2021 QCCA 431, 2021 QCCA 431

Droit de la famille — 21354 2021 QCCA 431 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-010230-206 (200-04-024592-154) DATE : 12 mars 2021 FORMATION : LES HONORABLES JULIE DUTIL, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A. M… P… APPELANTE – demanderesse c.

J… M… INTIMÉ – défendeur ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 14 juillet 2020 par l’honorable Michèle Lacroix de la Cour supérieure (district de Québec), lequel confie la garde de l’enfant des parties à l’intimé, autorise l’appelante à avoir accès à l’enfant selon le souhait de ce dernier, ordonne à l’intimé de payer à l’appelante des arriérés de pension alimentaire depuis le 24 août 2015 et à l’appelante de lui payer la moitié des frais de l’avocate de l’enfant, des soins orthodontiques ainsi qu’une pension alimentaire pour l’avenir [1] .

Enfin, elle ordonne et autorise la compensation entre les sommes à être versées par l’appelante à l’intimé jusqu’à parfaite extinction du montant des arriérés que ce dernier lui doit. [ 2 ] Dans le cadre du procès en première instance tout comme en appel, l’appelante se représente elle-même alors que l’intimé est représenté par une avocate. I. Jugement entrepris [ 3 ] Une mise en contexte succincte suffira pour comprendre ce litige. Mentionnons qu’un compte rendu des faits à l’origine de l’affaire se trouve aux paragraphes [6] à [73] du jugement entrepris.

Aux fins de ce pourvoi, il suffit de retenir ce qui suit : − L’appelante est âgée de 17 ans lorsqu’elle arrive au Québec [2] . En 2005, elle rencontre l’intimé, qui étudie au cégep. Leur enfant naît le [...] 2007 [3] . En 2008, les parties se séparent [4] ; − Au départ, l’intimé a la garde exclusive de l’enfant.

Le 8 juin 2010, la Cour supérieure entérine une convention intervenue entre les parties [5] prévoyant une garde partagée, sans pension alimentaire [6] , leurs revenus étant alors presque identiques [7] ; − Le 24 août 2015, l’appelante signifie une demande en modification de garde et fixation de pension alimentaire. Selon le jugement entrepris, elle demande la garde exclusive de l’enfant [8] .

Le 7 septembre 2015, l’intimé répond par le dépôt d’une demande en modification de garde, pension alimentaire et ordonnance de sauvegarde [9] ; − Le 9 septembre 2015, la Cour supérieure, statuant sur l’ordonnance de sauvegarde uniquement, réitère la garde partagée et nomme Me Johanne Desbiens comme procureure de l’enfant [10] .

Cette dernière le représente depuis ce jour et fait rapport sporadiquement aux avocats, parties ainsi qu’au tribunal [11] ; − La garde partagée de l’enfant demeure jusqu’en mai 2019, soit pendant neuf ans; − En mai 2019, l’appelante dépose une demande pour une ordonnance de sauvegarde afin d’obtenir une pension alimentaire pour l’enfant [12] . Le 24 mai 2019, à la suite des représentations de Me Desbiens, le Tribunal prononce une ordonnance de sauvegarde non pas pour une pension alimentaire, mais pour confier immédiatement la garde exclusive de l’enfant à l’intimé [13] .

L’appelante se voit alors accorder des accès selon le désir de l’enfant [14] ;

− Cette ordonnance fait suite aux représentations de Me Desbiens qui a rencontré l’enfant en vue de préparer l’audience portant sur la demande de l’appelante. Lors de cette rencontre, l’enfant a, selon le jugement de l’honorable Johanne April, fait plusieurs verbalisations manifestant un inconfort certain et non équivoque lorsqu’il est avec l’appelante [15] . L’enfant aime sa mère, il ne désire pas couper les ponts mais, selon la juge April ayant entendu les parties, il est « à bout » et l’appelante ne veut apparemment rien entendre [16] .

La juge interprète alors ces verbalisations comme un appel à l’aide [17] ; − Le 21 juin 2019, l’honorable Catherine La Rosa prononce une autre ordonnance de sauvegarde confiant la garde de l’enfant à l’intimé et, malgré l’opposition initiale de ce dernier qui craint que cela ne perturbe davantage l’enfant, demande la réalisation d’une expertise psychosociale [18] .

L’appelante se voit alors accorder un droit d’accès le mercredi entre 17 h et 19 h pour le souper et à tout autre moment à l’initiative de l’enfant [19] ; − Le 16 septembre 2019, le rapport d’expertise psychosociale est produit et souligne que l’enfant craint les accès avec l’appelante puisque celle-ci entre dans sa bulle et le questionne de façon insistante tout en lui imposant ses idées [20] . Le rapport note également que, depuis que la consommation de cannabis est légale, l’appelante fume parfois en présence de l’enfant [21] .

Il fait état d’« une forme de détresse » chez l’enfant qui tend à se résorber depuis l’attribution de la garde à l’intimé [22] . Le rapport recommande donc le maintien de la garde à l’intimé et des accès de l’appelante le mercredi soir, du moins pour les trois prochains mois et suggère ensuite un élargissement progressif des accès de l’appelante [23] ; − Le 15 juin 2020, Me Desbiens produit un rapport exposant ses dernières constatations avec l’enfant [24] .

Celui-ci souligne que l’enfant, alors âgé de 13 ans, désire toujours demeurer chez l’intimé à temps complet et veut garder le contrôle de ses contacts avec l’appelante [25] ; − Relativement aux revenus des parties, le jugement entrepris relate qu’à la suite de la naissance de l’enfant, l’intimé a abandonné ses projets d’études universitaires et œuvré comme technicien à la paie afin de pourvoir aux besoins de ce dernier [26] . Il travaille maintenant chez [la Compagnie A] depuis 2014.

Ses revenus déclarés pour les années 2012 à 2020 ne sont pas contestés par l’appelante [27] ; − Cette dernière a travaillé quelques mois, en 2010, puis a été sans revenu de juillet à décembre 2010 [28] . En 2011, elle a effectué un retour aux études et a éprouvé des difficultés à prendre une décision finale quant au domaine qui l’amènerait vers un emploi stable [29] . Ainsi, de 2012 à 2014, elle n’a pas eu de revenu [30] . De 2015 à 2019, ses revenus annuels, composés en

partie de prestations d’aide sociale et de bourses d’études, n’ont pas dépassé 15 000 $ [31] . En 2020, l’appelante a généré des revenus plus élevés ayant créé une entreprise de relation d’aide. Son revenu annuel, après dépenses, est alors évalué à 27 000 $ [32] ; − Le 14 juillet 2020, la juge de première instance rend le jugement entrepris dont le résumé des conclusions se trouve au premier paragraphe du présent arrêt; − Le 30 septembre 2020, l’appelante dépose sa déclaration d’appel. II.

Moyens d’appel [ 4 ] L’appelante reproche à la juge de première instance de n’avoir ordonné aucun accès à son enfant qui ne soit tributaire de la volonté de ce dernier. Elle demande que les accès soient ceux recommandés par l’expertise psychosociale déposée au dossier du Tribunal le 16 septembre 2019 [33] . Elle invoque notamment que la juge du procès a refusé de faire témoigner l’enfant.

Soutenant que la santé mentale et physique de l’enfant est compromise, elle demande à cette Cour d’ordonner une évaluation psychologique de ce dernier ainsi que la participation au programme PCR-II (Parents-conflits-réconciliation) de la Cour supérieure. [ 5 ] Quant à la pension alimentaire demandée par l’appelante, cette dernière soutient que l’intimé a fait preuve de mauvaise foi depuis le début de la garde partagée de sorte que la rétroactivité de celle-ci, jusqu’en 2012, devrait être accordée.

Elle refuse également de payer sa part des frais d’orthodontie de l’enfant soutenant qu’ils sont requis à des fins esthétiques uniquement. III. Analyse [ 6 ] Le rôle de la Cour en ce domaine est connu. Un haut degré de déférence s’impose en matière de détermination des modalités de garde et de la pension alimentaire lors d’un examen en appel.

La Cour ne peut pas refaire le procès [34] et infirmer le jugement de première instance pour le seul motif qu'elle aurait rendu une décision différente [35] : [7] Comme les décisions en matière de garde revêtent un caractère discrétionnaire, et que c’est le juge de première instance qui a l’occasion de voir et d’entendre les témoins, la Cour ne révise ces jugements que s’il lui est démontré une erreur significative dans l’interprétation de la preuve ou une erreur de droit : [ 1 0] Comme le rappelle la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Van de Perre c.

Edwards , dans les affaires familiales relatives à la garde , à l’instar d’ailleurs de celles en matière d’aliments, il importe de ne pas perdre de vue la portée restreinte du pouvoir de révision en appel . La jurisprudence reconnaît ainsi que le juge qui a entendu les parties est le mieux placé pour exercer le pouvoir discrétionnaire qu'implique le prononcé d'une ordonnance alimentaire ou de garde d’enfant . À moins que ne soit relevée une erreur significative dans l'interprétation de la preuve ou une erreur de droit, la Cour n’intervient pas, même lorsque le juge a écarté les recommandations d’un

expert : En d'autres mots, en l'absence d'une erreur de droit ou d'une erreur de fait manifeste et dominante du juge aux affaires familiales, unecour d'appel doit faire preuve d'une grande déférence parce que les décisions en matière de partage des responsabilités parentales sont lerésultat d'un examen, au cas par cas, de la situation de l'enfant et de ses parents (appréciation de la preuve) et d'une détermination de sonmeilleur intérêt (art. 16

Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e supp.), et art. 33 Code civil du Québec) en lieu et place de sesparents, qui malgré leur amour pour lui/elle, sont incapables, pour le moment du moins, de convenir de ce partage. Une telle décision estintrinsèquement discrétionnaire et le/la juge n'est pas lié(

e) par les suggestions ou recommandations des experts comme l'énoncel'art. 423, al. 2, C.p.c. et il/elle peut s'en écarter par décision motivée comme l'enseigne la jurisprudence : J.P. c. M.Pe., 2006 QCCA1551 , 2006 QCCA 1551; J.M.R. c. S.M., 2006 QCCA 140 , [2006] R.D.F. 27 (C.A.); S.M. c. A.G., 2005 QCCA 529, 2005 QCCA 529, J.E. 2005-1014; T.P.G. c.

D.M., (QC CA), [2004] R.D.F. 272 (C.A.); Droit de la famille- 3456, [1999] R.D.F. 652 (C.A.). [Soulignements ajoutés; références omises] [7] Ainsi, le rôle de la Cour n’est pas de refaire le procès en substituant son opinion à celle de la juge qui a entendu et apprécié la preuve[36]. En l’absence d’une erreur de droit, ou encore d’une erreur manifeste et déterminante dans l’appréciation de la preuve, la Courn’infirmera pas le jugement rendu en matière de garde et de pension. [8] Rappelons que, selon une jurisprudence constante de la Cour[37], c’est à la

partie appelante qu’il revient de reproduire enannexe à son mémoire les éléments de preuve susceptibles de faire infirmer un jugement pour cause d’erreur de fait ou d’erreur mixte dedroit et de fait. Or, la preuve soumise par l’appelante est lacunaire. Il n’y a aucune note sténographique et cette dernière, dans sonargumentaire, réfère fréquemment à un document qu’elle a elle-même rédigé et adressé à l’honorable Catherine La Rosa, lequel n’aaucune valeur probante.

De plus, plusieurs documents auxquels elle fait référence n’ont pas été soumis en preuve en première instance etne sont donc pas recevables. [9] L’absence des notes sténographiques est fatale à l’appelante car il n’est pas possible de savoir ce qui a été dit lors de l’audience.Il s’ensuit qu’en l’absence d’une erreur manifeste et déterminante ressortant des quelques pièces versées au dossier de l’appel, la Courdoit tenir les conclusions de fait de la juge pour avérées. [10] Dans ce contexte, la Cour ne peut réformer le jugement que s’il est entaché d’erreurs de droit. Il convient d’examiner si tel est lecas.

La garde de l’enfant et les droits d’accès [11] Le droit d’accès est celui de l’enfant à ses parents et non celui des parents à leur enfant[38]. Ainsi, c’est sous l’angle du meilleurintérêt de l’enfant qu’il faut analyser les droits d’accès accordés par un tribunal[39].

S’il n’y a pas toujours adéquation entre les souhaitsexprimés par un enfant quant à la garde et son meilleur intérêt, la volonté d’un enfant de 13 ou 14 ans est souvent déterminante dans l’évaluation de cet intérêt et doit normalement être respectée[40]. [12] Quant au refus de recevoir le témoignage de l’enfant, la Cour a déjà déterminé qu’un tribunal est justifié d’agir ainsi, notammentlorsque l’enfant se sent coincé entre ses parents ou lorsqu’il est représenté par un avocat. Ce refus découle du pouvoir discrétionnaire du juge[41].

De même, lorsqu’une expertise est disponible, ce témoignage n’est pas nécessaire à moins que l’enfant lui-même insiste pour témoigner[42]. La norme d’intervention est celle de l’erreur manifeste et déterminante puisque la question de savoir s’il est dans le meilleur intérêt de l’enfant de le faire témoigner est une question de fait[43]. Or, encore une fois, l’absence de transcription destémoignages au procès est fatale à l’appelante.

La pension alimentaire [13] La juge a accordé à l’appelante la pension alimentaire qui lui était due en vertu de la loi à compter de la signification de la demande et a ordonné à l’intimé de payer ce montant[44]. Elle n’a commis aucune erreur de droit en jugeant que l’article 595 C.c.Q. ne crée pas d’automatisme et en refusant d’accorder la rétroactivité de la pension jusqu’en 2012[45] en vertu de l’article 587.2 C.c.Q. Eneffet, suivant la jurisprudence, la rétroactivité de trois ans n’est pas automatique[46].

La juge a donc exercé son pouvoir discrétionnairejudiciairement en concluant que la rétroactivité serait « injuste, inéquitable et disproportionné[e] » et causerait des difficultés financières à l’intimé, alors que sa situation financière était de toute façon précaire à cette époque[47]. [14] Ayant confié la garde à l’intimé, elle a donc ordonné à l’appelante de payer une pension alimentaire, indexable, de 161,08 $ parmois, ce qui correspond à ce que la loi lui exige de payer en considérant ses revenus de 27 000 $ en 2020. [15] Enfin, la juge a exercé judiciairement son pouvoir discrétionnaire en lui ordonnant de payer la moitié des frais d’avocat del’enfant, considérant qu’en principe, les honoraires d’un avocat désigné par le tribunal pour un enfant sont à la charge des deuxparents[48]. [16] Par ailleurs, la juge ordonne à l’appelante de payer la moitié des frais d’orthodontie, lesquels sont des frais particuliers.

Or, cesfrais sont normalement payables en proportion des moyens financiers des parties. En tenant compte des revenus retenus par la juge pourla pension alimentaire, soit 74 110 $ pour l'intimé et 27 000 $ pour l'appelante, la proportion des revenus de cette dernière, par rapport àceux de l'intimé, est de 19,7042 %. Elle devrait donc payer 19,7042 % des frais particuliers et non 50 %, comme l'a ordonné la juge.

Pourles frais d’orthophonie, le montant serait de 1 576,34 $ plutôt que 2 500 $. [17] Quant aux modalités de paiement, la loi autorisait la juge d’ordonner la compensation des sommes à être versées entre les parties

jusqu’à parfaite extinction du montant des arriérés de la pension alimentaire de 12 544,48 $[49], pour éviter toute difficulté du défendeur àpercevoir la pension alimentaire. [18] Enfin, la Cour ne peut pas faire droit à la demande de l’appelante et ordonner la participation des parents et de l’enfant au programme PCR-II (Parents-conflits-réconciliation)[50]. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [19] ACCUEILLE en

partie l’appel à la seule fin de modifier en

partie le paragraphe 89 pour remplacer le montant de 2 500 $ par1 576,34 $; [20] LE TOUT, sans frais. JULIE DUTIL, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A. Mme M… P…Appelante Me Ann-Sophie BertrandMe Jérôme HarrissonBernatchez, Plamondon AvocatsPour l’intimé Date d’audience : 10 mars 2021 [34] Van de Perre c. Edwards, 2001 CSC 60 , [2001] 2 R.C.S. 1014; Hickey c. Hickey, (CSC), [1999] 2R.C.S. 518; Droit de la famille – 172050, 2017 QCCA 1325, paragr. 13-18. [36] Van de Perre c. Edwards, 2001 CSC 60 , [2001] 2 R.C.S. 1014; Hickey c. Hickey, (CSC), [1999] 2R.C.S. 518; Droit de la famille – 172050, 2017 QCCA 1325, paragr. 13-18.