2019 QCCA 1040, 2019 QCCA 1040

Energir inc. c. Agence du revenu du Québec 2019 QCCA 1040 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026761-171 (500-80-023005-128) DATE : Le 13 juin 2019 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. ENERGIR INC. APPELANTE – demanderesse c.

AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC INTIMÉE – défenderesse ARRÊT [ 1 ] Gaz Métro inc. (GMi [1] ) appelle du jugement de la Cour du Québec, district de Montréal (l’honorable Gatien Fournier) rendu le 20 mars 2017 [2] qui rejette son appel de quatre cotisations fiscales établies par l’Agence du revenu du Québec (ARQ). [ 2 ] GMi prétend qu’elle était en droit de décomptabiliser certains passifs de ses états financiers, réduisant d’autant son capital versé aux fins du calcul de la taxe sur le capital.

Au contraire, l’ARQ prétend qu’elle était justifiée d’augmenter le capital versé de GMi pour établir les avis de cotisation pour les années 2004, 2005 et 2006. Le juge a donné raison à l’ARQ. *** [ 3 ] En 1991, Gaz Métropolitain inc. transfère la quasi-totalité de ses actifs à Société en commandite Gaz Métro (SCGM [3] ), puis Gaz Métropolitain inc. fusionne avec Noverco inc. pour former GMi [4] . Cette dernière s’engage à limiter ses activités et ses acquisitions de biens autrement qu’en sa qualité de commanditée de SCGM et c’est désormais SCGM qui exploite l’entreprise de distribution de gaz naturel.

Durant les années d’imposition en litige, GMi agit à

titre de commanditée de SCGM et détient environ 70 % des parts de celle-ci à

titre de commanditaire. [ 4 ] GMi émet régulièrement des obligations sur les marchés publics, obligations garanties en vertu d’actes de fiducie qui incluent une hypothèque sur l’universalité de ses biens (les Obligations). Une fois le financement des prêteurs institutionnels obtenu, GMi prête l’argent à SCGM à des conditions analogues (les Prêts miroirs). Il n’y a pas novation et les Obligations sont aussi garanties par une hypothèque de premier rang consentie par SCGM sur l’universalité de ses biens.

GMi procède ainsi pour remplir les critères d’admissibilité à l’investissement de certaines institutions qui ne peuvent prêter à des sociétés en commandite. SCGM effectue les paiements relatifs aux Obligations directement à leurs détenteurs. Les ratios prévus par les actes de fiducie relatifs aux Obligations sont calculés par rapport à SCGM. [ 5 ] De 1991 à 1996, les montants des Obligations et des Prêts miroirs ont été compensés aux fins de la présentation du bilan de GMi. À partir de 1997, le

chapitre 3860 du Manuel de l’Institut canadien des comptables agréés (Manuel de l’ICCA) ne permet plus la compensation dans ces circonstances. [ 6 ] GMi décide alors de décomptabiliser les Obligations. Elle n’inclut ni le montant des Obligations ni celui des Prêts miroirs à ses bilans pendant la période en litige, mais elle insère une note à ses états financiers mentionnant que tous les montants à payer en vertu des Obligations seront payés par SCGM et que, de l’avis de la direction, la probabilité pour GMi d’encourir des coûts en raison de ces Obligations est très faible.

SCGM, quant à elle, inclut la totalité des Obligations dans son passif, mais ne fait pas référence aux Prêts miroirs. [ 7 ] Tous conviennent que durant la période pertinente, le Manuel de l’ICCA, source première des Principes comptables généralement reconnus (PCGR), est silencieux sur la décomptabilisation des passifs. Dans un tel cas, le paragraphe 1100.04 du Manuel de l’ICCA prévoit que l’entité doit adopter une convention comptable qui est cohérente avec les sources premières des PCGR et qui a été élaborée avec l’exercice du jugement professionnel et l’application des concepts décrits dans le

chapitre 1000 : 1100. Principes comptables généralement reconnus OBJET

Le présent

chapitre établit des normes pour la communication d’une information financière en conformité avec les principes comptables généralement reconnus. Il décrit ce que sont les principes comptables généralement reconnus du Canada et indique quelles sont les sources de ces principes. Le

chapitre fournit aussi des indications sur les sources à consulter lors du choix des conventions comptables à employer ou de la détermination des informations à fournir, dans les cas où un sujet n’est pas traité explicitement dans les sources premières des principes comptables généralement reconnus. […] SOURCES DES PCGR […] .04 Lorsque les sources premières des PCGR ne traitent pas de la comptabilisation et de la présentation dans les états financiers d’opérations ou d’événements intervenus dans l’entité, ou que des indications additionnelles sont nécessaires pour appliquer une source première dans des circonstances particulières, l’entité doit adopter des conventions comptables et fournir des informations qui :

a) sont cohérentes avec les sources premières des PCGR;

b) ont été élaborées par l’exercice du jugement professionnel et l’application des concepts décrits dans le

chapitre 1000, FONDEMENTS CONCEPTUELS DES ÉTATS FINANCIERS . [ 8 ] GMi se tourne alors vers la norme américaine SFAS 140 [5] et estime que le paragraphe 16

b) lui permet de décomptabiliser les passifs de ses états financiers. Elle décide donc de procéder ainsi. *** [ 9 ] Le juge conclut que la convention comptable adoptée par GMi n’est pas cohérente avec les sources premières des PCGR et n’a pas été élaborée avec l’exercice du jugement professionnel, notamment en omettant d’appliquer le concept de prudence décrit dans le

chapitre 1000 du Manuel de l’ICCA : 1000. Fondements conceptuels des états financiers OBJET Le présent

chapitre a pour objet de définir les concepts sur lesquels reposent la formulation et l’application des principes comptables suivis par les entités dans la préparation de leurs états financiers à vocation générale […] Le Comité s’attend à ce que les auteurs d’états financiers et les praticiens de la comptabilité s’appuient sur le présent

chapitre dans les cas où ils sont appelés à exercer leur jugement professionnel aux fins de l’application des principes comptables généralement reconnus, et à établir des conventions comptables dans les domaines où les principes comptables sont en voie de formulation. […] QUALITÉS DE L’INFORMATION .18 Les qualités de l’information sont les caractéristiques de l’information fournie dans les états financiers qui font que celle-ci est utile aux utilisateurs. Les quatre principales qualités de l’information sont la compréhensibilité, la pertinence, la fiabilité et la comparabilité.

Compréhensibilité […] Pertinence […] Fiabilité Pour être utile, l’information fournie dans les états financiers doit être fiable. L’information est fiable lorsqu’elle concorde avec les opérations et les faits sous-jacents, que ce rapport de concordance est susceptible de faire l’objet d’une vérification indépendante, et que l’information est raisonnablement exempte d’erreurs et de partis pris. Pour être fiable, l’information doit donner une image fidèle et vérifiable, et elle doit être neutre. La neutralité est affectée par la formulation de jugements fondés sur la prudence dans des situations d’incertitude.

a) Image fidèle L’image que donnent les états financiers est fidèle lorsque la présentation qu’on y trouve des opérations et des faits qui influent sur la marche de l’entité concorde avec les opérations et faits réels sous-jacents. Ainsi, les opérations et les faits sont comptabilisés et présentés d’une manière qui exprime leur substance et non obligatoirement leur forme juridique ou autre. […]

1131. Toute société ayant un établissement au Québec à un moment quelconque d’une année d’imposition doit payer , pour cette année, une taxe sur son capital versé montré à ses états financiers pour l’année ou, dans le cas d’une banque étrangère autorisée, sur son capital versé pour l’année. 1131. Any corporation having an establishment in Québec at any time in a taxation year shall pay , in respect of that year, a tax on its paid-up capital shown in its financial statements for the year or, in the case of an authorized foreign bank, on its paid-up capital for the year.

b) Vérifiabilité […]

c) Neutralité […]

d) Prudence La formulation de jugements fondés sur la prudence dans des situations d’incertitude exerce sur la neutralité des états financiers une incidence qui est acceptable. Dans les situations d’incertitude, on procède à des estimations prudentes en vue d’éviter toute surévaluation des actifs, des produits et des gains, ou, inversement, toute sous-évaluation des passifs, des charges et des pertes.

Toutefois, le principe de prudence ne justifie pas que l’on sous-évalue à dessein les actifs, les produits et les gains, ni que l’on surévalue à dessein les passifs, les charges et les pertes. [ 10 ] Pour conclure ainsi, il tient compte de l’évolution dans le temps des diverses sources pertinentes des PCGR, de la lecture erronée que fait GMi de la norme américaine, de la controverse portant sur l’interprétation de l’expression « legally released from being the primary obligor » que l’on retrouve dans cette norme, de l’exercice du jugement professionnel, de l’application des concepts décrits dans le

chapitre 1000 du Manuel de l’ICCA et de la cohérence avec les sources premières des PCGR. 16. A debtor shall derecognize a liability if and only if it has been extinguished. A liability has been extinguished if either of the following condit i ons is met : a. The debtor pays the creditor and is relieved of its obligation for the liability. Paying the creditor includes delivery of cash, other financial assets, goods, or services or reacquisition by the debtor of its outstanding debt securities whether the securities are canceled or held as so-called treasury bonds. b.

The debtor is legally released from being the primary obligor under the liability, either judicially or by the creditor . 114. If a creditor releases a debtor from primary obligation on the condition that a third party assumes the obligation and that the original debtor becomes secondarily liable, that release extinguishes the original debtor's liability. However, in those circumstances, whether or not explicit consideration was paid for that guarantee, the original debtor becomes a guarantor.

As a guarantor, it shall recognize a guarantee obligation in the same manner as would a guarantor that had never been primarily liable to that creditor, with due regard for the likelihood that the third party will carry out its obligations.

The guarantee obligation shall be initially measured at fair value, and that amount reduces the gain or increases the loss recognized on extinguishment. (Références omises, soulignement ajouté) *** [ 11 ] GMi soumet que le juge erre en droit (1) en édifiant les normes comptables en règle de droit, (2) lorsqu’il définit et applique le rôle de la Cour à l’égard de la preuve d’experts en matière de PCGR, (3) lorsqu’il effectue une analyse du droit américain et (4) lorsqu’il interprète et applique l’arrêt Produits Fraco ltée à l’affaire.

GMi soumet également que le juge erre manifestement en fait (5) lorsqu’il analyse la conformité aux normes comptables et (6) lorsqu’il analyse les normes comptables. [ 12 ] Pour les raisons qui suivent, nous estimons que toutes ces prétentions sont erronées et que l’appel doit être rejeté. *** [ 13 ] La taxe sur le capital a pour objectif de taxer les sources de financement d’une société. Elle est calculée à même les montants figurant aux états financiers de la société, conformément à l’

article 1131 de la

Loi sur les impôts ( Loi ). À l’époque pertinente, l’

article 1131 de la Loi prévoit que [6] : (Soulignement ajouté) [ 14 ] C’est l’

article 1130 de la Loi qui définit l’expression « états financiers » aux fins du calcul de la taxe sur le capital et qui fait le pont entre la fiscalité et la comptabilité, au moyen d’une référence aux PCGR [7] : (Soulignement ajouté) [ 15 ] Dans Canderel ltée c. Canada [8] , la Cour suprême qualifie les PCGR d’« outils non juridiques ». Elle explique que la détermination du bénéfice est une question de droit régie par les dispositions expresses de la Loi . Elle ajoute que les PCGR peuvent être utilisés comme outils

1130. […] « états financiers » : les états financiers soumis aux actionnaires d’une société ou aux membres d’une société de personnes ou d’une entreprise conjointe, selon le cas, et préparés conformément aux principes comptables généralement reconnus , ou lorsque de tels états financiers soit n’ont pas été préparés, soit n’ont pas été préparés conformément aux principes comptables généralement reconnus, de tels états financiers s’ils avaient été préparés conformément aux principes comptables généralement reconnus. 1130. […] "financial statements" means the financial statements submitted to the shareholders of a corporation or to the members of a partnership or joint venture, as the case may be, and prepared in accordance with generally accepted accounting principles or, where such financial statements have not been prepared, or have not been prepared in accordance with generally accepted accounting principles, such financial statements if they had been prepared in accordance with generally accepted accounting principles interprétatifs et qu’en l’absence de règle juridique précise, un contribuable peut y recourir pour calculer son revenu, pourvu que ces principes ne soient pas incompatibles avec la Loi et qu’ils donnent une image fidèle de la situation du contribuable. [ 16 ] Toutefois, ici, en référant directement aux PCGR à l’

article 1130 , le législateur incorpore ces normes par référence. C’était le cas également, par exemple, dans Québec (Sous-ministre du Revenu) c. Crédit Ford du Canada ltée [9] où la Cour apporte la nuance qui s’impose : [36] Il ne s’agit pas ici d’importer, aux fins d’interprétation, des notions financières ou comptables étrangères à la LI [ Loi ] , mais plutôt de constater que le législateur a expressément fait appel aux principes comptables pour déterminer le capital versé aux fins de la taxe sur le capital .

En ce sens, le traitement fiscal emprunte au traitement comptable du capital-actions, avec les particularités propres aux sociétés de prêts. (Soulignement ajouté) [ 17 ] C’est donc à tort que GMi reproche au juge d’avoir édifié les normes comptables en règle de droit. Le premier moyen d’appel est sans fondement. *** [ 18 ] Le renvoi aux PCGR dans la Loi ne signifie pas, par ailleurs, que l’autorité fiscale ne peut plus remettre en question les états financiers d’une société.

L’ARQ peut toujours alléguer que la qualification de certains éléments dans les états financiers n’est pas conforme aux PCGR et alors les tribunaux tranchent la question en tenant compte de la preuve d’experts en comptabilité [10] . [ 19 ] La détermination de la qualification du témoin expert, l’évaluation de ses connaissances et l’appréciation de la force probante de son témoignage sont des questions de fait [11] .

Le juge a bien compris et expliqué son rôle relativement à l’évaluation de la preuve en cas d’expertises contradictoires : il n’est pas tenu de souscrire à l’ensemble des motifs énoncés par l’un ou l’autre des experts. Il doit former sa propre conclusion à partir de l’ensemble de la preuve présentée.

La Cour d’appel doit déférence au juge, surtout en présence d’expertises contradictoires, et le juge n’est pas tenu de justifier pourquoi il retient ou rejette chacun des éléments d’un témoignage ou d’un autre [12] . [ 20 ] Contrairement à ce que prétend GMi, le juge n’a pas écarté toute preuve d’expert pour se former une opinion purement subjective; il a plutôt retenu certaines des conclusions des experts de l’ARQ et rejeté celles de l’experte de GMi. Il lui appartenait d’évaluer leur crédibilité et la valeur probante de leurs rapports.

Il pouvait également rejeter l’expertise de Mme Bouchard, même si sa crédibilité n’était pas ébranlée. Le juge devait soupeser les arguments des uns et des autres et forger sa propre opinion. [ 21 ] GMi ne démontre aucune erreur révisable concernant l’appréciation de la crédibilité et de la valeur probante de la preuve d’experts. *** [ 22 ] GMi soutient ensuite que le jugement contiendrait plusieurs erreurs quant au sens et à la portée de la norme américaine sur la décomptabilisation des passifs : 16. A debtor shall derecognize a liability if and only if it has been extinguished .

A liability has been extinguished if either of the following condit i ons is met : a. The debtor pays the creditor and is relieved of its obligation for the liability. Paying the creditor includes delivery of cash, other financial assets, goods, or services or reacquisition by the debtor of its outstanding debt securities whether the securities are canceled or held as so-called treasury bonds. b. The debtor is legally released from being the primary obligor under the liability, either judicially or by the creditor . 114.

If a creditor releases a debtor from primary obligation on the condition that a third party assumes the obligation and that the original debtor becomes secondarily liable, that release extinguishes the original debtor's liability. However, in those circumstances, whether or not explicit consideration was paid for that guarantee, the original debtor becomes a guarantor. As a guarantor, it shall recognize a guarantee obligation in the same manner as would a guarantor that had never been primarily liable to that creditor, with due regard for the likelihood that the third party will carry out its obligations.

The guarantee obligation shall be initially measured at fair value, and that amount reduces the gain or increases the loss recognized on extinguishment. (Références omises, soulignement ajouté) [ 23 ] GMi elle-même s’en est remise à la norme SFAS 140 pour expliquer sa comptabilité. Dans ces circonstances, on peut difficilement reprocher au juge d’analyser cette norme et son application aux faits du dossier pour décider si GMi a adopté une

convention comptable cohérente avec les sources premières des PCGR et élaborée avec l’exercice du jugement professionnel et l’application des concepts décrits dans le

chapitre 1000 du Manuel de l’ICCA. [ 24 ] Le juge fait état de la situation eu égard à cette norme, tant à l’égard de son historique que de son interprétation. Elle permet la décomptabilisation seulement lorsque le débiteur est libéré de sa dette et précise que « [a] liability has been extinguished if either of the following conditions is met : […] [t]he debtor is legally released from being the primary obligor under the liability, either judicially or by the creditor » [soulignement ajouté].

Il explique la controverse eu égard au sens à donner au terme « legally » dans l’expression « legally released from being the primary obligor ». [ 25 ] Puis, il fait une analogie avec l’arrêt Fraco [13] . Dans cette affaire, la Cour devait analyser le sens à donner à l’expression « droit juridiquement exécutoire d’opérer compensation » utilisée au Manuel de l’ICCA.

La Cour conclut que l’« espace juridique » donnant ouverture à compensation dans cette expression est plus large et souple que celui de la compensation légale prévue au Code civil du Québec et qu’il inclut la compensation conventionnelle. [ 26 ] Ici, le juge reconnaît que, même en l’absence de novation, la norme américaine pourrait permettre la décomptabilisation si un contrat prévoit la libération du débiteur de sa responsabilité première de la dette. Après analyse de la preuve factuelle, il conclut toutefois que tel n’est pas le cas.

Il n’y a pas eu d’entente entre les prêteurs et GMi pour décharger celle-ci de sa responsabilité première de rembourser la dette. Au contraire, le prospectus de GMi indique qu’elle demeure toujours première responsable des Obligations et que SCGM se porte caution de GMi, pas l’inverse. [ 27 ] GMi ne démontre aucune erreur révisable sur ces questions. *** [ 28 ] Enfin, GMi croit que le juge erre en concluant que la convention comptable utilisée n’est pas conforme au

chapitre 1100 du Manuel de l’ICCA. [ 29 ] Au contraire, le juge explique pourquoi il écarte la convention comptable utilisée par GMi. C’est à la vue de l’ensemble de la preuve qu’il constate que, ne pouvant plus utiliser les règles de la compensation, GMi se tourne vers la norme américaine pour décomptabiliser les Obligations et ainsi faire diminuer le montant à verser aux autorités fiscales à

titre de taxe sur le capital. Ce faisant, elle se base sur une mauvaise lecture de cette norme puisque qu’elle n’a jamais été juridiquement libérée de sa responsabilité première par rapport aux Obligations, que ce soit par voie judiciaire ou par ses créanciers. D’ailleurs, le maintien du lien juridique entre GMi et les prêteurs institutionnels est essentiel pour remplir les critères d’admissibilité à l’investissement de certains régimes législatifs.

Dans un jugement soigné et bien motivé, le juge conclut que la convention comptable adoptée par GMi n’est pas cohérente avec les sources premières des PCGR et qu’elle ne respecte pas le concept de prudence prévu dans le Manuel de l’ICCA. Ce faisant, il ne commet aucune erreur révisable. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 30 ] REJETTE l’appel, avec les frais de justice. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A.

Me Stéphane ElJarrat Me Julien Hynes-Gagné OSLER HOSKIN HARCOURT Pour l’appelante Me Antoine Lamarre LARIVIÈRE MEUNIER (REVENU QUÉBEC) Pour l’intimée Date d’audience : 11 juin 2019