2021 QCCA 1550, 2021 QCCA 1550

Trudel c. R. 2021 QCCA 1550 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-006975-195 (405-01-035502-169) DATE : 22 octobre 2021 FORMATION : LES HONORABLES JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. ROBERT TRUDEL APPELANT – accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT MISE EN GARDE : Ordonnance limitant la publication – infractions d’ordre sexuel : Il est interdit de publier ou diffuser de quelque façon que ce soit tout renseignement qui permettrait d’établir l’identité de la victime ou d’un témoin (

article 486.4(1) C.cr .). [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre une déclaration de culpabilité d’agression sexuelle prononcée par la Cour du Québec, district de Drummond, (honorable Gilles Lafrenière), le 4 mai 2018 [1] . [ 2 ] Pour les motifs du juge Schrager, auxquels souscrit la juge Hogue, ainsi que pour les motifs du juge Levesque, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] ANNULE la déclaration de culpabilité prononcée le 4 mai 2018 par la Cour du Québec; [ 5 ] ORDONNE la tenue d’un nouveau procès. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A.

Me Réginal Victorin Pour l’appelant Me Julien Fitzgerald Me Marie-Audrai Joset Directeur des poursuites criminelles et pénales Pour l’intimée Date d’audience : 22 février 2021 Mise en délibéré : 17 mai 2021

MOTIFS DU JUGE LEVESQUE [ 6 ] L’appelant se pourvoit contre une déclaration de culpabilité d’agression sexuelle prononcée par la Cour du Québec, district de Drummond, (honorable Gilles Lafrenière), le 4 mai 2018. [ 7 ] L’appelant fait essentiellement reproche au juge de première instance de n’avoir « pas évalué tous les témoignages avec les mêmes paramètres » [2] .

Il lui appartenait donc de démontrer de façon convaincante que le juge du procès a appliqué des standards différents dans l’appréciation de la crédibilité de la plaignante et celle de l’appelant [3] . [ 8 ] La Cour a cru opportun à l’audience [4] , et en considérant l’ensemble de la preuve qui se résumait aux seuls témoignages de la plaignante et de l’appelant, de demander aux parties de répondre aux trois questions suivantes : Question 1 : Le juge du procès a-t-il permis que soit présentée une preuve de propension inadmissible à l’endroit de l’accusé? Question 2 : Si oui, cela a-t-il rendu le procès inéquitable?

Question 3 : Si oui, que doit faire la Cour d’appel pour remédier à la situation? [ 9 ] Je propose, pour les motifs qui suivent, de reconnaître qu’une preuve illégale de propension a été admise par le premier juge sans avoir préalablement déterminé la valeur probante de cette preuve par rapport à son effet préjudiciable et sans en avoir déterminé l’usage limité qui aurait pu en être fait. Cette erreur de droit a rendu le procès inéquitable. Le seul remède approprié dans les circonstances est une ordonnance d’un nouveau procès.

Les circonstances de l’affaire [ 10 ] L’appelant a été accusé d’avoir agressé sexuellement J.D. (1994-[...]) le 12 avril 2016. Il a été aussi accusé d’inceste, mais il en a été acquitté. [ 11 ] La preuve administrée au procès tient aux seuls témoignages de la plaignante et de l’appelant qui nie catégoriquement les actes qui lui sont reprochés. [ 12 ] Le témoignage de la plaignante expose plusieurs évènements qui se seraient déroulés longtemps avant le 12 avril 2016.

Les faits qu’elle raconte tendent à démontrer que la conduite indigne de l’appelant dans le passé le rend plus susceptible d’avoir commis l’agression sexuelle que lui reproche l’accusation. [ 13 ] Ainsi, la plaignante raconte qu’elle a rencontré l’appelant pour la première fois alors qu’elle était âgée de sept ans. À cette occasion, en 2001, l’appelant et son ami Benoît lui auraient fait des attouchements sur les cuisses, le ventre « puis tout le kit, mais pas le vagin… ».

Aucune accusation n’a été portée contre l’appelant en regard de ces faits. [ 14 ] Ce n’est, selon elle, que plusieurs années plus tard, alors qu’elle avait 14 ou 15 ans, en 2009, que les contacts entre elle et l’appelant se font plus fréquents. [ 15 ] À l’été 2015, alors qu’elle était enceinte de son deuxième enfant, l’appelant a pu vivre chez la plaignante [5] . [ 16 ] Tout au long de son témoignage, la plaignante raconte plusieurs comportements, propos et attitudes de l’appelant, qui se seraient échelonnés sur une longue période précédant l’agression du 12 avril 2016. [ 17 ] Elle détaille ainsi le fait qu’en mai 2015, alors qu’elle était en présence de son conjoint, elle exhibe à l’appelant une photo d’elle- même qu’elle avait publiée sur les réseaux sociaux : […] Une journée, quand que mon père est venu nous rendre visite, moi puis Jo..., on était assis sur le sofa, je lui ai montré à mon père la photo, j’étais impressionnée de tous les j’aime puis des commentaires qu’on m’avait laissés, j’étais impressionnée, j’étais contente, « Aie!

J’ai tant de j’aime, t’sais ». Puis mon père, il a fait : « Ayoye! C’est une bombe sexuelle, hein, ma fille, j’y ferais pas mal ». Puis là, ben, à ce moment-là, moi puis Jo... on s’est comme regardé : c’est donc ben bizarre qu’un père dise ça à sa fille. T’sais, dans le fond, on dit pas ça à sa fille, me semble, une bombe sexuelle, là. [6] [ 18 ] Elle raconte que, peu de temps après : […] puis mon père m’a fait une surprise, il est arrivé chez moi, il a cogné une fois, il a ouvert la porte, puis il nous a surpris, moi et Jo..., en train d’avoir une relation sexuelle.

Fait qu’à ce moment-là, ben, j’étais pas mal mal à l’aise pour être honnête avec vous, là, puis je suis sortie de la chambre, puis il m’a dit : « Ah! Il n’y a pas de stress, là, t’sais, c’est normal de te voir toute nue, puis il n’y a pas de stress là ». Pour lui, c’était normal que j’avais des relations, puis me voir toute nue, ben, c’était très normal, là. Fait que j’étais pas mal mal aisée à ce moment-là. [7] [ 19 ] Un autre évènement se serait produit lorsqu’elle était enceinte de son fils X :

Quand j’étais enceinte de mon fils, là, X. Q. O.K. Puis savez-vous c’était dans quelles circonstances qu’il vous donnait ça? R. À chaque fois que j’allais me coucher le soir. Q. O.K. Vous parlez également de… de becs sur le bord de la bouche? R. Oui. Q. Ça, ça se passait comment? R. Ben, dans le fond, il me donnait un bisou sur la bedaine, après ça, il me donnait un bec sur le bord de la bouche, puis il me donnait un câlin. Mais il serrait fort fort fort, là. Q. Et puis, vous… comment vous vous sentiez par rapport à ça? Comment vous perceviez ça? R.

Ben, comme s’il était mon chum, j’étais mal à l’aise vraiment beaucoup, mais j’en n’ai jamais vraiment parlé, là. [8] [ 20 ] Pendant la période des fêtes, en 2015, l’appelant lui aurait fait état de ses besoins sexuels : […] Puis Y, il est parti se coucher puis, moi, j’étais assise sur une chaise, puis mon père s’est mis les deux (2) mains sur mes cuisses puis il m’a dit : « Ah! Je suis tellement désolé de ne pas avoir été plus là quand t’étais petite, ta mère m’a tout le temps mis des bâtons dans les roues, puis bla bla bla ». Puis après ça, il m’a dit : « Je lui avais fait une fille ».

Là, il dit : « Ça fait longtemps que j’ai pas eu de relation sexuelle , il dit, je lui avais fait une fille. Je suis pas fait en bois, là, t’sais, je suis vivant moi aussi » Q. Puis il était comment quand il vous disait ça? R. Ben, il pleurait, là, il était vraiment stressé, avait pas mal de peine à ce moment-là. [9] [Soulignements ajoutés] [ 21 ] La poursuite a ensuite produit des échanges qui ont eu cours entre la plaignante et l’appelant dans les mois qui ont précédé l’évènement du 12 avril 2016 sur la plateforme Messenger.

La plaignante voulait confronter l’appelant avec ce qui lui apparaissait comme étant une « obsession à son endroit ». Elle était d’avis que celui-ci ne l’aimait pas de la bonne façon. L’appelant lui répond alors : « Il y a un peu de ça et quand j’essaie de rencontrer quelqu’un, on dirait qu’il faut qu’elle te ressemble, sinon ça clique pas et ça date pas d’aujourd’hui, ça » [10] . La plaignante lui dit ne pas pouvoir être sa blonde, vu qu’il est son père et il écrit : « il me faut des preuves que je suis ton père pour que ça arrête » [11] .

La plaignante lui demande : « C’est quoi les sentiments que t’as envers moi? Tu aimerais que je sois ta blonde ? ». L’appelant écrit « Je te connais et je ne te connais pas en même temps, quel beau gâchis » et répond finalement « père et fille » [12] . [ 22 ] En mars 2016, l’appelant est évincé de son logement et retourne vivre chez la plaignante [13] .

La plaignante témoigne demeurer mal à l’aise avec ses touchers [14] . [ 23 ] La plaignante a reconnu qu’au moment des évènements, le 12 avril 2016, elle était dépressive et sous médication d’antidépresseurs qui étaient contre-indiqués à l’usage de la drogue et des boissons alcooliques.

Elle reconnaît aussi que son père voulait l’aider et que malgré ce qu’elle considérait comme une obsession, elle n’en avait pas peur [15] . [ 24 ] Le 12 avril 2016, la plaignante est déprimée et l’appelant offre de fumer du cannabis [16] . [ 25 ] Selon elle, ils fument trois ou quatre joints, ensuite elle se sent étourdie et s’étend sur son lit. L’appelant s’assoit à côté d’elle, lui flatte la cuisse et le vagin par-dessus les vêtements [17] . Au moment où il lui enlève ses pantalons, la plaignante a « comme un déclic » et se lève. L’appelant lui dit « relaxe » et il enlève ses boxers.

Il la prend par les mains, la pousse dans le lit et la pénètre [18] . La plaignante a alors « un gros déclic », le repousse avec ses jambes et s’enferme dans la salle de bain [19] . Elle ajoute que l’appelant lui dit à travers la porte : «Si tu parles, ben, ça va mal aller » [20] . [ 26 ] Toujours selon la plaignante, l’appelant ne se rend pas au travail les jours suivants [21] . À un moment, la plaignante le confronte et l’appelant admet vouloir se marier et avoir des enfants avec elle [22] .

Le matin où l’appelant retourne travailler, la plaignante reçoit la visite de sa grand-mère [23] et décide de porter plainte le 20 avril 2016 [24] . [ 27 ] L’appelant a été condamné le 19 décembre 2018 à une peine d’emprisonnement de 30 mois. Notre Cour a accueilli sa demande de prolongation du délai d’appel sur la culpabilité le 8 avril 2019 [25] et il a recouvré sa liberté en attendant la conclusion de son appel au mois de juillet 2019.

Le jugement entrepris [ 28 ] Lorsqu’il expose les faits mis en preuve devant lui, le juge note entre autres que [26] : [6] Conséquemment, elle ne le revoit que rarement, sauf à partir de février 2015, où le nombre et la fréquence de leurs rencontres augmentent. À ce moment, elle vit à Drummondville et l'accusé à Montréal, mais à la suite de la perte de son emploi, l'accusé emménage temporairement chez elle. [7] Durant cette courte période de cohabitation, elle constate que l'accusé agit curieusement à son endroit. Elle témoigne être d'abord,

surprise par la nature de ses remarques. Entre autres, lorsqu'un ami met une photo d'elle sur Internet, il déclare : « C'est une bombe sexuelle ma fille; j'y ferais pas mal» et, à un autre moment, lorsqu'il arrive chez elle à l'improviste et la surprend au cours d'une relation sexuelle, il dit : « Y'a pas de stress, c'est normal de voir sa fille nue». Par la suite, elle est étonnée de ses comportements intimistes, possessifs et amoureux. […] [9] En septembre 2015, elle accouche d'un deuxième enfant et se rend chez sa mère pour bénéficier de son aide.

L'accusé tolère alors mal son absence prolongée et lui manifeste son impatience avec grossièreté. [10] Durant la période des Fêtes 2015, l'accusé et elle sont au salon et discutent. Soudainement, il lui déclare qu'il n'a pas eu de relation sexuelle depuis longtemps et qu'il serait prêt à violer quelqu'un .

Elle n'en fait pas d'histoire, bien que toujours interloquée par ses remarques et agissements. [11] Quelques semaines plus tard, l'accusé se trouve un logement à proximité de chez elle et continue de la fréquenter sur une base quotidienne, et puisque le comportement de l'accusé s'intensifie à son égard, elle lui manifeste son inquiétude par le biais de la messagerie électronique « Messenger ». En voici quelques extraits: 2016-02-09 Robert Trudel faut j arrettte d aller chez to 2016-02-09 J. D. Pk 2016-02-09 Robert Trudel avant qu'on dise que je suis dependant affectif 2016-02-09 J. D.

Rendu la c'est grave papa tu ne peut pas juste vivre pcq je suis la 2016-02-09 Robert Trudel C est se que je te dit 2016-02-06 J. D. Mais y a pas juste Sa avoue le 2017-02-06 Robert Trudel quesque toi tu pense quil y ad autre 2016-02-09 J. D. Tu m'aime mais pas de la bonne façon 2017-02-09 Robert Trudel il y a un peu de sa et quand j essait de rencontrer quelqu'un on dirais quil faut quel te ressemble sinon sa clic pas et sa datte pas d aujourdhui sa 2016-02-09 J. D.

Je le sais je le ressens 2016-02-09 Robert Trudel me leve le matin c est J.D. a job c est J.D. avant d aller faire dodo c est J.D. faut sa arrette un moment donner 2016-02-09 J. D. Ta une obsession sur moi papa et le seul moyen de t'en guérir c'est aller consulter pour ton bien 2016-02-06 Robert Trudel quesqui se passe cest mes petit loup je les auraits elevé comme si sa auraits étét toi que j eleve 2016-02-09 J. D.

J'ai de besoin d'un père j'ai déjà un chum qui est le père de mais enfants Y et X faut que tu aie consulter papa 2016-02-06 Robert Trudel et quand je voie yan jouer au ps4 au lieux d aller travailler donné exemple a c est enfants et moi qui se lève a tout les matin en espérant donner exemple et que toi tu 1 aime parce que tu veux pas être seul et quil reste a tes coté je me dit quesque sa donne moid aller travailler j ai juste a m acheter un ps4 et faire comme lui 2016-02-17 J. D.

Tu veut déménager ou ton bail fini par tu suite 2016-02-17 Robert Trudel le 30 juin sauf je veux plus payer pour rien et rester seul ici je meurt d’ennuit 2016-02-17 J. D. Tu va mourir de nuie partout 2016-02-17 Robert Trudel pas chez toi loll je te niese sa serais trop beau bye bonne nujit stune joke [12] En mars 2016, l’accusé est évincé de son logement et revient vivre temporairement chez elle.

Encore une fois, elle est mal à l’aise face au comportement de l’accusé, qui semble la considérer comme sa conjointe. [13] Le 12 avril 2016, elle se sent d’humeur dépressive et l’accusé lui offre de fumer du cannabis pour qu’elle se sente mieux. Elle accepte et l’accusé se rend chercher le cannabis chez des amis, alors que pendant ce temps, elle s’affaire à coucher ses deux enfants. À son retour, l’accusé et elle se rendent à sa chambre pour fumer trois ou quatre joints. Peu après, elle se sent étourdie et s’étend sur le lit.

Aussitôt, l’accusé se place près d’elle et commence à lui caresser la jambe par-dessus son jogging, puis remonte jusqu’à son entrejambe. Elle sursaute et se lève rapidement. Aussitôt, l’accusé se relève, lui abaisse brusquement son jogging, la saisit par les bras et la pousse

sur le lit, d’où il la pénètre. Elle le repousse et se réfugie à la salle de bain.

Après plusieurs minutes d’attente, et entendant l’un de ses enfants pleurer, elle agrippe rapidement son téléphone cellulaire et se rend à la chambre de son enfant. [14] Au cours des jours suivants, l’accusé ne se rend pas à son travail et pour éviter d’être seule au logement avec lui, elle demande constamment à ses amies de venir lui rendre visite. [15] Quelques jours plus tard, elle se confie à sa grand-mère quant à l’agression et celle-ci l’incite à porter plainte auprès des policiers. [16] L’accusé témoigne substantiellement au même effet que la victime, si ce n’est que pour nier tout geste à caractère sexuel commis à son égard.

Plus particulièrement, il nie faire preuve d’une obsession à son égard, conteste l’avoir traité comme sa conjointe et affirme n’avoir jamais commis une agression sexuelle à son endroit. Aussi, et à l’aide de son relevé de paye et de sa fiche d’employé, il affirme avoir été à son travailles jours suivant l’agression alléguée. [Soulignement ajouté] [ 29 ] Et, lorsqu’il procède à son analyse de la preuve, le juge écrit [27] : [19] L'accusé témoigne avec assurance et avec un souvenir assez précis des événements et plus particulièrement de la journée du 12 avril 2016.

Cependant, en contre-interrogatoire, il perd complètement son assurance et affirme qu'il ne se souvient plus de cette journée. [20] Ce changement drastique en cours de témoignage porte directement atteinte à la fiabilité de son récit et conséquemment, le Tribunal ne le croit pas, lorsqu'il nie avoir agressé sexuellement la victime le 12 avril 2016. [21] Par ailleurs, sa crédibilité est aussi affectée, lorsqu'il témoigne ne faire preuve d'aucune obsession à l'égard de la victime. Il minimise ses propos en indiquant qu'il référait au fait qu'il n'était pas présent pour elle et souhaitait récupérer le temps perdu.

Or, le Tribunal retient des propos échangés sur « Messenger », qu'il avait une véritable obsession envers la victime. Il n'est pas plus crédible, lorsqu'il tente d'expliquer que c’est par inadvertance, qu’il touche à ses lèvres en se rendant le soir à sa chambre pour lui souhaiter une belle nuit. [22] Par ailleurs, le dépôt de son relevé de paye et de sa fiche d'employé, bien que tendant à contredire le témoignage de la victime quant à sa présence au logement dans les jours suivant l'agression alléguée, ne suffit pas à soulever un doute raisonnable, quant à la commission de cette infraction.

Il s'agit d'un élément subséquent et périphérique à l'agression et à l'égard duquel la victime mentionne elle-même être incertaine. Ce fut d'ailleurs la seule

partie de son témoignage où elle a fait preuve d'incertitude. [23] En effet, la victime témoigne avec précision et cohérence. Elle répond spontanément aux questions qui lui sont posées, sans jamais se contredire. Elle a le souci de bien informer le Tribunal et de ne pas l'induire en erreur. D'ailleurs, elle n'hésite pas à faire état de son incertitude sur les événements qui ont suivi l'agression du 12 avril 2016.

Ce manque de précision sur ce seul élément ne porte pas atteinte à sa crédibilité, ni à la fiabilité de son témoignage. [24] Le Tribunal croit la victime lorsqu'elle allègue avoir été agressée sexuellement par l'accusé et conclut que la poursuite s'est déchargée de son fardeau de prouver, hors de tout doute raisonnable, l'infraction d'agression sexuelle.

L’analyse 1 : Le juge du procès a-t-il permis que soit présentée une preuve de propension inadmissible à l’endroit de l’accusé? [ 30 ] Le juge de première instance a reconnu, des faits rapportés par la plaignante, que l’appelant avait eu des comportements intimistes, possessifs et amoureux, et que la preuve relative à leurs échanges sur le site Messenger établissait qu’il avait alors une véritable obsession envers la plaignante.

Tout cela, aux yeux du juge, affecte sa crédibilité à un point tel qu’il ne peut croire sa version relative à l’évènement du 12 avril 2016 [28] . [ 31 ] L’appelant fait valoir que le premier juge a toléré que soient mis en preuve plusieurs évènements antérieurs et postérieurs à l’infraction reprochée qui n’avaient pas de lien factuel ni temporel avec les faits en litige. [ 32 ] Il est d’avis que ces éléments de la preuve étaient inadmissibles à son endroit puisqu’ils constituent une preuve de propension et qu’ils n’avaient d’autre objet que de démontrer que l’appelant était, de ces faits, plus susceptible d’avoir commis l’infraction reprochée. [ 33 ] L’intimée admet que l’évènement portant sur les attouchements sexuels à l’âge de sept ou dix ans n’aurait pas dû être mis en preuve, mais soutient qu’il s’agit d’une erreur de droit pour laquelle il faut appliquer la disposition réparatrice puisqu’elle n’a causé aucun tort important. [ 34 ] En ce qui a trait aux autres évènements antérieurs au 12 avril 2016 présentés en preuve, l’intimée est d’avis qu’il s’agit d’une preuve pertinente et ayant une valeur probante certaine, qui permet d’établir l’infraction reprochée.

Cette preuve permet également selon elle d’établir l’état d’esprit de l’accusé vis-à-vis la plaignante puisque les évènements sont survenus sur une période de 14 mois avant la commission de l’agression présumée.

Pris dans leur ensemble, ces évènements rendent plus vraisemblable la survenance de l’agression [29] : En effet, il tombe sous le sens que, si l’appelant éprouve des sentiments amoureux ou une attirance sexuelle inavouée pour la plaignante, il est plus probable qu’il ait commis des gestes sexuels à son endroit. [ 35 ] Elle ajoute que le fait que la preuve de l’état d’esprit coïncide avec une preuve de mauvaise conduite ne doit pas automatiquement mener à son exclusion puisque cela aurait pour effet de limiter la preuve de la poursuite au cadre immédiat de

l’infraction. [ 36 ] La Cour suprême a clairement établi, dans l’arrêt Hand y [30] , la règle selon laquelle la preuve de propension doit être exclue. Le juge Binnie y écrit particulièrement : 115. […] Il faut prendre garde de trop ouvrir la porte à l’admission de la preuve de propension ou, comme on le dit parfois, de permettre qu’elle ait une trop grande incidence sur la preuve que le ministère public doit présenter (Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit ., § 11.26).

La crédibilité est une question omniprésente dans la plupart des procès, qui, dans sa portée la plus étendue, peut équivaloir à une décision sur la culpabilité ou l’innocence. 116. Tout ce qui ternit la moralité de l’accusé peut accessoirement accroître la crédibilité du plaignant.

Décider que la « question soulevée » porte sur la crédibilité risque, à moins qu’on en limite la portée, de donner lieu à l’admission de rien de plus qu’une preuve de prédisposition générale (« mauvaise personnalité »). [31] [ 37 ] Notre Cour rappelle dans l’arrêt Drouin que : [57] La preuve d’une conduite indigne de l’accusé est généralement inadmissible lorsqu’elle a pour seul but de démontrer la propension de ce dernier à commettre l’infraction qui lui est reprochée.

Elle peut néanmoins être admise « (1) si elle a rapport à une autre question litigieuse que la propension ou la moralité, et (2) si sa valeur probante l'emporte sur son effet préjudiciable » [32] . [ 38 ] Le jugement entrepris ne traite aucunement de la valeur probante et de l’effet préjudiciable des éléments de preuve relatifs au comportement antérieur de l’appelant.

L’intimée reconnaît que la mise en preuve de ces évènements avait pour objectif de démontrer que l’appelant avait des sentiments amoureux ou une attirance sexuelle inavouée envers la plaignante et donc, qu’il était plus probable qu’il ait commis l’infraction reprochée. [ 39 ] Rien dans le jugement ne permet de croire que le juge ne s’est pas laissé influencer par cette preuve illégale.

Bien au contraire, il a utilisé ce qu’il décrit comme des comportements intimistes, possessifs et amoureux, même obsessifs, pour éradiquer la crédibilité de l’appelant. [ 40 ] Dans tout procès, seuls les faits pertinents à une question en litige sont admissibles en preuve. La question de la pertinence d’une preuve doit être tranchée au début du procès.

Une preuve ou un élément de ceux-ci sera pertinent lorsqu’il « tend le moindrement à établir un fait en litige » [33] . [ 41 ] Toutefois, un élément de preuve admissible doit cependant être écarté lorsqu’il est soumis à une règle d’exclusion [34] . [ 42 ] Mon collègue, le juge Schrager, est d’avis que les éléments de preuve plus ou moins lointains de l’acte reproché du 12 avril 2016 pourraient servir de preuve circonstancielle relative au mobile ou encore à l’état d’esprit de l’appelant au moment du crime.

Je ne peux le suivre sur cette voie. [ 43 ] Les auteurs Martin Vauclair et Tristan Desjardins [35] sont d’avis que l’admissibilité d’une preuve de conduite indigne est stricte et elle ne doit surtout pas devenir un élément qui affecte la crédibilité de l’appelant : 40.59 L’admissibilité d’une preuve de conduite indigne est stricte. La preuve qui la reflète doit être par ailleurs admissible et donc pertinente à l’accusation pour comprendre la narration des faits reliés à celle-ci.

La preuve purement narrative qui comporte des éléments de conduite indigne comporte néanmoins un risque élevé de préjudice et le juge doit faire preuve d’une prudence particulière et l’admettre uniquement si elle est nécessaire pour compléter le récit des événements. Elle ne devra pas être utilisée à d’autres fins. […] [ 44 ] Je souscris entièrement à ces propos. [ 45 ] Je crois aussi bon de rappeler qu’il n’était pas question, dans l’affaire sous étude, d’une défense de croyance sincère mais erronée au consentement communiqué par la plaignante.

L’appelant nie simplement et catégoriquement l’acte qu’on lui reproche. Son état d’esprit, qui aurait pu être utile à l’appréciation de la mens rea [36] , si ce moyen de défense avait été soulevé, ne peut être d’une quelconque utilité dans le contexte de l’affaire.

La poursuite devait démontrer hors de tout doute raisonnable que l’appelant avait l’intention requise au moment de l’évènement, c’est-à-dire la volonté d’agir comme il l’a fait pour atteindre le but recherché, une gratification de nature sexuelle. [ 46 ] Je suis aussi d’avis que, dans le cas sous étude, la poursuite n’avait pas à faire la preuve d’un mobile et que cela n’avait aucune utilité puisque la gratification sexuelle recherchée s’infère naturellement de l’acte posé. [ 47 ] J’en arrive donc à conclure que le juge a commis une erreur de droit en permettant la preuve des comportements de l’accusé, antérieurs et postérieurs au 12 avril 2016, dans le seul but d’établir qu’il était de ces faits plus susceptible d’avoir commis l’agression sexuelle qu’on lui reprochait. 2 : L’erreur du juge a-t-elle rendu le procès inéquitable? [ 48 ] Je retiens qu’il n’y eut aucun débat relativement à l’admissibilité de cette preuve non plus qu’à son utilisation précise.

Notre Cour rappelle le principe applicable à la situation dans l’arrêt J.B. c. R . [37] : [8] En somme, cette preuve a servi à établir la propension de l’appelant (son attirance sexuelle) et à rehausser la crédibilité de certains témoins, en plus de faire dévier le procès des questions véritablement en litige, un préjudice qui ne peut être nié. Il revenait à la poursuivante de cerner la question soulevée par le litige à laquelle se rapportait la preuve de conduite indigne et elle ne l’a pas fait.

La juge non plus, alors que c’était pourtant son rôle. [9] […] Si la poursuite voulait présenter une telle preuve, elle devait demander à la juge d’en déterminer l’admissibilité

(puisqu’elle est présumée inadmissible (R. c. Handy, 2002 CSC 56 , [2002] 2 R.C.S. 908), en évaluer la valeur probante paropposition au préjudice (R. c. B. (L.) (1997), (ON CA), 116 C.C.C. (3d) 481 (C.A. Ont.)), en trancher la pertinence eten circonscrire la portée. En l’espèce, l’utilisation de cette preuve était contraire aux règles établies par la jurisprudence. [49] Les motifs du juge relativement à la conclusion sur la culpabilité de l’appelant font nettement référence à une preuve depropension ou à une conduite indigne. Cette preuve a fait

partie du processus décisionnel du juge.

Cette preuve n’était ni pertinente, nimatérielle, ni probante à l’égard des véritables questions en litige[38]. [50] D’abord, le juge a tenu pour avéré le fait que l’appelant aurait dit : « C’est une bombe sexuelle ma fille; j’y ferais pas mal »[39],« Y’a pas de stress, c’est normal de voir sa fille nue »[40], « qu’il n’a pas eu de relation sexuelle depuis longtemps et qu’il serait prêt àvioler quelqu’un »[41] . [51] À ce sujet, selon le témoignage de la plaignante, l’appelant aurait plutôt dit : « Ça fait longtemps que je n’ai pas eu de relationssexuelles, […], je ne suis pas fait en bois là, t’sais, je suis vivant moi aussi »[42]. [52] Il a aussi retenu le fait que l’appelant aurait embrassé la plaignante sur la bouche.

À cet effet, le juge utilise le terme « parfois »pour parler de la fréquence de cet incident. Pourtant, selon le témoignage de la plaignante cela s’est produit une seule fois et elle précisequ’elle était « un peu zombie »[43]. [53] La preuve de propension ou de conduite indigne[44] s’est clairement invitée dans le raisonnement du juge. Il retient deuxéléments de preuve qui ont affecté la crédibilité de l’appelant de façon négative. L’un d’entre eux est l’échange de messages textes via« Messenger ». [54] Le juge tire plusieurs conclusions à l’égard de ces discussions.

Selon lui, l’appelant est obsédé par la plaignante. Au surplus, ilestime que le fait qu’il le conteste a pour effet de miner sa crédibilité[45]. Concrètement, le juge utilise la preuve de propension pourdémontrer que l’appelant n’est pas crédible lorsqu’il nie tout geste à caractère sexuel commis à l’égard de la plaignante, incluantl’agression sexuelle.

Il considère que les messages échangés sur l’application « Messenger » traduisent une obsession de l’appelantenvers elle. [55] Je conclus, à la lumière de ce qui précède, qu’il est évident que l’appréciation de la crédibilité de l’appelant a été affectée par laprésentation de cette preuve de propension ou de conduite indigne. [56] L’appelant ne pouvait savoir, avant le jugement, quelle serait l’utilisation de cette preuve par le juge puisqu’aucun débat sur sonadmissibilité n’a eu lieu. [57] L’utilisation de cette preuve, combinée avec l’absence de précisions quant à l’analyse de sa valeur probante par opposition à soneffet préjudiciable, m’amène à conclure que le risque d’une déclaration de culpabilité injustifiée s’est matérialisé[46]. [58] Je conclus donc que les éléments de preuve relatifs aux comportements de l’appelant, antérieurs et postérieurs au 12 avril 2016,ont servi à établir la propension de ce dernier, à rehausser la crédibilité de la plaignante, en plus de faire dévier le procès des questionsvéritablement en litige, soit l’actus reus et la mens rea de l’agression sexuelle.

Cela a causé à l’appelant un préjudice qui ne peut être niéet, par conséquent, a rendu le procès inéquitable. 3 : Quel est le remède approprié dans les circonstances? [59] L’appelant fait valoir que la Cour devrait substituer un verdict d’acquittement à la déclaration de culpabilité prononcée par laCour du Québec. Il est d’avis que, sans l’utilisation de cette preuve inadmissible, sa crédibilité aurait été reconnue, ce qui auraitnécessairement conduit à un verdict d’acquittement.

Il propose aussi que l’acquittement est un remède approprié puisque l’appelant adéjà purgé 6 des 30 mois d’emprisonnement qui lui furent imposés lors du prononcé de la peine le 19 décembre 2018[47]. [60] L’intimée, convaincue que l’intervention de la Cour n’est pas requise, est plutôt d’avis que, le cas échéant, seule une ordonnancede nouveau procès peut constituer un remède approprié. [61] Il ne nous appartient pas de refaire le procès et d’émettre des hypothèses relativement à l’utilisation de la preuve présuméeinadmissible.

Il n’est pas non plus de notre ressort de déterminer la valeur probante de cette preuve par rapport à son effet préjudiciable. [62] La preuve au procès reposait uniquement sur les versions contradictoires de la plaignante et de l’appelant.

On ne peut y décelerles éléments d’une preuve accablante. [63] Puisque l’appréciation de la crédibilité devenait un élément déterminant de la décision à rendre, il n’est pas déraisonnable depenser que n’eût été l’erreur commise, un verdict différent aurait pu être prononcé. [64] Je rappelle qu’une preuve de propension ou de conduite indigne s’est invitée au procès sans qu’il y ait eu un débat sur sonadmissibilité, sans que la poursuite indique la fin recherchée par la présentation de cette preuve, sans que le juge du procès décide de sapertinence et qu’il en circonscrive la portée. [65] Notre Cour a cru adéquat d’ordonner un nouveau procès dans l’arrêt J.B. c.

R., 2019 QCCA 672, où il était question d'unesituation semblable à celle sous étude. [66] La disposition réparatrice ne trouve pas application en l’espèce puisque l’erreur ne peut être qualifiée d’inoffensive en raison del’utilisation substantielle des éléments se rapportant à la preuve de propension par le juge dans son analyse du dossier. Loin d’êtreinoffensive, au contraire, l’erreur du juge est déterminante à l’égard de la déclaration de culpabilité de l’appelant. [67] Tout cela étant ainsi exposé, je propose donc d’accueillir l’appel, d’annuler la déclaration de culpabilité prononcée par la Cour du

Québec le 4 mai 2018 et d’ordonner la tenue d’un nouveau procès. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. MOTIFS DU JUGE SCHRAGER [ 68 ] Je suis d’accord avec la façon dont mon collègue, le juge Levesque, propose de trancher l’appel, soit en ordonnant un nouveau procès, mais je ne suis pas d’accord avec sa conclusion sur le premier moyen, soit que nous devons déclarer inadmissible la preuve en question.

Par contre, puisque le juge d’instance ne s’exprime pas sur l’exercice qu’il devait faire en l’espèce, soit de soupeser la valeur probante à l’encontre de l’effet préjudiciable de la preuve en question, le procès a été rendu inéquitable. Je m’explique. [ 69 ] Les faits sont amplement détaillés par mon collègue dans ses motifs et j’y adhère. [ 70 ] Les attouchements rapportés par la plaignante alors qu’elle avait 7 ans sont, tel que concédé par l’intimée, inadmissibles.

C’est vrai qu’il n’y a aucune mention de cette preuve dans le jugement et que « […] les motifs du juge du procès doivent être tenus pour refléter fidèlement sa pensée » [48] . Par contre, en l’espèce, on ne peut pas mettre de côté la possibilité que ces faits, conjugués aux autres éléments factuels, aient influencé le juge dans son analyse de la crédibilité de l’appelant. Le jugement est bref. La preuve est limitée aux témoignages de la plaignante et de l’appelant. Il n’y a aucune analyse de l’admissibilité des autres éléments circonstanciels qui précédent et qui suivent la commission de l’infraction.

On ne peut pas, à mon avis, exclure la possibilité que les événements qui ont eu lieu alors que la plaignante avait 7 ans aient influencé le juge de ne pas croire l’appelant lorsqu’il nie être obsédé par la plaignante et ce qui a amené le juge à ne pas croire l’appelant lorsqu’il nie avoir commis l’infraction. [ 71 ] De façon plus significative, le juge a définitivement tenu compte du témoignage de la plaignante quant à la série d’événements et quant aux comportements inappropriés, de nature sexuelle, adoptés par l’appelant à l’égard de la plaignante dans les 13 à 14 mois précédant la commission de l’infraction.

Ils sont décrits en détail dans les motifs de mon collègue qui conclut que toute cette preuve est inadmissible puisqu’il s’agit d’une preuve de propension. [ 72 ] Bien qu’il s’agisse d’une preuve de propension (généralement inadmissible, comme le souligne mon collègue), j’estime qu’elle peut être considérée comme une preuve circonstancielle de l’état d’esprit de l’appelant envers la plaignante, destinée à établir le mobile de l’infraction. Qu’une telle preuve puisse avoir une double vocation est reconnue en jurisprudence [49] .

Notamment une conduite indigne (autre que celle de l’accusation) peut être admissible pour prouver l’état d’esprit de l’accusé, un mobile ou la nature de sa relation avec la victime [50] . Une agression envers la victime avant la commission de l’infraction peut être hautement pertinente puisqu’elle indique une forte disposition d’un mobile à commettre l’acte reproché [51] . Une telle preuve est aussi potentiellement admissible pour déterminer la crédibilité de l’accusé [52] .

En effet, le juge invoque les messages « texto » pour miner la crédibilité de l’appelant. [ 73 ] Si l’appelant avait une obsession envers la plaignante (ce qu’il nie en interrogatoire principal et en contre-interrogatoire), il s’agit d’une preuve circonstancielle pertinente à la mens rea , même s’il s’agit également d’une preuve de propension.

À cet égard, nous ne sommes pas confrontés à une preuve de propension générale à commettre des infractions de nature sexuelle (qui serait définitivement inadmissible) [53] , mais plutôt à une preuve d’attouchements, de déclarations et d’avances de nature sexuelle envers la plaignante, à divers moments dans les mois précédant l’agression sexuelle dont l’appelant a été déclaré coupable. [ 74 ] Cette preuve était aussi pertinente dans l’analyse de la crédibilité de l’appelant qui niait avoir eu une obsession pour la plaignante, tel que mentionné ci-avant et comme le constate le juge. [ 75 ] La proximité temporelle de la conduite indigne et de l’infraction [54] est certainement un élément à considérer, mais les circonstances de l’espèce font en sorte que le juge pouvait considérer que les événements étaient suffisamment rapprochés de l’infraction dans le temps pour être pertinents et admis en preuve. [ 76 ] Sans doute que cette preuve a aussi eu un effet préjudiciable pour l’appelant.

Comme mon collègue le souligne, aucun débat n’a eu lieu au procès quant à l’admissibilité de cette preuve et notamment l’effet préjudiciable de cette preuve à l’encontre de sa pertinence n’a pas été soupesé : (…) En décidant d'admettre ce type de preuve, les juges sont tenus d'expliquer en quoi leur décision constitue une protection suffisante contre le risque de préjudice par raisonnement et de préjudice moral, ainsi que tout autre risque de préjudice qui se rapporte à l'équité du procès, ce que le juge a omis de faire en l’espèce [55] . [ 77 ] Ainsi, je conclus que l’omission du juge de s’être livré à cet exercice a rendu le procès inéquitable.

Sans être d’accord avec mon collègue que la preuve en question est nécessairement inadmissible, je suis d’accord qu’il y a lieu d’ordonner un nouveau procès et de laisser au juge qui le présidera le soin de décider de l’admissibilité de cette preuve selon les circonstances qui seront alors présentes après avoir analysé son effet préjudiciable. MARK SCHRAGER, J.C.A.