2013 QCCA 586, 2013 QCCA 586

Gestion D. Laberge inc. c. 9170-1011 Québec inc. 2013 QCCA 586 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021405-11 3 et 500-09-021416-110 (500-17-052446-096) DATE : 5 AVRIL 2013 CORAM : LES HONORABLES PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. CLÉMENT GASCON, J.C.A. N o : 500-09-021405-113 GESTION D. LABERGE INC. APPELANTE/INTIMÉE INCIDENTE – Demanderesse c. 9170-1011 QUÉBEC INC. INTIMÉE/APPELANTE INCIDENTE – Défenderesse 9193-5593 QUÉBEC INC. CORPORATION IMMOBILIÈRE TENOR INC.

INTIMÉES/INTIMÉES INCIDENTES – Défenderesses —————————————————————————————————————————————————————————— N o : 500-09-021416-110 9193-5593 QUÉBEC INC. CORPORATION IMMIBILIÈRE TENOR INC. APPELANTES – Défenderesses c. 9170-1011 QUÉBEC INC. INTIMÉE - Défenderesse et GESTION D. LABERGE INC.

INTIMÉE - Demanderesse ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 6 janvier 2011 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Kevin Downs), qui a rejeté son recours en délaissement et lui a ordonné de céder aux intimées ses intérêts dans des terrains; [ 2 ] Pour les motifs du juge Dalphond, auxquels souscrivent les juges Dufresne et Gascon, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel de Gestion D.

Laberge inc., sans frais, afin de remplacer les paragraphes 105 à 113 du jugement de la Cour supérieure par les suivants : [105] DÉCLARE que le montant offert à la demanderesse, soit la somme de 2 140 000 $ avec intérêts, ainsi que les autres montants indiqués à la pièce D-24, pour un total de 2 645 695,70 $, était suffisant pour remédier au défaut allégué au 26 octobre 2010; [106] REJETTE la requête en délaissement forcé pour prise en paiement vu l'absence de défaut; [107] ORDONNE la radiation des préavis d'exercice publiés au Bureau de la publicité des droits de la circonscription foncière de Terrebonne sous les numéros 16 256 524 et 16 256 538; [108] Le tout avec dépens contre la demanderesse en faveur uniquement de 9170-1011 Québec inc. [ 4 ] REJETTE l’appel de 9193-5593 Québec inc. et de Corporation immobilière Tenor inc., sans frais;

PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. CLÉMENT GASCON, J.C.A. Me Serge Guérette FASKEN MARTINEAU DUMOULIN Pour Gestion D. Laberge Inc. Me Charles E. Bertrand DUPLESSIS ROBILLARD Pour 9170-1011 Québec Inc. Me Alain Pierre Lecours LECOURS, HÉBERT AVOCATS Pour 9193-5593 Québec Inc. et Corporation Immobilière Tenor Inc.

Date d’audience : 19 novembre 2012 MOTIFS DU JUGE DALPHOND [ 5 ] L'appelante est insatisfaite d'un jugement qui rejette sa requête en délaissement forcé afin de prendre en paiement les parts de ses copropriétaires indivis dans de vastes terrains, au motif que le montant offert par un de ces derniers était suffisant pour donner suite à l'exercice par l'appelante de sa faculté de rachat de ses parts. Forte d'une interprétation audacieuse du contrat liant les parties, elle prétend qu'elle avait droit à environ trois fois le montant offert.

Comme le juge de première instance, je suis d'avis que l'interprétation proposée par l'appelante doit être rejetée. LE CONTEXTE [ 6 ] Au printemps 2004, Les Développements Domicil inc. (DDI) sont propriétaires de deux vastes terrains boisés situés dans la zone prioritaire urbaine d’une municipalité en essor, Terrebonne.

Ces terrains (lots 2 921 865 et 2 922 075) sont désignés comme les « terres d’en haut » ou « immeuble 1 ». [ 7 ] François Barnabé, un promoteur d'expérience et représentant de DDI, fait miroiter à Denys Laberge, qui vient de vendre son commerce et possède des liquidités, la possibilité d'un profit de 300 % et plus, et ce, sur une période de quelques années en acquérant une

partie de ces terrains. En effet, il entend proposer à la municipalité un plan de lotissement aux fins de construction domiciliaire.

Selon sa compréhension de la réglementation applicable, il estime qu'une superficie de 20 à 30 % de l'immeuble 1 devra être cédée à la municipalité pour des fins publiques (chemins, parcs, pistes cyclables), alors que le reste sera vendu en lots à construire, à un prix minimum de 4,25 $ le pied carré. [ 8 ] Denys Laberge, sexagénaire, est alléché par les promesses de profits et accepte d'acquérir pour 929 983 $ une moitié indivise des terres d'en haut par l'entremise de sa société, Gestion D. Laberge inc. (Gestion).

Comme il ne veut pas placer son argent pour une période indéterminée, il exige une faculté de rachat après cinq ans [1] . [ 9 ] Concurremment, DDI cède l'autre demie indivise à Les Développements Immobiliers Domicil inc. (Domicil), dont les actionnaires, outre M. Barnabé, sont Éric Duchaine et Laurent Labrecque. [ 10 ] Le 19 avril 2004, Gestion et Domicil exécutent une convention entre indivisaires dont l'article 2 est ainsi rédigé : 2. Les parties établissent les conventions suivantes concernant leur participation respective dans lesdits immeubles, à savoir :

a) Les Développements Immobiliers Domicil inc. s’engagent à procéder, à la demande de 4175051 Canada inc. [2] , après le premier (1er) mai l’an deux mille neuf (2009), à acheter la

part indivise de 4175051 Canada inc., pour une somme établie par les présentes, soit pour le prix de quatre dollars et vingt-cinq cents (4,25$) le pied carré (mais en proportion de sa part). Par pied carré, les parties veulent désignés (sic) les pieds carrés net une fois enlevés sur la superficie de terrains (sic) les espaces pour les rues et les parcs .

b) À défaut par Les Développements Immobiliers Domicil inc. , à la demande de 4175051 Canada inc., de respecter les conditions de la clause 2a) ci-dessus, 4175051 Canada inc. aura l’option d’acheter la

part indivise de Les Développements Immobiliers Domicil inc., aux mêmes termes et conditions et/ou de forcer la vente de l’ensemble des terrains à une tierce partie.

c) Les parties conviennent entre elles à vendre, et ce, en tout temps, sur une base de quatre dollars et vingt-cinq cents (4,25$) le pied carré (les pieds carrés nets excluant rues et parcs).

d) Pour garantir les obligations présentement prises par Les Développements Immobiliers Domicil inc., cette dernière consentira en faveur de 4175051 Canada inc., une hypothèque sur les immeubles ci-dessus désignés. (je souligne) [ 11 ] Le même jour, par acte notarié, une hypothèque est constituée par Domicil, décrite comme « emprunteur », grevant sa part dans la copropriété indivise pour garantir un montant de 4 955 556 $ réparti sur les deux terrains en des proportions déterminées, et ce, en faveur de Gestion, décrite comme « prêteur ». Cette hypothèque est publiée le 20 avril

Malgré les titres dont sont affublées les parties, il ressort du document qu'il s'agit d'un mécanisme visant à garantir les obligations de Domicil prévues à la convention du 19 avril 2004, dont copie est annexée à l'acte hypothécaire. [ 12 ] Le 9 juillet 2004, toujours remplies d'espoir, les parties font l'acquisition d'un troisième vaste terrain boisé (lot 2 922 069), situé en zone blanche, à proximité des deux terres d'en haut, mais à l'extérieur du périmètre d'urbanisation, désigné ci-après la « terre d'en bas » ou « immeuble 2 ».

Gestion verse au tiers propriétaire la totalité du montant alors payé, 453 600 $; il demeure un solde garanti par une hypothèque. Il est convenu que Domicil remboursera à Gestion la moitié des montants payés par cette dernière à même la part des revenus lui revenant une fois la terre d'en bas subdivisée et des terrains vendus. M. Laberge comprend que cette opération se fera après le développement des terres d'en haut. De plus, il est conscient que l’immeuble 2 fait

partie d’une zone blanche (réserve) et que son développement requiert des modifications au schéma de développement de la région et des autorisations ministérielles. [ 13 ] Il ressort de la preuve qu'au printemps 2005, la municipalité de Terrebonne adopte des modifications importantes à sa réglementation, qui entre en vigueur à l'automne de la même année.

Les terres d'en haut, où on ne trouve pas encore des rues, mais uniquement une piste cyclable, font désormais partie, selon le nouveau plan directeur, d'une zone de développement durable à caractère écologique exigeant jusqu’à 75 % de conservation des arbres et préservation des milieux spéciaux [3] . Ainsi, un développement traditionnel ne serait plus possible [4] . [ 14 ] C'est dans ce contexte que le 13 septembre 2005, les parties, assistées de conseillers juridiques, signent une nouvelle convention d'indivision couvrant les trois lots. Succincte, elle ne contient que cinq articles :

Article 1 – Régie des indivisaires [5] ;

Article 2 – Engagements;

Article 3 – Retrait forcé [6] ;

Article 4 – Arbitrage [7] ; et

Article 5 – Préambule [8] . Seul l'article 2 est ici pertinent :

Article 2 – Engagements DOMICIL s’engage à procéder, à la demande de Gestion, après le 19 avril 2009, à l’achat des parts indivises de Gestion dans l’Immeuble 1 et l’Immeuble 2 pour un prix correspondant au plus élevé de la juste valeur marchande des parts indivises établie par un évaluateur agrée (sic) choisi d’un commun accord entre les INDIVISAIRES ou quatre dollars et vingt-cinq cents (4,25$) le pied carré net des rues et des parcs . De plus, GESTION devra être préalablement remboursée des sommes avancées en excédant de celles de DOMICIL en regard des desdits immeubles.

Le défaut par DOMICIL, à la demande de GESTION, de respecter les termes du paragraphe susmentionné, octroiera à GESTION, à sa seule discrétion, l’option d’acheter les parts indivises de DOMICIL aux mêmes termes et conditions en réduisant le prix d’achat des parts indivises de DOMICIL dans l’Immeuble 1 et dans l’Immeuble 2 de toutes sommes avancées en excédant de celles de DOMICIL par GESTION EN REGARD DESDITS IMMEUBLES et/ou d’exécuter ses garanties aux termes des présentes, de l’Acte hypothécaire 1 ou de l’Acte hypothécaire 2.

Les parties conviennent entre elles de ne vendre l’Immeuble 1 et l’Immeuble 2 à une tierce

partie qu’à un prix correspondant à la juste valeur marchande de l’Immeuble 1 et de l’Immeuble 2 établie par un évaluateur agrée (sic) choisi d’un commun accord entre les parties, sauf en cas d’exercice par GESTION de ses garanties. Pour garantir les obligations de DOMICIL aux termes des présentes, cette dernière a consenti en faveur de GESTION l’acte hypothécaire 2 sur l’Immeuble 1 et sur l’Immeuble 2 (tant les lots d’en haut que d’en bas).

Les INDIVISAIRES s’engagent à souscrire en commun à une police d’assurance responsabilité pour couvrir tous les risques pouvant survenir à des tiers sur l’Immeuble 1 et l’Immeuble 2. Le coût de cette police sera assumé en parts égales entre les indivisaires. (je souligne) [ 15 ] L'acte d'hypothèque du 19 avril 2004 est modifié pour garantir les obligations de Domicil en vertu de l'entente du 13 septembre 2005.

De plus, le 2 décembre 2005, une hypothèque est constituée sur la part de Domicil dans le lot d'en bas aux mêmes fins et pour garantir le remboursement à Gestion de sa part dans le prix d'acquisition. [ 16 ] À la suite d'une dispute entre les trois actionnaires de Domicil, ceux-ci se séparent en mai 2006. M. Barnabé reçoit un tiers des intérêts de Domicil dans les terrains par l'entremise de sa nouvelle société, 9170-1101 Québec inc. (9170QC).

Ses deux ex-coactionnaires gardent les deux autres tiers par l'entremise de Domicil, devenue, à la suite d'un changement de nom le 14 mars 2006, Corporation Immobilière Tenor inc. (Tenor) [9] . L'acte de vente contient la clause suivante: PRIX La présente vente est faite pour le prix de UN DOLLAR (1,00$) et autres bonnes et valables considérations bien connues des parties, que le vendeur reconnaît avoir reçu (sic) de l'Acheteur avant ce jour, DONT QUITTANCE GÉNÉRALE ET FINALE.

La présente vente est aussi faite pour et moyennant la prise en charge des hypothèques suivantes, savoir : - L'acheteur s'engage de payer, pour et à l'Acquit du vendeur et à sa complète exonération toutes les sommes dues aux termes des actes publiés au bureau de la publicité des droits de la circonscription foncière de Terrebonne sous les numéros […] (je souligne)

[ 17 ] Le 28 juin 2007, M. Barnabé achète d'une succession, par l'entremise de 9182-5232 Québec inc., un vaste terrain situé entre les deux terres d'en haut (lot 2 921 873). Le prix convenu est 1 300 000 $, dont la moitié payée comptant et le solde dû l’année suivante. Il s'agit d'un signe évident que M. Barnabé garde espoir de pouvoir développer un jour cette zone, même si la municipalité en est toujours à élaborer un plan directeur pour ce secteur [10] . [ 18 ] Le 20 décembre 2007, Tenor cède ses intérêts dans les immeubles à 6874959 Canada inc, pour un prix de 382 000 $.

Il est mentionné que l'acheteur n'assumera aucune obligation à l'égard des créances hypothécaires. Quant à Tenor, elle changera sa raison sociale pour 9193- 5593 Québec inc. (9193QC) le 7 mars 2008 [11] . La

partie aux procédures désignées sous le nom de Corporation immobilière Tenor inc. est la société 6874959 Canada inc. qui a adopté ce nouveau nom le 12 mars 2008. [ 19 ] S'ensuivent certaines discussions entre les copropriétaires pour le rachat des parts des uns et des autres. Ainsi en mai 2008, la Corporation immobilière Tenor [12] et Gestion offrent de vendre leurs intérêts dans les immeubles pour un montant de 9 388 147 $ à Les Entreprises Réjean Goyette Inc., une société qui est coactionnaire de M. Barnabé dans 9182-5232 Québec inc., laquelle accepte.

Aux termes de cette proposition, Gestion se déclarait prête à vendre ses intérêts pour un montant de 5 700 000 $ (alors que l’année suivante elle exigera près de 2 000 000 $ de plus). Cette proposition demeure sans suite pour diverses raisons, dont la réalisation par M. Barnabé que le développement des immeubles n’était pas possible à court terme [13] . [ 20 ]

Malgré des efforts par M. Barnabé et d’autres promoteurs, le développement envisagé des terres d'en haut ne pourra se réaliser avant l'échéance de 2009 (ni à ce jour). En effet, l'approche de la municipalité à l'égard de cette zone semble pleine de tergiversations et ne favorise pas un rapide développement [14] . [ 21 ] En 2008 et 2009, Gestion et Corporation immobilière Tenor se consultent et retiennent le même avocat pour entamer des discussions avec M.

Barnabé, tel qu'il appert de lettres produites au dossier. [ 22 ] Le 23 avril 2009, Gestion fait parvenir un avis à 9193QC lui demandant de remplir ses obligations conformément à l'entente du 13 septembre 2005 et d'acheter ses intérêts dans les trois lots. Les 24 et 27 avril, copie de cet avis est expédiée à 9170QC et à Corporation immobilière Tenor. [ 23 ] Gestion y demande 3 948 084 $ pour sa part dans les terres d'en haut et 3 585 577 $ pour celle dans la terre d'en bas.

Ces montants correspondent à la superficie de l'ensemble des terrains, moins 30 % pour des fins publiques, multipliée par un prix unitaire de 4,25 $ le pied carré. Gestion demande aussi le remboursement de la moitié du montant versé lors de l’acquisition de la terre d'en bas, soit 226 800 $. Au total, elle réclame 7 760 461 $. Elle prévient aussi qu'à défaut de recevoir ce montant, elle exercera ses droits hypothécaires. [ 24 ] Ces avis demeurant sans suite, Gestion fait publier, le 8 juin 2009, un avis d'intention de prendre en paiement les intérêts de ses copropriétaires dans les lots.

Le 19 août 2009, Gestion entreprend des procédures en délaissement forcé pour prise en paiement. Corporation immobilière Tenor et 9193QC comparaissent, mais ne font rien d'autre.

Quant à 9170QC, elle conteste la requête faisant valoir une fin de non- recevoir au motif que Gestion, de mèche avec Corporation immobilière Tenor, aurait empêché le développement des immeubles rendant son recours irrecevable et demandant la radiation de ses hypothèques. [ 25 ] Le 7 octobre 2010, moins de deux semaines avant le début du procès, 9170QC offre 2 645 695,77 $ pour l'achat des intérêts de Gestion dans les terrains, somme garantie par une lettre irrévocable délivrée par une caisse populaire.

Cette somme correspond à la juste valeur marchande des intérêts dans les trois terrains, tel que déterminée par un expert, plus le remboursement de la moitié du prix d'achat du lot d'en bas et le remboursement de taxes foncières payées par Gestion, des intérêts et des frais et honoraires. [ 26 ] Cette offre est refusée par Gestion qui ne conteste pas que la juste valeur marchande des terrains est 2 140 000 $, mais qui soutient néanmoins avoir droit à un montant de 7 700 000 $ en vertu de l'entente du 13 septembre 2005. [ 27 ] À partir de là, la stratégie de contestation de 9170QC est modifiée.

Elle laisse tomber l'argument de fin de non-recevoir, mettant désormais de l'avant l'absence de défaut puisque son offre est suffisante. Dans ses procédures amendées, elle réitère son offre de 2 645 695,77 $ à Gestion. [ 28 ] Un procès de trois jours a lieu les 20, 21 et 22 octobre 2010. Il porte essentiellement sur la nature des droits de Gestion et la suffisance de l'offre de 9170QC. Il donnera lieu au jugement attaqué rendu le 6 janvier 2011. LE JUGEMENT ATTAQUÉ [ 29 ] Le juge Downs rejette la requête en délaissement forcé ( Gestion D.

Laberge inc. c. 9170-1011 Québec inc ., 2011 QCCS 16 , J.E. 2011-310, [2011] J.Q. no 25). Selon lui, l'entente de septembre 2005 confirme que les parties comprenaient que le projet connaissait des difficultés, d'où l'ajout de la notion de valeur marchande pour tous les lots en plus d'un prix par pied carré.

Il conclut ensuite que le prix par pied carré ne peut s'appliquer en l'espèce et qu'il faut s'en remettre à la juste valeur marchande des terrains. [ 30 ] La ratio decidendi de son jugement se trouve aux paragraphes suivants : [94] C'est à la lumière de l'ensemble de la preuve que le Tribunal doit interpréter les termes de la convention intervenue entre les parties. [95] Lors de l'achat des deux terrains d'en haut, les défenderesses ont toutes les raisons de croire que l'engagement de réaliser le projet de développement pourra s'exécuter dans le délai de cinq ans, d'où la première convention d'avril 2004. [96] Lors de l'achat de la terre d'en bas en juillet 2004, la preuve révèle que les circonstances changent quant aux difficultés de développement auprès de la Ville et les parties conviennent alors de mettre fin à la première convention et en modifie les termes quant au prix à payer advenant l'exercice de l'offre d'achat. [97] L'incertitude quant à l'espace des terrains à soustraire de la superficie pour fins de parcs, rues, pistes cyclables et autres, suivant les experts, rend le calcul de 4,25 $ du pied carré par la demanderesse indéterminable.

La règle de la juste valeur marchande doit être retenue.

[98] C'est d'ailleurs dans ce contexte que les parties ont convenu de conclure la nouvelle convention entre indivisaires. [99] Nonobstant les nombreuses demandes effectuées par monsieur Barnabé pour obtenir les approbations requises de la municipalité pour procéder au développement des terrains en litige, ce qui n'est pas nié par monsieur Laberge, ce dernier choisi de se prévaloir du prix de 4,25 $ du pied carré sans se conformer à l'obligation de recourir à l'évaluation d'un évaluateur agréé tel que stipulé à la convention. [100] Il était convenu de procéder à un développement domiciliaire et résidentiel en espérant des revenus substantiels pour les copropriétaires indivisaires. [101] Encore fallait-il rencontrer les exigences de la municipalité dans les délais.

Cette condition n'est pas réalisée et monsieur Barnabé n'y peut rien, il faut donc déterminer le prix à être versé suivant les mécanismes prévus par la convention. [102] Le Tribunal retient le témoignage de monsieur Barnabé quant à la détermination de l'espace construisable.

Son témoignage est confirmé par l'ensemble des témoignages des témoins experts. [103] Quant au prix payable, la preuve démontre que le dépôt de lotissement approuvé par la municipalité conférait aux terrains en litige une valeur où le prix plancher de 4,25 $ aurait eu son véritable sens. [104] Quant aux dépens, monsieur Barnabé ayant assumé seul via son entreprise, la défense de la

partie constituante, les dépens contre la demanderesse seront payables à 9170-1011 Québec inc. [ 31 ] Gestion a ainsi droit à un montant de 2 140 000 $, avec intérêts, pour un total de 2 640 000 $, soit le montant offert.

La contestation de 9170QC est accueillie, le recours hypothécaire est déclaré inopposable aux codéfenderesses et les hypothèques sont déclarées inefficaces. [ 32 ] Le juge va plus loin et ordonne à Gestion de transférer ses intérêts dans les terrains aux codéfenderesses sur paiement de la somme fixée, de même que la radiation des préavis et des hypothèques, le tout avec dépens en faveur de 9170QC. LES MOYENS D’APPEL [ 33 ] Gestion prétend que le juge de première instance a fait fi de la volonté des parties, telle qu'exprimée dans le contrat de septembre 2005.

Selon elle, la disposition en litige est claire et elle a droit au plus élevé des montants calculés selon les deux méthodes décrites, soit à plus de 7 millions de dollars. L'offre de 9170QC est donc insuffisante et son recours en délaissement devait être accueilli. Elle ajoute que le juge statue ultra petita en annulant ses hypothèques et en ordonnant la vente de ses intérêts à un prix fixé par lui et non par les parties. [ 34 ] Par appel séparé, 9193QC et Corporation immobilière Tenor font valoir que le juge a erré en n’ordonnant pas le transfert des intérêts de Gestion, après paiement, à 9193QC, seule

partie contractuellement obligée d'acquérir. Subsidiairement, elles soutiennent que le juge a erré en ne précisant pas que les intérêts de Gestion seront transférés à 66 2/3 % à Corporation immobilière Tenor et à 33 1/3 % à 9170QC. [ 35 ] Quant à 9170QC, elle soutient dans sa contestation de l'appel de Gestion que le juge n’a commis aucune erreur dans l’interprétation du contrat et de la volonté réelle des parties. Quant à l’appel de ses ex-associés, elle plaide que le juge a erré en ordonnant à Gestion de transférer ses intérêts dans les terrains aux codéfenderesses, plutôt qu'à elle uniquement, considérant qu'elle est la seule

partie qui a présenté une défense et offert de payer. Elle n’a cependant pas déposé un appel incident où elle recherche ses propres conclusions.

L’ANALYSE [ 36 ] Il est manifeste que les indivisaires ont mis en place en septembre 2005 un arrangement qui remplace le précédent du 19 avril 2004, applicable à tous les immeubles détenus en indivision, comme l'indique le quatrième attendu du préambule [15] de l'entente du 13 septembre 2005 : ATTENDU QUE l’acte hypothécaires (sic) 1 traite à la 1 re page au paragraphe 2b d’une convention sous seign (sic) prive (sic), convention du 19 avril 2004, régissant les droits des indivisaires que les indivisaires souhaitent par les présentes remplacer intégralement par les dispositions des présentes; [ 37 ] La nouvelle entente et l'ancienne ont des points en commun mais aussi des différences, tel qu'il appert d'une lecture comparée des deux textes :

2. Les parties établissent les conventions suivantes concernant leur participation respective dans lesdits immeubles, à savoir :

a) Les Développements Immobiliers Domicil inc. s’engagent à procéder, à la demande de 4175051 Canada inc. [16] , après le premier (1er) mai l’an deux mille neuf (2009), à acheter la

part indivise de 4175051 Canada inc., pour une somme établie par les présentes, soit pour le prix de quatre dollars et vingt-cinq cents (4,25$) le pied carré (mais en proportion de sa part). Par pied carré, les parties veulent désignés (sic) les pieds carrés net une fois enlevés sur la superficie de terrains (sic) les espaces pour les rues et les parcs.

b) À défaut par Les Développements Immobiliers Domicil inc., à la demande de 4175051 Canada inc., de respecter les conditions de la clause 2a) ci-dessus, 4175051 Canada inc. aura l’option d’acheter la

part indivise de Les Développements Immobiliers Domicil inc., aux mêmes termes et conditions et/ou de forcer la vente de l’ensemble des terrains à une tierce partie.

c) Les parties conviennent entre elles à vendre, et ce, en tout temps, sur une base de quatre dollars et vingt-cinq cents (4,25$) le pied carré (les pieds carrés nets excluant rues et parcs).

d) Pour garantir les obligations présentement prises par Les Développements Immobiliers Domicil inc., cette dernière consentira en faveur de 4175051 Canada inc., une hypothèque sur les immeubles ci-dessus désignés.

Article 2 – Engagements DOMICIL s’engage à procéder, à la demande de Gestion, après le 19 avril 2009, à l’achat des parts indivises de Gestion dans l’Immeuble 1 et l’Immeuble 2 pour un prix correspondant au plus élevé de la juste valeur marchande des parts indivises établie par un évaluateur agrée (sic) choisi d’un commun accord entre les INDIVISAIRES ou quatre dollars et vingt-cinq cents (4,25$) le pied carré net des rues et des parcs. De plus, GESTION devra être préalablement remboursée des sommes avancées en excédant de celles de DOMICIL en regard des desdits immeubles.

Le défaut par DOMICIL, à la demande de GESTION, de respecter les termes du paragraphe susmentionné, octroiera à GESTION, à sa seule discrétion, l’option d’acheter les parts indivises de DOMICIL aux mêmes termes et conditions en réduisant le prix d’achat des parts indivises de DOMICIL dans l’Immeuble 1 et dans l’Immeuble 2 de toutes sommes avancées en excédant de celles de DOMICIL par GESTION EN REGARD DESDITS IMMEUBLES et/ou d’exécuter ses garanties aux termes des présentes, de l’Acte hypothécaire 1 ou de l’Acte hypothécaire 2.

Les parties conviennent entre elles de ne vendre l’Immeuble 1 et l’Immeuble 2 à une tierce

partie qu’à un prix correspondant à la juste valeur marchande de l’Immeuble 1 et de l’Immeuble 2 établie par un évaluateur agrée (sic) choisi d’un commun accord entre les parties, sauf en cas d’exercice par GESTION de ses garanties. Pour garantir les obligations de DOMICIL aux termes des présentes, cette dernière a consenti en faveur de GESTION l’acte hypothécaire 2 sur l’Immeuble 1 et sur l’Immeuble 2 (tant les lots d’en haut que d’en bas).

Les INDIVISAIRES s’engagent à souscrire en commun à une police d’assurance responsabilité pour couvrir tous les risques pouvant survenir à des tiers sur l’Immeuble 1 et l’Immeuble 2.

Le coût de cette police sera assumé en parts égales entre les indivisaires. [ 38 ] Les similitudes sont : - l'octroi d'une faculté à Gestion, pouvant être exercée au printemps 2009, lui permettant de forcer le rachat de ses intérêts dans les immeubles, et ce, pour un prix préétabli, mais non déterminé; - l'engagement des deux copropriétaires d'exiger un montant prédéterminé advenant une ou des ventes à des tiers; - la possibilité, advenant le défaut de Domicil de racheter les parts de Gestion, d'être elle-même rachetée par Gestion, aux mêmes conditions; - la constitution d'une garantie hypothécaire portant sur des parts dans l’indivision ( art. 1015 C.c.Q. ); - un renvoi à des pieds carrés nets. [ 39 ] Par contre, les clauses diffèrent substantiellement sur d'autres aspects.

Principalement, si Domicil fait défaut de racheter et que Gestion décide de ne pas acquérir ses intérêts aux mêmes conditions [17] , les conséquences ne sont pas identiques. Sous la première convention, le seul recours de Gestion était de forcer la vente de l'ensemble des terrains composant l'immeuble 1 à une tierce partie. Les parties recevraient ensuite chacune la moitié du montant obtenu, lequel serait normalement équivalent à la juste valeur marchande de l'immeuble au moment de cette vente.

Sous la deuxième convention, Gestion peut exécuter ses garanties, soit les hypothèques. [ 40 ] Tant l'acte d'hypothèque du 19 avril 2004 [18] grevant les parts dans les lots d'en haut que celui du 2 décembre 2005 grevant les parts dans le lot d'en bas incluent en

annexe l'entente du 13 septembre 2005. La validité de ces hypothèques n'est pas contestée, même si la

description de Domicil comme un emprunteur a de quoi surprendre, à tout le moins dans le premier acte. De toute façon, l' art. 2867 du Code civil du Québec prévoit que l'hypothèque conventionnelle peut être consentie pour quelque obligation que ce soit.

Ici, clairement Domicil a contracté l'obligation de racheter les intérêts de Gestion advenant l’exercice de la faculté; en d'autres mots, Domicil s'est engagée à payer un montant déterminable, ce qui est une possibilité admise expressément à l' art. 2689 C.c.Q. qui exige néanmoins la mention d'une somme déterminée à l'acte constitutif, formalité ici accomplie dans les deux actes. [ 41 ] Les hypothèques consenties garantissent donc le paiement d'un montant devenu exigible dans certaines circonstances et sont, par leur teneur, valides. [ 42 ] Une première difficulté se présente en l'instance puisque Domicil a cédé ses parts dans les immeubles, sans être substituée comme obligée en vertu de la faculté de rachat prévue à l’entente de septembre 2005.

Les hypothèques demeurent cependant valides et suivent les intérêts dans les immeubles indépendamment des cessions ( art. 2660 et 2679 C.c.Q. ). [ 43 ] Il s'ensuit que les propriétaires actuels de ces intérêts, Corporation immobilière Tenor (2/3 du 50 %) et 9170QC (1/3 du 50 %), sont tenus hypothécairement des obligations de Domicil (maintenant 9193QC) et peuvent, pour empêcher la réalisation des garanties hypothécaires, remplir l'obligation de cette dernière de payer le montant dû, une fois déterminé.

En l'espèce, Corporation immobilière Tenor a choisi de ne rien faire et seule 9170QC offre à Gestion de remplir l'obligation de Domicil. [ 44 ] Si le montant offert correspond au montant exigible, il s'ensuit que le recours hypothécaire de Gestion n'a plus sa raison d'être et doit être rejeté.

Par contre, si aucun montant n'est offert ou si celui offert est insuffisant, le recours doit procéder. [ 45 ] Les droits hypothécaires prévus à l’ art. 2748 C.c.Q. sont l'ordonnance de délaissement forcé des intérêts de 9170QC et Corporation immobilière Tenor dans les immeubles 1 et 2 afin de les vendre en justice, de les vendre de gré à gré ou de les prendre en paiement [19] . Dans les deux premiers cas, le produit de vente servira à acquitter, en

partie ou en totalité, la créance de Gestion résultant du rachat de ses parts par Domicil; selon ce scénario, Gestion reçoit au mieux un montant équivalent à la juste valeur marchande des intérêts de Corporation immobilière Tenor et 9170QC dans les immeubles. Quant à la prise en paiement, remède ici choisi, je doute qu’elle puisse atteindre l’objectif de M. Laberge.

En effet, si Gestion prend en paiement les intérêts de Corporation immobilière Tenor et de 9170QC dans les immeubles 1 et 2, la créance de Gestion contre Domicil (paiement du prix de rachat) est éteinte et ses parts (50 %) dans les immeubles doivent passer à Domicil puisque le rachat est ainsi complété; Gestion se retrouve copropriétaire des immeubles 1 et 2 à hauteur de 50 %, en lieu et place de 9170QC et de Corporation immobilière Tenor, et Domicil en lieu et place de Gestion pour l'autre 50 %. [ 46 ] Autre différence importante : l'introduction du concept de la juste valeur marchande dans la détermination du montant payable à Gestion advenant son exercice de la faculté de rachat ou advenant vente des immeubles 1 et 2 à une tierce partie.

Dans le premier cas, on ajoute au prix par pied carré net, une deuxième façon de déterminer le montant payable à Gestion, alors que dans le deuxième cas, on substitue au concept de la superficie nette multipliée par 4,25 $, celui de la juste valeur marchande. [ 47 ] Une deuxième difficulté survient et est au cœur du litige. Il s'agit de la détermination du montant payable à la suite de l'exercice de la faculté de rachat par Gestion. [ 48 ] En effet, la clause en litige ne précise pas un montant précis, mais renvoie au plus élevé des montants déterminés selon deux méthodes :

i) les pieds carrés nets multipliés par 4,25 $, ou ii) la juste valeur marchande des terrains. Dans les deux cas, un montant doit être déterminé, tenant pour acquis que la méthode soit possible d'application. [ 49 ] Quant à la première option, reprise de l'entente d'avril 2004, elle implique la détermination d'une variable, soit le nombre de pieds carrés nets, ce qui correspond à la surface des terrains à vendre après lotissements.

Il semble bien que les parties avaient en tête, au moment de la signature de l'entente d'avril 2004, une superficie correspondant à celle des terres d'en haut, soustraite d'environ 20 à 30 % pour des fins publiques, mais aussi un lotissement dans les années qui suivent, soit avant la date prévue pour l'exercice de la faculté de rachat.

En d'autres mots, au moment de l’exercice, le nombre de pieds carrés nets, vendus ou vendables, serait connu avec certitude. [ 50 ] À défaut d'un lotissement en place ou, à tout le moins, d'un lotissement approuvé, comme en l'espèce, et ce, sans faute ou négligence attribuable à Domicil ou aux autres défenderesses, il faut préciser l'intention des parties puisque trois lectures sont possibles rendant le texte ambigu. [ 51 ] Selon Gestion, il faut alors prendre en considération que M.

Barnabé avait représenté, au printemps 2004, que 70 à 80 % de la superficie des terres d'en haut pouvait faire l'objet d'un lotissement et distraire le pourcentage le plus élevé, 30 %, de la superficie des immeubles 1 et 2, puis multiplier cette superficie nette, calculée en pieds carrés, par 4,25 $. [ 52 ] Pour M. Barnabé, il en va tout autrement.

L'intention des parties en ajoutant le concept de la juste valeur marchande était de prévoir un mécanisme applicable, notamment, à un immeuble non loti (ou pour lequel un plan de lotissement n'avait pas été approuvé), que ce soit l'immeuble 1, l'immeuble 2 ou les deux, et non de garantir le rachat des parts de Gestion pour 7 500 000 $ [20] . [ 53 ] Une troisième interprétation est aussi possible. La formule prévue « la plus élevée des deux » ne s'applique qu'à des lots lotis. En l'absence d'un lotissement, elle est totalement inapplicable.

Si Gestion désire quitter après avril 2009, elle doit alors procéder par une procédure pour mettre fin à l'indivision ( art. 1030 C.c.Q .) dont l'objet sera la mise en vente des deux immeubles, puis la réception par elle de sa part, soit environ 50 % d'un montant qui n'excédera pas la juste valeur marchande ou encore convenir avec les autres copropriétaires d’une vente de l’ensemble à un tiers, ce que permet d’ailleurs le troisième alinéa de l’article 2 de la convention de septembre 2005. [ 54 ] Pour déterminer qu'elle était la véritable intention des parties, il faut tenir compte outre des mots utilisés, de la totalité du contrat, de la matière du contrat et du contexte de la signature de la nouvelle entente (art. 1425 et suivants C.c.Q .). [ 55 ] Quel est donc ce contexte?

Essentiellement, deux faits subséquents à l'entente d'avril 2004, mais antérieurs à celle de septembre 2005. D'abord, l'achat en juillet 2004 de la terre d'en bas, qui n'était pas située en zone prioritaire et, par conséquent, ne pouvait faire l'objet d'un lotissement qu'une fois le développement complété de la zone prioritaire et après modification du zonage et du plan de développement; donc pas avant avril 2009.

Ensuite, la modification importante au printemps 2005 du cadre réglementaire municipal affectant le développement des terres d’en haut. [ 56 ] Retenir la thèse de Gestion suppose que Domicil et ses actionnaires auraient pris un engagement plutôt étonnant en septembre 2005.

Non seulement, malgré l'incertitude entourant désormais leur développement, ils auraient garanti un prix de rachat d'au moins 4,25 $ le pied carré à l'égard de la part de Gestion dans les terres d'en haut – ce qu'ils n'avaient pas accepté de faire en avril 2004 –, mais ils auraient aussi garanti un même montant par pied carré net pour la terre d'en bas malgré leur compréhension que son développement avant 2009 était des plus improbables [21] . [ 57 ] En d'autres mots, en signant l'entente de septembre 2005, Domicil et ses actionnaires, alors en période d'incertitude quant à l'avenir du projet, acceptaient de garantir un montant de plus de 7 000 000 $ (soit un rendement de 325 %), plutôt que prévoir une deuxième option, un rachat à la juste valeur marchande, advenant, notamment, l'impossibilité de lotir d'ici 2009 et l’exercice par Gestion de sa faculté de rachat. [ 58 ] Le juge de première instance a rejeté cette prétention en s'appuyant sur le contexte et la crédibilité de M.

Barnabé.

Je ne vois aucune erreur à ce titre. [ 59 ] Il est d'ailleurs bien plus compatible au bon sens et à la raison commerciale de retenir que les parties ont voulu ajouter le concept de la juste valeur marchande pour couvrir, notamment, le cas où le développement deviendrait impossible avant le printemps 2009, que de conclure que les parties ont voulu ajouter la juste valeur marchande pour couvrir uniquement la possibilité d'un prix par pied carré après lotissement excédant 4,25 $. [ 60 ] Il me faut aussi signaler le 3 e alinéa de l'article 2 de l'entente de septembre 2005 où les parties s'engagent à ne vendre les terrains (lire leurs intérêts respectifs dans les terrains) à des tiers qu'à un prix correspondant à la juste valeur marchande.

Si donc, les parties avaient convenu de vendre les terrains en 2008, la réception par Gestion de la juste valeur marchande aurait été acceptable. Pourquoi l'exercice de sa faculté de rachat quelques mois plus tard lui donnerait-elle droit à trois fois ce montant? [ 61 ] De plus, le juge retient du témoignage et des rapports des experts qu'il était impossible de déterminer les pieds carrés nets en raison de l'incertitude entourant la réglementation municipale depuis sa modification en 2005 et perdurant au jour du procès [22] .

La méthode du pied carré net devient ainsi inapplicable, ne laissant alors que la juste valeur marchande, peu importe laquelle des trois interprétations possibles est retenue. [ 62 ] Il s'ensuit que le juge a eu raison de s'en tenir à la juste valeur marchande et que le montant total offert par 9170QC, alors garanti par une institution financière solvable, était pleinement suffisant, au 26 octobre 2010, pour acquitter l'obligation de Domicil à la suite de l'exercice par Gestion de sa faculté de rachat.

Par voie de conséquence, son recours en délaissement forcé devrait être rejeté en l’absence d’un défaut quant à l’exécution de l’obligation garantie. [ 63 ] Soit dit en passant, ce montant permettait à Gestion de réaliser un profit important sur son investissement (environ un million de dollars), accompagné du remboursement des avances faites en faveur de Domicil, et ce, avec des intérêts excédant substantiellement ceux du marché (intérêt au taux légal majoré de l'indemnité additionnelle). [ 64 ] Le juge de première instance ne s'arrête cependant pas au rejet de la requête en délaissement forcé et à la radiation des préavis de ce recours.

Il ordonne aussi la radiation des hypothèques et le transfert par Gestion de ses intérêts dans les immeubles aux codéfenderesses. Ce faisant, il statue ultra petita et erre en droit. [ 65 ] En effet, le juge n'était pas saisi d'une demande reconventionnelle en passation de

titre ( art. 1712 C.c.Q .). De plus, 9170QC n'a pas consigné le prix d'achat des intérêts de Gestion dans les immeubles ni n'a autrement fait d'offres réelles conformes aux exigences des art. 1573 et suivants C.c.Q. Sa lettre de garantie ne comportait pas un engagement à durée indéterminée; elle était d'ailleurs expirée au moment du jugement entrepris. Celle qui l’a remplacée après le jugement était aussi à durée déterminée.

Dans chaque cas, l’engagement faisait en outre abstraction des intérêts courus depuis le 26 octobre 2010. [ 66 ] En somme, il y a lieu d'accueillir l'appel de Gestion, mais uniquement pour ses conclusions subsidiaires. [ 67 ] Quant à l'appel de 9193QC et de Corporation immobilière Tenor, il est sans objet faute d'une demande en passation de titre. Il doit être rejeté.

LE DISPOSITIF [ 68 ] Pour ces motifs, je propose de rejeter l'appel de 9193QC et de Corporation immobilière Tenor, sans frais, et d'accueillir l'appel de Gestion, sans frais, afin de remplacer les paragraphes 105 à 113 du jugement de la Cour supérieure par les suivants : [105] DÉCLARE que le montant offert à la demanderesse, soit la somme de 2 140 000 $ avec intérêts, ainsi que les autres montants indiqués à la pièce D-24, pour un total de 2 645 695,70 $, était suffisant pour remédier au défaut allégué au 26 octobre 2010; [106] REJETTE la requête en délaissement forcé pour prise en paiement vu l'absence de défaut; [107] ORDONNE la radiation des préavis d'exercice publiés au Bureau de la publicité des droits de la circonscription foncière de Terrebonne sous les numéros 16 256 524 et 16 256 538; [108] Le tout avec dépens contre la demanderesse en faveur uniquement de 9170-1011 Québec inc.

PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.