2023 QCCA 109, 2023 QCCA 109

Frenette c. Clément 2023 QCCA 109 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-010368-212 (200-17-028167-187) DATE : 25 janvier 2023 FORMATION : LES HONORABLES SIMON RUEL, J.C.A. SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A. PETER KALICHMAN, J.C.A. PIERRE-LUC FRENETTE ANDRÉE-ANNE HAMEL APPELANTS – demandeurs c.

JULIEN CLÉMENT INTIMÉ – défendeur ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement de la Cour supérieure (l'honorable Bernard Godbout) du 17 mai 2021 [1] rejetant leur action en responsabilité médicale. [ 2 ] Les faits pertinents sont bien résumés dans les premiers paragraphes du jugement : [1] Alors qu’il avait souffert cinq mois auparavant d’un épisode de diverticulite compliquée avec microperforation et formation d’un abcès de 4,4 cm de diamètre, le demandeur, M. Pierre-Luc Frenette, subit le 5 février 2015 une sigmoïdectomie par laparoscopie et anastomose. En d’autres termes, on lui a retiré une

partie du gros intestin, appelée le « sigmoïde », selon une technique opératoire sans incision majeure de la peau, donc moins invasive, et on a agrafé les deux bouts de l’intestin pour les réunir. [2] Éprouvant certaines douleurs à la suite de cette intervention chirurgicale, l’on constate que M. Frenette souffre d’un problème d’éjaculation rétrograde. Cela signifie que lors de l’éjaculation, le col de la vessie ne se refermant pas, le sperme reflue dans la vessie au lieu d’être projeté à l’extérieur. [3] La demanderesse, Mme Andrée-Anne Hamel, et son conjoint, M.

Frenette, qui depuis le mois de novembre 2014 projetaient avoir un enfant, poursuivent le défendeur, le Dr Julien Clément, chirurgien général, lui reprochant de ne pas les avoir informés que cette intervention chirurgicale, non obligatoire dans le cas de M. Frenette, pouvait entraîner cette conséquence, privant ainsi celui-ci de donner un consentement libre et éclairé à l’intervention proposée. [4] Ils soutiennent que malgré sa fréquence se situant aux alentours de 1%, ce risque devait tout de même être dévoilé à M.

Frenette lors de la rencontre préopératoire du 15 janvier 2015, compte tenu de son âge et des conséquences qu’il entraîne, ainsi que de l’absence d’urgence à intervenir et la disponibilité d’une option non chirurgicale. [5] Ils allèguent de plus que la preuve des experts en chirurgie permet de présumer que le Dr Clément aurait atteint au cours de l’intervention chirurgicale, d’une façon ou d’une autre, les nerfs sympathiques qui contrôlent l’éjaculation et le col de la vessie, d’où sa responsabilité professionnelle aussi mise en cause à cet égard. [6] M.

Frenette et Mme Hamel réclament en conséquence du Dr Clément la somme de 453 903,15 $, dont 175 000 $ chacun à

titre de dommages-intérêts non pécuniaires pour atteinte à l’intégrité physique, stress, inquiétude, frustration et perte de jouissance de la vie. [7] Quoiqu’il ne se souvienne pas exactement de ce qu’il a dit précisément à M. Frenette et à Mme Hamel lors de la rencontre préopératoire du 15 janvier 2015, le Dr Clément prétend qu’il est dans ses habitudes de pratique d’informer son patient de ce risque inhérent à cette intervention chirurgicale, bien que ce risque soit peu fréquent. *** Le jugement et les moyens d’appel [ 3 ] Le juge résume en détail la preuve des principaux témoins, dont les appelants, Pierre-Luc Frenette et Andrée-Anne Hamel,

l'intimé, le docteur Julien Clément, les experts en psychologie et les experts en chirurgie, le docteur Jean-François Latulippe pour les appelants et le docteur Jean-Pierre Arsenault pour l'intimé. [ 4 ] Après avoir déterminé que la chirurgie était indiquée et que l'intimé n'avait pas divulgué aux appelants le risque que M. Frenette développe une éjaculation rétrograde des suites de l’opération, le juge se penche sur la question de savoir si une telle divulgation était requise. Il conclut qu'elle ne l'était pas.

Pour parvenir à cette conclusion, il s'appuie principalement sur le témoignage du Dr Arsenault, selon lequel le risque d’éjaculation rétrograde était non seulement rare, mais exceptionnel et n'avait de conséquences graves que pour certaines personnes. [ 5 ] Bien que ce ne soit pas nécessaire vu sa réponse à la première question, le juge se penche sur la question de savoir si M. Frenette aurait consenti à l'intervention chirurgicale si le risque lui avait été divulgué.

En appliquant le test de la subjectivité rationnelle et en tenant compte de toutes les circonstances prévalant au moment où la décision a été prise, le juge conclut que M. Frenette aurait quand même consenti à la chirurgie s’il en avait été informé.

Il conclut donc que même si l'intimé avait eu l’obligation de divulguer le risque d'éjaculation rétrograde, il n'y a aucun lien de causalité entre son défaut de remplir cette obligation et les dommages réclamés. [ 6 ] Le juge aborde ensuite la prétention des appelants selon laquelle la condition d'éjaculation rétrograde résulte de l'une des trois erreurs possibles commises par l'intimé lors de la chirurgie.

Le juge analyse chacune des erreurs alléguées et conclut qu'aucune d'entre elles n'a été prouvée. [ 7 ] Selon les appelants, le juge a commis des erreurs révisables relativement à chacune des conclusions mentionnées ci-dessus. De plus, ils soutiennent qu'il a erré en omettant de traiter la preuve concernant l'infertilité et le quantum. Ils demandent à la Cour d'accueillir l'appel et de renvoyer l'affaire au juge pour qu'il traite de ces questions ou, à

titre subsidiaire, qu’elle statue elle-même sur celles-ci. [ 8 ] Quant à l'intimé, il soutient que l'appel se veut une invitation à refaire le procès. Selon lui, chacune des conclusions du juge est solidement ancrée dans la preuve et il n'y a pas lieu d'intervenir. Analyse Question 1 : Le juge a-t-il commis une erreur en concluant que l'intimé n'avait pas manqué à son devoir d'information? [ 9 ] Les arguments soulevés par les appelants portent sur l'appréciation de la preuve par le juge. Pour avoir gain de cause, ils doivent donc démontrer que le juge a commis une erreur manifeste et déterminante.

Cette norme est suivie de façon systématique dans les cas de responsabilité médicale et s'applique tant à la preuve ordinaire qu'à la preuve d'expert [2] . [ 10 ] Or, les appelants ne parviennent pas à démontrer une telle erreur. [ 11 ] Pour obtenir le consentement libre et éclairé du patient à une intervention médicale, le médecin doit remplir son devoir d’information, lequel constitue une obligation de moyens qui s'apprécie en évaluant sa conduite par rapport à la norme de pratique alors en vigueur [3] .

Parmi les renseignements qui doivent être communiqués au patient figurent les risques raisonnablement prévisibles pour le type d'intervention en cause. Pour déterminer ceux qui doivent être divulgués, il faut tenir compte de la probabilité statistique que le risque se matérialise et de la gravité des conséquences [4] . [ 12 ] Les deux experts en chirurgie s'entendent pour dire que dans le contexte d'une sigmoïdectomie par voie laparoscopique, le risque d'éjaculation rétrograde est minime (entre 1-3 % sinon moins pour le Dr Latulippe, et 1 % sinon moins pour le Dr Arsenault).

Cependant, pour le Dr Latulippe, le risque doit néanmoins être divulgué à un jeune patient sexuellement actif comme M. Frenette, étant donné la gravité des conséquences sur sa qualité de vie. Le Dr Arsenault n'est pas de cet avis. Selon lui, l'éjaculation rétrograde est extrêmement rare et, selon les normes de pratique en vigueur, elle ne fait tout simplement pas

partie des risques qui doivent être divulgués. L’expert ajoute que son opinion est appuyée par la littérature pertinente, alors que les articles cités par le Dr Latulippe sont soit antérieurs à l'ère de la laparoscopie, soit issus d'un contexte oncologique, lequel n'est pas applicable en l’espèce. [ 13 ] Le juge privilégie l'opinion du Dr Arsenault.

Il indique que la différence entre leur position peut provenir du fait que le domaine de spécialisation du Dr Latulippe est l'oncologie, où le type d'intervention chirurgicale est pratiqué de façon plus agressive, ce qui augmente les risques de conséquences secondaires comme l'éjaculation rétrograde. L'expérience du Dr Arsenault est en chirurgie générale, ce qui correspond mieux à la problématique en cause. [ 14 ] Contrairement à ce que soutiennent les appelants, le juge n'omet pas de considérer la gravité de l'éjaculation rétrograde.

À cet égard, il est important de noter que l'opinion du Dr Latulippe n'est pas qu'un tel risque doit être divulgué à tous les patients, mais seulement à ceux d'un certain âge pour lesquels les conséquences sont plus graves. C'est cette position que le juge rejette. Il écrit : [145] Toutefois, étant donné son jeune âge, 33 ans, le Dr Clément aurait-il dû tout de même informer M.

Frenette de ce risque ou s’informer auprès de celui-ci de ses intentions et de ses désirs au sujet de la paternité, ainsi que de ses projets à cet égard? [146] Étant donné que le risque est peu associé à l’intervention chirurgicale proposée, la seule considération de l’âge ne saurait être un facteur déterminant.

En effet, le risque n’est ici aucunement fonction de l’âge. [ 15 ] De plus, bien qu'il n'analyse pas la preuve concernant le lien possible entre l'infertilité et l'éjaculation rétrograde, le juge semble accepter, pour les fins de cette question, que même si un tel lien existe, il ne modifie pas l'analyse du devoir d'information qui incombait à l’intimé [5] . [ 16 ] Enfin, contrairement à ce que soutiennent les appelants, le juge ne leur a pas imposé le fardeau de divulguer leur intention de fonder une famille.

Il a simplement conclu qu'un médecin dans la position de l'intimé n'avait aucune obligation de divulguer des risques en fonction des plans, intentions ou désirs d'un patient dont il n'avait pas connaissance. [ 17 ] La conclusion du juge est solidement appuyée par la preuve et mérite la déférence, il n’y a donc pas lieu d’intervenir à cet égard.

Question 2 : Le juge a-t-il commis une erreur en concluant que M. Frenette aurait malgré tout procédé avec la chirurgie s'il avait été informé du risque d'éjaculation rétrograde? [ 18 ] Le juge n’ayant pas erré en concluant que l'intimé n'avait pas l'obligation de divulguer le risque d'éjaculation rétrograde, il ne serait pas nécessaire d'analyser la question de la causalité.

Cependant, puisque le juge a effectué une telle analyse, la Cour le fera également. [ 19 ] Pour réussir dans une action en responsabilité médicale fondée sur un manquement au devoir d’information, le demandeur doit établir non seulement une faute, mais également un lien de causalité avec les dommages réclamés. Il y a donc lieu de déterminer ce que le patient aurait décidé s'il avait été bien renseigné.

Le test pour établir la causalité dans une telle situation, caractérisé comme étant d'une subjectivité rationnelle, consiste « à déterminer et à apprécier, en fonction de la nature du risque et de la preuve, quelle aurait été la réponse raisonnablement probable du patient en l’instance, et non de l’homme raisonnable dans l’abstrait » [6] .

Le test est essentiellement subjectif, mais comme il est normal que le patient perçoive sa décision à travers le prisme de ce qui s'est passé à la suite de l’intervention, l'analyse est complétée par une évaluation objective des circonstances prévalant au moment où la décision a été prise [7] . [ 20 ] Les appelants soutiennent que le juge a correctement identifié le test applicable , mais a erré dans son application. Selon eux, plutôt que de procéder à une analyse subjective en mettant l'accent sur le témoignage de M.

Frenette, selon lequel il n'aurait pas consenti à la chirurgie s’il avait été correctement informé, le juge a évalué la décision sur une base purement objective. S'il avait analysé la situation correctement, soutiennent-ils, il aurait conclu que le témoignage de M. Frenette était non seulement rationnel, mais était corroboré par une déclaration antérieure selon laquelle il voulait éviter de subir une intervention chirurgicale.

Selon eux, le test de la subjectivité rationnelle était donc satisfait et le juge a erré en poussant plus loin son analyse. [ 21 ] La Cour n'est pas de cet avis. [ 22 ] Le juge tient compte du témoignage de M. Frenette et de son affirmation indiquant qu'il n'aurait pas procédé à l'intervention chirurgicale, par crainte qu'elle ne nuise à son projet d'avoir des enfants. [ 23 ] Toutefois, contrairement à ce que soutiennent les appelants, cette affirmation conjuguée avec la déclaration de M.

Frenette selon laquelle il espérait éviter une chirurgie si possible ne dispensait pas le juge d'examiner toutes les circonstances entourant la décision. C'est précisément ce qu'il a fait. Le juge a notamment pris en compte le risque que, sans l'intervention, M. Frenette aurait été exposé à une nouvelle crise de diverticulite encore plus grave que celle qu’il avait récemment vécue, ce qui aurait pu l'obliger à subir une intervention chirurgicale d'urgence. Parmi les risques associés à une telle chirurgie se trouve la stomie et, plus particulièrement, le risque que M.

Frenette soit obligé de porter un sac de colostomie de façon temporaire ou permanente. Il ressort de la preuve que ce risque préoccupait particulièrement les appelants. De plus, le juge a tenu compte de l'hospitalisation de six jours de M. Frenette et de la douleur importante qu'il a endurée. [ 24 ] Tenant compte de tous ces éléments de preuve, le juge conclut qu’il est « probable que, malgré son désir d’avoir un enfant, M. Frenette aurait rationnellement consenti à l’intervention chirurgicale que lui proposait le Dr Clément » [8] . [ 25 ] L'appréciation du juge à l'égard du témoignage de M.

Frenette commande la déférence en appel. Les appelants sont évidemment en désaccord avec sa conclusion, mais n'ont pas réussi à démontrer que le juge a mal appliqué le test approprié ou a commis une erreur de fait manifeste et dominante dans son analyse. Question 3 : Le juge a-t-il commis une erreur en ne tenant pas compte de l'aveu de l'intimé selon lequel il a effectué une ligature de l'artère rectale supérieure? [ 26 ] Les appelants soutiennent qu'indépendamment de la question de la divulgation du risque, la preuve démontre que la cause de l'éjaculation rétrograde de M.

Frenette est une erreur chirurgicale commise par l'intimé. En première instance, ils ont soumis trois erreurs possibles. Cependant, en appel, ils se concentrent sur une seule, à savoir que l'intimé a effectué une ligature non nécessaire de l'artère rectale supérieure, laquelle aurait créé un traumatisme nerveux provoquant la condition d'éjaculation rétrograde. De plus, ils soutiennent que l'intimé a admis cette erreur tant dans son témoignage que dans son endossement du protocole opératoire.

Selon eux, si le juge avait bien tenu compte de cet aveu, il aurait nécessairement conclu que la faute avait été établie. [ 27 ] La Cour n'est pas de cet avis. [ 28 ] D'abord, contrairement à ce que soutiennent les appelants, l'intimé n'a pas admis qu'il a effectué une ligature de l'artère rectale supérieure. Il a reconnu que c'était une possibilité, rien de plus.

En outre, ce que les appelants suggèrent être un aveu dans le protocole opératoire, qui a été préparé par une résidente en chirurgie, est en fait une erreur de nomenclature, comme les deux experts en conviennent. [ 29 ] Quoi qu'il en soit, la conclusion que les appelants tirent de cette preuve ne trouve aucun appui dans les opinions des deux experts. Ni le Dr Latulippe ni le Dr Arsenault ne concluent qu'une ligature de l'artère rectale supérieure était la cause probable de l'éjaculation rétrograde de M. Frenette. Du point de vue du Dr Latulippe, il s'agissait simplement d'une cause possible.

Le Dr Arsenault, quant à lui, a témoigné que si l'artère rectale supérieure avait été ligaturée, cela était probablement nécessaire et ne constituait pas une erreur.

Le juge estime que, dans les circonstances, il est impossible de conclure que la preuve d'une erreur a été établie par présomption grave, précise et concordante. [ 30 ] Le juge a analysé de façon minutieuse et méthodique la preuve complexe et détaillée d'une possible erreur chirurgicale et a retenu l'opinion du Dr Arsenault selon laquelle l'éjaculation rétrograde, un des risques inhérents à une telle chirurgie, n'était pas le résultat d'une erreur chirurgicale.

Il n'appartient pas à la Cour de réexaminer et réévaluer cette preuve et de tirer ses propres conclusions [9] . [ 31 ] Dans ces circonstances, il n'est pas nécessaire pour la Cour d'aborder la question de savoir si le juge a commis une erreur en

n'analysant pas la preuve de l'infertilité ou du quantum. Frais de justice [ 32 ] À l’audience, les appelants demandent qu'en cas de rejet de leur appel, les frais de justice ne soient pas accordés à l'intimé compte tenu de la disparité de leurs ressources respectives. Cette demande, qui ne figurait ni dans leur déclaration d'appel ni dans leur mémoire, ne peut être retenue. La Cour est sensible à la situation des appelants et comprend que le litige leur a coûté cher, mais le motif qu'ils invoquent ne justifie pas de s'écarter de la règle usuelle selon laquelle la

partie perdante doit payer les frais de justice. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 33 ] REJETTE l’appel avec les frais de justice. SIMON RUEL, J.C.A. SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A. PETER KALICHMAN, J.C.A. Me Jean-Sébastien D’Amours Me Joëlle Dubois TREMBLAY, BOIS Pour les appelants Me Isabelle Racine Me Morgane Palau Me Erika Blackburn-Verreault MCCARTHY, TÉTRAULT Pour l’intimé Date d’audience : 12 janvier 2023