014, Cameo amende sa demande introductive d’instance pour la troisième fois : elle retire la conclusion subsidiaireen dommages pour le gain dont elle aurait été privée en raison de l’impossibilité de revendre l’immeuble à profit. [28] Le 30 avril 2014, le bail de dix ans arrive à échéance : Cameo quitte l’Immeuble et relocalise ses opérations. [29] Le 7 mai 2014, 9139 amende sa défense pour alléguer deux arguments additionnels au soutien de sa position voulant qu’il y aitlieu de rejeter les demandes de Cameo.

Elle plaide que (1) l’option porte sur les actions de 9139 et non sur l’Immeuble et (2) quel’option constitue un droit personnel qui ne peut être exercé dans le contexte du « flip agreement » que révèlent les allégations au dossier. [30] Compte tenu de ces deux nouveaux éléments et de la nécessité de revoir la durée totale du procès à la hausse, le procès dontl’audition devait débuter le 27 mai 2014 est remis.

La juge Eva Petras devant qui se déroule le débat à ce propos écrit que « le Tribunaln’a d’autre choix que d’accueillir la demande de remise dans les circonstances » et elle fixe la cause pour une audition du 3 au 6 février2015. [31] Le 3 juillet 2014, 9139 dépose une requête pour faire déclarer inhabiles les avocats de Cameo.

Le 28 janvier 2015, le juge DenisJacques rejette cette requête, mais le procès qui devait débuter le 3 février 2015 est de nouveau reporté (au 26 octobre 2015), car cejugement donne lieu à une demande de permission d’appeler, rejetée le 10 mars 2015 en ces termes : [1] L’arrêt MacDonald Estate, (CSC), [1990] 3 R.C.S. 1235, est susceptible d’imposer des obligations spécifiques àdes avocats qui exercent en société nominale et la jurisprudence de la Cour n’a pas encore examiné cette question en profondeur. [2] La situation de ces avocats peut en effet devenir telle qu’il pourrait y avoir lieu de tirer des circonstances l’inférence ou laprésomption dont le juge Sopinka fait état à la page 1260 de cet arrêt, c’est-à-dire «que des renseignements confidentiels ont ététransmis». [3] Mais, ajoute le juge Sopinka à la même page, cette inférence se justifie «sauf si l’avocat convainc la Cour qu’aucunrenseignement confidentiel n’a été communiqué». [4] En l’espèce, les conclusions que le juge a tirées de la preuve, en particulier aux paragraphes 8, 12, 13 et 14 de ses motifs,démontrent qu’il a été convaincu, notamment par les témoignages de trois avocats en exercice, qu’aucun renseignement de cette naturen’avait été communiqué entre membres de la société nominale.

Cela étant, il ne semble pas que ce dossier en soit un où la Cour pourraitapporter des éclaircissements utiles sur les conflits d’intérêts et la protection du secret professionnel dans le cadre d’une société de cegenre.[4] [Soulignements ajoutés] [32] Le 16 juillet 2015, en raison d’un comportement abusif allégué de 9139, Cameo amende de nouveau sa procédure pour réclamerle remboursement d’honoraires extrajudiciaires. [33] Finalement, le procès se déroule du 26 au 29 octobre 2015 devant la juge qui, à la suite d’un délibéré, rend jugement le 21décembre 2015.

Le jugement de première instance [34] La juge divise son analyse en trois parties : (1) les conditions de l’action en passation de titre, (2) la réclamation en dommageset intérêts de Cameo et (3) les dépens demandés par les codéfendeurs Richard et Edward Stern. La passation de

titre [35] La juge identifie les cinq conditions qui doivent être remplies pour qu’une passation de

titre soit ordonnée et elle note que 9139plaide que Cameo n’y répond pas.

[ 36 ] Puisque le texte de l’option d’achat prévoit qu’il s’agit d’un « personal right of the lessee and is neither transferable nor assignable », la juge retient que 9139 a raison d’affirmer que Cameo ne peut exiger la passation de titre. [ 37 ] Selon la juge, cette exigence a pour but d’empêcher que la clause d’option soit utilisée pour forcer 9139 à vendre l’Immeuble à l’un de ses concurrents. [ 38 ] En offrant de se porter acquéreuse, Cameo se conforme à cette condition en apparence; la réalité est cependant toute autre, conclut la juge, car Cameo n’a manifesté son intention d’exercer la clause d’option que le 30 janvier 2008, alors qu’elle « a déjà fait des démarches pour vendre l’Immeuble [...] et a réussi à obtenir une offre d’achat en ce sens » le 4 juin 2007.

Cela étant, la juge écrit que « Cameo tente de faire indirectement ce que la clause d’option lui interdit de faire directement » et qu’elle ne respecte donc pas la condition de la clause « qui l’oblige à exercer ce droit pour son bénéfice, et non pour celui de tiers ». [ 39 ] La juge analyse ensuite l’argument voulant que la clause d’option porte sur les actions de 9139 plutôt que sur l’Immeuble et elle le rejette.

Elle souligne que 9139 est malvenue de prétendre que l’option porte sur l’achat de ses actions, alors que selon ses états financiers elle n’a aucun revenu et ne détient qu’un actif de 100 $. [ 40 ] Les prétentions de 9139 voulant que Cameo ait été en défaut aux termes du bail et que ces défauts l’empêchent de se prévaloir de l’option sont écartées. Selon la juge, cette position est mal fondée, car elle omet de prendre en compte la notion de défaut, telle que définie au bail.

Cette conclusion de la juge n’est pas remise en question en appel. [ 41 ] Bien qu’elle conclue que Cameo ne peut pas se prévaloir de l’option et, qu’à lui seul, ce constat est suffisant pour rejeter la demande de passation de titre, la juge poursuit tout de même son analyse. [ 42 ] Elle retient que le refus de 9139 de passer

titre a eu pour effet de la mettre en demeure de plein droit. Elle considère que l’acte de vente proposé, la pièce P-12, est conforme à la volonté exprimée par les parties qui ont voulu que la vente se fasse sans garantie légale, mais avec réserve de droits quant à leur relation locateur-locataire (les parties n’envisageaient pas de se donner mutuellement quittance de toute réclamation en vertu du bail). [ 43 ] Quant aux conditions de consignation du prix d’achat et d’exercice du droit à la passation de

titre dans un délai raisonnable, la juge retient ce qui suit : • la preuve établit de façon convaincante que des ressources financières existent et qu’elles pourraient être mises à la disposition de 9139 dans un délai maximal de deux semaines, ce qui serait suffisant pour remplir la condition de consignation; • on « ne peut sérieusement prétendre que Cameo est demeurée inactive pendant un long délai et que cette période d’inaction l’a [9139] menée à croire que Cameo renonçait à exercer les droits qui lui échouaient en vertu de la clause d’option », de sorte qu’il faut retenir que la condition du délai raisonnable ne constitue pas, en l’espèce, un obstacle.

Les dommages et intérêts réclamés [ 44 ] En raison de sa conclusion au sujet de la demande de passation de titre, alors qu’il n’y a pas de preuve concluante quant à la survenance de dommages de toute manière, la juge estime qu’une conclusion de rejet de toutes les demandes monétaires de Cameo s’impose.

Les dépens réclamés par les défendeurs Richard et Edward Stern [ 45 ] À la suite du désistement de Cameo contre les frères Stern, alors qu’ils n’ont pas consenti à ce que ce soit « sans frais » et que l’ ancien Code de procédure civile s’applique à cet incident, la juge retient que rien ne justifierait de faire exception au principe voulant que la

partie qui se désiste doive payer les frais occasionnés par sa demande. [ 46 ] Passons donc maintenant à l’analyse des propositions de l’une et l’autre des parties. L’analyse [ 47 ] Nous examinons d’abord la question de la passation de titre. Cela fait, nous abordons celles des dommages réclamés et des dépens à payer. Cameo peut-elle exiger la passation de

titre ? [ 48 ] Un premier constat s’impose : la juge a commis des erreurs. [ 49 ] Dans ce contexte et à première vue, on peut croire que le sort de l’appel de Cameo quant à la passation de

titre en soit jeté, mais ce n’est pas le cas. [ 50 ] Voyons ce qu’il en est. L’erreur manifeste et déterminante [ 51 ] Le bail prévoit divers moments où Cameo peut exercer l’option de devenir propriétaire de l’Immeuble. L’un d’eux se situe en début d’année 2007 et la preuve révèle que c’est effectivement le moment où Cameo lève l’option (le 30 janvier 2007).

[ 52 ] Rien dans la preuve ne permet de soutenir qu’à cette date ou qu’au moment où 9139 refuse de donner une suite à la levée de l’option quelques jours plus tard (le 14 février 2007), Cameo ait entrepris une démarche pour revendre l’Immeuble à autrui. [ 53 ] Quand la juge écrit au paragraphe 36 de son jugement « rappelons que Cameo a manifesté […] son intention d’exercer la clause d’option le 30 janvier 2008 », aux fins de soutenir ses conclusions voulant que « Cameo tente de faire indirectement ce que la clause d’option lui interdit de faire directement » au moment de la levée de l’option alors que la clause « l’oblige à exercer ce droit pour son bénéfice, et non pour celui de tiers », elle commet une erreur manifeste et déterminante.

Elle prend appui sur un fait inexact, soit une levée de l’option située au 30 janvier 2008, alors que Cameo s’est manifestée en janvier 2007, un an plus tôt. L’erreur est évidente [5] et montrée du doigt [6] . [ 54 ] Selon la preuve, Cameo a exercé l’option à son bénéfice et non au bénéfice d’un tiers comme la juge l’a retenu. [ 55 ] Cela dit, que faire de l’admission de Cameo voulant qu’elle ait tout de même eu l’intention de revendre l’Immeuble après avoir exercé personnellement son option? [ 56 ] Prenant en compte le libellé de la clause d’option et l’

article 1212 C.c.Q . qui prévoit que « la restriction à l’exercice du droit de disposer d’un bien ne peut être stipulée que par donation ou testament », nous estimons que 9139 ne pouvait faire obstacle à une revente de l’Immeuble par Cameo. Aux termes de la clause d’option contenue au bail, Cameo ne pouvait céder son option à autrui, mais rien ne limitait l’exercice de ses droits de propriétaire de l’Immeuble une fois l’option levée et exercée. [ 57 ] Le motif pour lequel la juge a refusé la demande de passation de

titre est donc mal fondé. Le non-respect de l’exigence d’agir dans un délai raisonnable et l’absence de consignation du prix de vente [ 58 ] La juge commet d’autres erreurs qui la conduisent à affirmer que les conditions de diligence raisonnable et de consignation du prix de vente ne faisaient pas obstacle, en l’espèce, à la demande de passation de

titre : les notions de délai raisonnable et de prescription ont été associées l’une à l’autre, alors qu’elles se distinguent; la notion de souplesse dont traite la Cour dans l’arrêt Houlachi [7] a reçu une portée excessive, voire déraisonnable. Le délai raisonnable et la passation de

titre [ 59 ] La levée de l’option a lieu le 30 janvier 2007 et un refus catégorique de passer

titre est communiqué dès le 14 février 2007. À compter de cette date, le créancier de l’obligation de passer

titre (Cameo) est en mesure d’exercer des recours : il peut réclamer l’exécution en nature de l’obligation, des dommages-intérêts ou les deux. [ 60 ] Cameo choisit de réclamer des dommages-intérêts, plutôt que l’exécution en nature de l’obligation : elle ne réclame pas la propriété de l’Immeuble, mais plutôt la perte du gain dont elle dit être privée (le quantum réclamé représente la différence entre le prix qu’elle aurait dû payer pour acheter l’Immeuble et celui qu’elle aurait obtenu à la revente), alors qu’elle prévoyait le revendre et encaisser ce gain.

Le 27 novembre 2007, elle dépose une requête introductive d’instance contre 9139 en ce sens. [ 61 ] Plus de quatre années s’écoulent (depuis la date du refus de 9139 de passer

titre en février 2007) avant que Cameo ne recherche, pour la première fois, des conclusions en passation de

titre : l’amendement en ce sens est effectué le 18 avril 2011. [ 62 ] La juge estime que le choix de recours par Cameo en novembre 2007 n’emportait pas de renonciation implicite à réclamer l’exécution en nature de l’obligation (le transfert de la propriété) et que Cameo est toujours à l’intérieur d’un délai raisonnable pour ce faire.

Nous ne partageons pas ce point de vue, précisant d’ailleurs qu’il n’est pas sans intérêt de rappeler que Cameo a retiré sa demande de dommages-intérêts pour perte de gain à la revente lorsqu’elle a amendé ses procédures pour rechercher des conclusions en passation de titre. [ 63 ] L’idée qu’une période de plus de quatre années puisse constituer un délai raisonnable pour rechercher en justice une passation de

titre nous paraît inacceptable prenant en compte la fragilisation du droit de propriété et les risques d’iniquité qui en découlent. En l’espèce, par exemple, alors qu’aucune demande de passation de

titre n’était présentée, 9139 a investi des sommes d’argent importantes pour réparer et rénover l’Immeuble, ce qu’elle n’aurait pas fait si Cameo avait requis la passation de

titre en temps opportun (dans un délai raisonnable). [ 64 ] Aux paragraphes 96 à 98 de son jugement, la juge écrit : [96] Au surplus, tel que déjà décidé dans le présent dossier, à l’occasion de Requêtes que M. Stern et la HCBC présentaient pour obtenir une déclaration d’abus et un rejet préliminaire du recours à leur égard, le Tribunal s’est déjà prononcé sur la question de la prescription. [97] À cette occasion, le Tribunal a conclu que le recours en passation de

titre n’est pas prescrit. [98] En effet, le dépôt de la procédure initiale a eu pour effet d’interrompre la prescription. Cette interruption vaut également à l’égard de l’action en passation de titre, qui découle ici de la même source que le recours initial en dommages. [ 65 ] De ces paragraphes nous constatons que la juge associe délai raisonnable et prescription.

Or, ce faisant, elle commet une erreur révisable, car ces deux notions ne doivent pas être confondues. [ 66 ] En matière de passation de titre, la condition du geste concret et posé à l’intérieur d’un certain délai repose sur la nécessité pour les uns et les autres de savoir à quoi s’en tenir. Sans égard au délai de la prescription applicable à une réclamation en dommages-intérêts pour défaut de remplir une obligation de passer titre, ce délai de manifestation concrète d’une demande d’exécution en nature de l’obligation doit être raisonnable; il se calcule depuis le jour où l’autre

partie exprime et affirme son refus de passer

titre jusqu’au jour où

l’action en exécution en nature est instituée [8] : « le cocontractant qui refuse de s’exécuter doi[t] savoir rapidement s’il sera amené devant les tribunaux afin d’être forcé à acheter ou vendre un bien » [9] ; celui ou celle qui veut forcer l’exécution en nature de l’obligation d’acheter ou de vendre doit donc agir avec diligence raisonnable [10] . [ 67 ] En l’espèce, alors qu’une période de plus de quatre années s’était écoulée, la juge n’avait d’autre choix que de retenir que Cameo ne s’était pas manifestée à l’intérieur d’un délai raisonnable. L’arrêt Houlachi, la souplesse et la passation de

titre [ 68 ] S’il fut un temps où l’acheteur devait déposer en entier le prix de vente au tribunal sous peine de rejet de son action en passation de titre, un tel formalisme désuet et injustifié n’est plus de mise depuis de nombreuses années, car « le montant total du prix d’achat d’un immeuble ne doit pas nécessairement faire l’objet d’une consignation » pour assurer que l’acheteur soit « en mesure de respecter son obligation de payer le prix convenu » [11] . [ 69 ] En effet, si au moment où le tribunal est appelé à trancher le débat [12] le promettant- acheteur (en l’espèce 9139) démontre « son engagement et sa capacité de payer, l’absence de consignation préalable ne fera pas échec à la passation de

titre » [13] . [ 70 ] Lorsque le promettant-acheteur se décharge de ce fardeau de preuve, mais seulement dans un tel cas, le tribunal peut rendre une ordonnance de type Houlachi [14] , soit suspendre le transfert de propriété pour une courte période, de sorte que le promettant acheteur consigne le prix à payer. [ 71 ] Au fil des années, la Cour a ainsi reconnu que le critère était satisfait malgré une absence de consignation formelle du prix à payer lorsque, par exemple, la somme nécessaire avait été remise à un notaire [15] , qu’un chèque certifié par acte notarié en minute avait été émis [16] , que le financement nécessaire avait été obtenu auprès d’une institution financière réputée [17] , qu’une traite bancaire était détenue par un notaire [18] ou que l’interrogatoire d’un prêteur établissait que la somme requise était disponible inconditionnellement [19] . [ 72 ] En somme, comme l’écrit le juge Louis Crête de la Cour supérieure dans Carlyle Inc. c.

O’Reilly , s’il ne consigne pas, le promettant-acheteur qui veut forcer la passation de

titre doit démontrer avant et pendant le procès « son sérieux, sa bonne foi ainsi que la disponibilité réelle et non simplement virtuelle des fonds nécessaires à acquitter le prix d’achat » [20] . [Soulignement ajouté] [ 73 ] En l’espèce, aucune preuve ne démontre la capacité de Cameo de payer le prix de vente : il n’y a aucune preuve portant sur la situation financière de Cameo dans le dossier.

Les seuls éléments de santé financière que l’on trouve au dossier concernent des éléments d’actifs que possède une personne physique (Monsieur Cleman) intéressée à Cameo (« the sole owner of the company, the holding company that owns the company, that owns the company, that owns Cameo » [21] ), mais qui n’en est même pas l’un des actionnaires, et diverses entreprises dans lesquelles ce dernier semble détenir des intérêts. [ 74 ] Le dossier ne comporte aucun engagement formel de qui que ce soit à l’égard de Cameo (ni somme remise à un notaire, ni chèque certifié, ni preuve voulant que le financement nécessaire ait été obtenu auprès d’une institution financière réputée ou qu’il soit offert par une telle institution, ni témoignage d’un prêteur établissant que la somme requise est mise à la disposition de Cameo inconditionnellement). [ 75 ] Ayant bénéficié de nombreuses années pour rectifier la situation en première instance comme en appel, sachant que le respect de cette condition de consignation était un objet du débat, Cameo n’a jamais rien fait pour corriger le tir. [ 76 ] En de telles circonstances, il faut conclure qu’une autre des conditions requises pour passer

titre n’est pas remplie. Les dommages-intérêts [ 77 ] Puisque, dans certains cas, « le recours en dommages-intérêts demeure possible alors même que les conditions pour l’action en passation de

titre ne sont pas toutes réunies » [22] , examinons la question des dommages-intérêts réclamés malgré les conclusions qui précèdent. [ 78 ] Au moment du procès, aux termes de la mouture de la demande introductive d’instance pertinente (le cinquième amendement de celle-ci), les seuls dommages réclamés par Cameo consistaient en une perte alléguée en raison d’un trop-payé de loyers au fil des années à la suite d’une impossibilité de déménager dans de plus petits locaux qu’elle aurait occupé à moindres coûts.

Depuis avril 2014, Cameo avait abandonné toute réclamation pour le gain dont elle aurait été privée (pour la différence entre le prix à payer et le prix de revente qu’elle aurait pu obtenir pour l’immeuble). [ 79 ] La Cour doit faire preuve de retenue à l’égard des conclusions d’un juge de première instance relatives à l’évaluation des dommages : [9] Il est établi qu’une Cour d’appel doit s’abstenir d’intervenir et de modifier le quantum des dommages-intérêts déterminé par le juge d’instance « pour le simple motif qu’elle aurait accordé un montant différent si elle avait siégé en première instance ». [10] Pour justifier une intervention [...] la Cour doit être convaincue que le juge du procès « a appliqué un principe de droit erroné ou que la somme accordée constitue une indemnisation manifestement incorrecte du préjudice subi ». [23] [ 80 ] Les dommages accordés au promettant-acheteur correspondent généralement à « la différence entre la valeur marchande du bien et le prix de la promesse, ou encore au profit qu’il aurait été certain de réaliser par sa revente ou son exploitation commerciale » [24] .

À cela s’ajoutent selon le cas, par exemple, des pertes de revenus locatifs [25] , des pertes de profits relatifs à l’exploitation d’un

commerce [26] ou encore pour le remboursement de frais de conservation d’un immeuble [27] . [ 81 ] Aux termes de l’

article 1611 du Code civil du Québec , « [l]es dommages et intérêts dus au créancier compensent la perte qu’il subit et le gain dont il est privé. » Ils cherchent à « replacer le créancier dans la situation où il aurait été si le contrat avait été bien exécuté » [28] .

Le fardeau de prouver les dommages réclamés par prépondérance de preuve repose sur celui qui les réclame (en l’espèce Cameo) ( art. 2803 C.c.Q .). [ 82 ] Pour être indemnisable, le préjudice doit être licite, certain ( art. 1611 C.c.Q .), direct ( art. 1607 C.c.Q .) et raisonnablement prévisible au moment où l’obligation est contractée ( art. 1613 C.c.Q .). Le préjudice sera certain s’il s’est déjà produit ou s’il est fortement probable qu’il se produira [29] ; il sera direct s’il constitue une suite immédiate de l’inexécution [30] . [ 83 ] Évidemment, l’évaluation du préjudice n’est pas toujours simple.

Toutefois, « [l]es difficultés ou le défi que présente l’exercice d’évaluation ne justifient pas la mise à l’écart de l’idéal à atteindre, soit la restitution intégrale. » [31] . À ce propos, « lorsque la faute est établie et qu’elle est la cause de dommages, le juge doit rechercher dans la preuve la démonstration probable du montant du préjudice financier subi » [32] .

Ainsi, il y a lieu de « distinguer entre l’incertitude du dommage en elle-même et celle découlant de la difficulté qu’il y a à le mesurer exactement […]. » [33] [ 84 ] Au moment du procès, Cameo ne réclamait plus pour un gain dont elle aurait été privée.

Conséquemment, la juge ne pouvait rien accorder à ce titre. [ 85 ] La seule chose que Cameo réclamait consistait en une perte alléguée de possibilité d’économies de loyer : n’étant pas devenue propriétaire de l’Immeuble, elle n’avait pu le louer ou le vendre à un tiers, ce qui lui aurait permis de déménager ses opérations dans de plus petits locaux occupés à moindres coûts. Prenant en compte la preuve administrée devant elle, la juge a conclu que cette réclamation était trop approximative et hypothétique pour qu’elle puisse y faire droit.

La juge a estimé que Cameo ne s’était pas déchargée de son fardeau de prouver l’existence des dommages réclamés – son jugement ne se limite pas simplement à énoncer une difficulté de les évaluer, alors qu’ils seraient par ailleurs certains et prouvés.

En somme, bien qu’il ait été possible pour la juge, eu égard aux conclusions factuelles qu’elle retenait, d’accorder des dommages-intérêts, celle-ci a refusé de le faire, car Cameo n’avait pas rencontré son fardeau de les prouver. [ 86 ] Dans ce contexte, Cameo ne convainc pas que la juge commet une erreur manifeste et déterminante susceptible de permettre une intervention en appel.

Nous rappelons que la preuve établit que Cameo a occupé la totalité de la surface de l’Immeuble pendant toute la durée du bail et qu’elle ne comporte aucune donnée réelle et concrète de possibilités de déménager ailleurs à moindres coûts et tout en continuant l’exploitation de l’entreprise. Les honoraires extrajudiciaires [ 87 ] L’abus d’ester en justice « doit être analysé en fonction des circonstances propres à chaque situation, le juge d’instance bénéficiant à cet égard d’une large discrétion dans l’appréciation d’une conduite qui s’avère déraisonnable.

Il est d’ailleurs bien établi qu’une cour d’appel doit faire preuve de réserve à l’égard d’un jugement qui se prononce sur ces matières » [34] . [ 88 ] Cameo prend appui sur le jugement interlocutoire rendu par le juge Denis Jacques où ce dernier réfère « au maintien abusif » d’une requête en disqualification d’avocat, ce qui a provoqué une remise du procès, alors que 9139 a tenté d’obtenir une permission d’appeler de ce jugement. [ 89 ] Il est vrai que la lecture du jugement du juge Jacques porte à croire à l’existence d’un abus, mais force est de constater, comme le fait le juge Morissette de la Cour à qui la permission d’appeler a été présentée, que la question soulevée (celle de l’application de l’arrêt MacDonald [35] aux avocats qui exercent en société nominale) n’avait jamais été abordée par la jurisprudence de la Cour [36] . [ 90 ] Dans ce contexte, la juge ne commet pas d’erreur manifeste et déterminante ou elle n’exerce pas son pouvoir discrétionnaire de façon déraisonnable lorsqu’elle conclut qu’il n’y a pas lieu d’octroyer des dommages extrajudiciaires.

Les dépens payables aux Stern [ 91 ] Aux termes des dispositions de l’ ancien Code de procédure civile [37] (applicable en l’espèce), une

partie qui se désiste de son acte de procédure contre une autre

partie doit payer à celle-ci les frais occasionnés par la demande; ces frais sont adjugés par le greffier sur inscription de la

partie qui y a droit [38] . [ 92 ] Un acte de procédure unilatéral qui met fin à une instance à l’égard d’une partie, par lequel un demandeur abandonne ses procédures contre elle ou qui emporte cet effet, constitue un tel désistement [39] . [ 93 ] En l’espèce, Cameo a produit un acte de procédure le 25 avril 2014 qui a eu pour effet de mettre fin aux procédures qu’elle avait entreprises contre les frères Stern lors d’un amendement effectué le 9 janvier 2012. [ 94 ] La juge n’a commis aucune erreur révisable à cet égard.

La conclusion [ 95 ] Bien que pour des motifs différents de ceux retenus par la juge, il y a lieu de confirmer l’ensemble du dispositif du jugement rendu en première instance et de rejeter l’appel.

POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 96 ] REJETTE l’appel avec frais de justice. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A. Me Stephen A. Simmons Greenspoon Bellemare Pour la

partie demanderesse Me Benoît Larose Les services juridiques Aquilam enr. Pour la

partie défenderesse Date d’audience : 28 février 2018