2022 QCCA 508, 2022 QCCA 508

R. c. Lufiau 2022 QCCA 508 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-007120-197 , 500-10-007136-193 (500-01-155954-172, SEQ 002) DATE : 12 avril 2022 FORMATION : LES HONORABLES JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. GUY COURNOYER, J.C.A. N ° : 500-10-007120-197 SA MAJESTÉ LA REINE APPELANTE – poursuivante c. EBAMBA NDUTU LUFIAU INTIMÉ – accusé N ° : 500-10-007136-193 EBAMBA NDUTU LUFIAU APPELANT – accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT [ 1 ] L’appelante porte en appel un verdict d’acquittement à l’égard de l’accusation de meurtre au premier degré rendu le 11 juin 2019 par l’honorable juge Daniel Royer de la Cour supérieure, chambre criminelle et pénale, district de Montréal. [ 2 ] M.

Lufiau se pourvoit contre la peine qui lui a été infligée le 5 juillet 2019 à l’égard de l’infraction d’homicide involontaire coupable. [ 3 ] Pour les motifs du juge Cournoyer, auxquels souscrivent les juges Rancourt et Moore, LA COUR : [ 4 ] ACCUEILLE l’appel à l’encontre du verdict d’acquittement à l’égard de l’accusation de meurtre au premier degré; [ 5 ] ORDONNE la tenue d’un nouveau procès; [ 6 ] DÉCLARE sans objet l’appel sur la peine. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. GUY COURNOYER, J.C.A. Me Rodolphe Bourgeois Pour M. Ebamba Ndutu Lufiau Me Marianna Ferraro

DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour Sa Majesté La Reine Date d’audience : 17 février 2022 MOTIFS DU JUGE COURNOYER [ 7 ] Toute personne accusée de meurtre doit subir son procès devant un tribunal composé d’un juge et d’un jury à moins que la poursuite et l’accusé ne consentent à la tenue d’un procès devant juge seul. [ 8 ] Le procès de M. Lufiau et de son coaccusé M. Theus [1] débute devant juge et jury. [ 9 ] Toutefois, M.

Lufiau doit être hospitalisé d’urgence durant le procès, ce qui entraîne son avortement et exige la reprise de celui- ci. [ 10 ] Il offre à la poursuite de tenir le nouveau procès devant un juge seul de la Cour supérieure et de verser la preuve présentée jusqu’à l’annulation du procès, mais la poursuite refuse de donner son consentement et s’en remet à la règle du procès devant juge et jury. [ 11 ] M.

Lufiau conteste le refus de la poursuite de consentir à la tenue du procès devant un juge seul. [ 12 ] Le juge considère que la décision de la poursuite de ne pas consentir à un procès devant juge seul dans les circonstances particulières de l’espèce est déraisonnable et discrédite l’administration de la justice. Estimant être lié par l’arrêt de notre Cour dans St- Pierre c. R. [2] , il conclut que la décision de la poursuite de refuser de donner son consentement à la tenue d’un procès devant juge seul vise la stratégie ou la conduite de celle-ci devant le tribunal au sens de l’arrêt R. c.

Anderson et qu’à ce titre, il peut exercer sa compétence inhérente en vue de faire respecter sa propre procédure, et ce, même en l’absence d’un abus de procédure. [ 13 ] Il ordonne la tenue du procès devant juge seul, en l’occurrence devant lui, et que la preuve présentée jusqu’à l’hospitalisation de M. Lufiau soit versée lors du nouveau procès [3] . [ 14 ] Même si le juge était animé du louable désir d'utiliser judicieusement les ressources judiciaires, il ne pouvait contrôler l’exercice du pouvoir discrétionnaire de la poursuite.

Dans les circonstances de l’espèce et pour les motifs qui suivent, le juge du procès ne pouvait pas ordonner la tenue d’un procès devant juge seul ni le versement devant lui de la preuve produite dans le cadre du procès conjoint jusqu’à l’hospitalisation de M. Lufiau. J’estime donc que l’appel doit être accueilli. Faits et déroulement du dossier [ 15 ] La nature de la question posée dans le cadre de ce pourvoi ne requiert pas de résumer les faits entourant la commission de l’infraction de meurtre au premier degré portée contre M. Lufiau. Un survol du cheminement procédural du dossier suffira. [ 16 ] M.

Lufiau et M. Theus sont accusés du meurtre au premier degré d’Angelo d’Onofrio survenu le 2 juin 2016 au café-bar Hillside. [ 17 ] Selon la thèse de la poursuite, M. Theus a tué la victime après avoir procédé à un repérage des lieux. M. Lufiau aurait participé au meurtre en assistant M.

Theus dans les démarches de repérage de celui-ci et en conduisant une automobile lors de la fuite. [ 18 ] Selon la poursuite, l’individu ciblé était plutôt Antonio Vanelli, une personne liée à la mafia italienne montréalaise. [ 19 ] Arrêtés le 6 juin 2017, leur procès conjoint débute devant le juge Daniel Royer le 23 janvier 2019. [ 20 ] Le 15 février 2019, M. Lufiau est hospitalisé d’urgence. [ 21 ] Le 11 mars 2019, en raison des délais engendrés par l’hospitalisation de M.

Lufiau, le juge ordonne la séparation des procès, ce qui entraîne l’avortement de son procès et son renvoi à l’ouverture du terme de la Cour supérieure du 1 er avril 2019. [ 22 ] Le procès de M. Theus se poursuit à partir du 18 mars 2019. Le 27 mars 2019, le jury rend un verdict de culpabilité de meurtre au premier degré. [ 23 ] Le 29 mars 2019, M. Lufiau propose de tenir le deuxième procès devant le juge Royer siégeant seul. La poursuite refuse de donner le consentement requis par l’

article 473 C.cr . Invoquant son pouvoir discrétionnaire, elle s’oppose à communiquer ses raisons. [ 24 ] Le 1 er avril 2019, M. Lufiau signifie une requête en abus de procédure relative au refus de la poursuite de consentir à ce que le nouveau procès se tienne devant le juge Royer. [ 25 ] Les observations sur la question ont lieu devant le juge Royer les 15 et 16 avril 2019. [ 26 ] Le 18 avril 2019, le juge Royer ordonne la tenue du procès devant lui sans jury et aussi que l’entièreté de la preuve administrée par la poursuite avant la séparation des procès soit versée lors de la reprise du nouveau procès. [ 27 ] Les audiences reprennent du 30 avril au 17 mai 2019.

[ 28 ] Le 11 juin 2019, le juge acquitte l’intimé du meurtre au premier degré et le déclare coupable d’homicide involontaire [4] . [ 29 ] Les observations sur la peine se tiennent le 26 juin 2019. Le 5 juillet 2019, le juge d’instance inflige une peine de 8 ans, moins l’équivalent de 37 mois de détention provisoire, pour un total de 4 ans et 11 mois de détention [5] . [ 30 ] Le 9 juillet 2019, la poursuite porte en appel le verdict d’acquittement de meurtre au premier degré, conformément à l’ alinéa 676(1)

a) C.cr . [ 31 ] Le 2 août 2019, M. Lufiau dépose une requête pour permission d’appeler de la peine. Cette requête est déférée à la formation chargée d’entendre l’appel sur le verdict d’acquittement le 20 août 2019 [6] .

JUGEMENT ENTREPRIS [ 32 ] Dans un jugement soigné et méticuleux, l’analyse du juge d’instance se décline en deux temps. [ 33 ] Premièrement, il détermine que la décision de la poursuite de consentir ou non à un procès devant juge seul en vertu de 473 C.cr . n’est pas une décision au cœur du pouvoir discrétionnaire du poursuivant [7] . [ 34 ] Il se fonde d’abord sur les arrêts de la Cour suprême dans Krieger [8] et Anderson [9] , lesquels offrent une liste des décisions au cœur du pouvoir discrétionnaire du poursuivant.

Il constate que la décision pouvant être prise par la poursuite en vertu de 473 C.cr . ne s’y trouve pas [10] . [ 35 ] Par la suite, considérant que la Cour suprême de même que la Cour d’appel ne se sont jamais penchées sur l’

article 473 C.cr ., le juge examine la jurisprudence à l’égard de la qualification de la décision d’exiger un procès par jury (568 du C.cr . ) [11] . Il estime qu’il n’y a aucune différence de nature entre le pouvoir de forcer un procès devant jury (568 C.cr . ) et celui de refuser de consentir à un procès devant jury (473 C.cr . ) [12] . [ 36 ] Le juge considère que l’arrêt St-Pierre de cette Cour fait autorité au Québec sur la question. Ainsi, il conclut, à l’instar de cet arrêt , que le pouvoir prévu à l’

article 568 C.cr . - et conséquemment à l’

article 473 C.cr . - relève de décisions tactiques soumises au pouvoir inhérent des tribunaux de contrôler leur procédure [13] . [ 37 ] Deuxièmement, il exprime l’opinion que la décision de ne pas consentir à un procès devant juge seul est déraisonnable en l’espèce [14] . [ 38 ] En effet, à son avis, devant une décision stratégique, les tribunaux peuvent intervenir même en l’absence d’abus de procédure.

La norme est celle de la décision inéquitable ou déraisonnable, l’accusé ayant le fardeau de prouver qu’il y a vraisemblance d’un préjudice [15] . [ 39 ] En l’espèce, le juge retient plusieurs facteurs : la présentation de la preuve de la poursuite était presque terminée au moment de l’hospitalisation de M.

Lufiau, les coûts reliés à un nouveau procès devant jury, l’utilisation optimale des ressources judiciaires, avant de conclure que : « [l]a reprise du procès en entier devant un autre jury est la pire des situations pour l’administration de la justice et est à éviter si possible » [16] . [ 40 ] Le juge rappelle que la Cour suprême a envoyé des signaux clairs aux acteurs du système judiciaire indiquant qu’ils devaient faire tout en leur possible pour favoriser une saine administration de la justice. Selon lui, le cas exceptionnel de M.

Lufiau mérite de s’en préoccuper [17] . [ 41 ] Finalement, le juge constate qu’il n’y a pas eu d’abus de procédure et que la décision de ne pas consentir relève de l’exercice légitime du droit de la poursuite. Or, c’est le défaut de fournir une explication qui l’amène à inférer que le refus de consentir à un procès devant juge seul dans ces circonstances particulières est déraisonnable et discrédite l’administration de la justice [18] .

La position des parties La poursuite [ 42 ] L’appelante soutient que le juge d’instance a erré en intervenant dans la décision de la poursuite de ne pas consentir à un procès devant un juge seul. L’appelante identifie trois courants jurisprudentiels à l’égard de cette question. [ 43 ] D’abord, l’appelante affirme que, selon l’arrêt de la Cour Suprême dans Anderson [19] de même que les arrêts Ng [20] et Effert [21] de la Cour d’appel de l’Alberta , le pouvoir conféré par l’

article 473 C.cr . doit être qualifié de pouvoir discrétionnaire.

Ce pouvoir expressément prévu par le législateur ne peut être écarté par le tribunal qu’en présence d’une preuve d’abus de procédure. [ 44 ] Ensuite, l’appelante présente le courant émanant des décisions de la Cour d’appel de l’Ontario McGregor [22] , Henderson [23] , Khan [24] et Saleh [25] , lesquelles ne qualifieraient pas expressément selon elle la décision prise en vertu de 473 C.cr . de pouvoir discrétionnaire, mais exigent que les tribunaux n’interviennent que dans les cas les plus clairs, soit lorsqu’un procès devant jury priverait l’accusé de son droit à un procès équitable. [ 45 ] Finalement, un troisième courant hybride propre au consentement à la réoption sous l’

article 561 C.cr . et au choix du forum en vertu de l’

article 568 C.cr . aurait été adopté par les arrêts de la Cour d’appel de l’Ontario R. v. E. (L.) [26] , R. v. J.S.R. [27] et l’arrêt de

cette Cour St-Pierre [28] . Selon ce courant, ces décisions de la poursuite ne relèvent pas du « cœur » du pouvoir discrétionnaire, mais sont soumises à un corridor d’intervention étroit. Plus précisément, une violation de la Charte doit découler de la décision de la poursuite pour qu’un tribunal l’outrepasse. [ 46 ] Selon l’appelante, ce dernier courant ne s’applique pas en l’espèce, puisque les décisions l’empruntant utilisent l’expression « au cœur » du pouvoir discrétionnaire, distinction répudiée par la Cour suprême dans Anderson . De plus, les objectifs législatifs et constitutionnels de l’

article 473 C.cr . se différencient de ceux des articles 561 et 568 C.cr . et nécessitent deux régimes d’intervention distincts. [ 47 ] En l’occurrence, la poursuite soutient que, peu importe le courant adopté, le juge de première instance ne pouvait intervenir dans la décision de la poursuite, puisque M. Lufiau n’a démontré aucun préjudice ni violation à la Charte . [ 48 ] Par ailleurs, même s’il n’y avait pas d’erreur dans la qualification de l’

article 473 C.cr . ni dans la décision du tribunal d’outrepasser la décision de la poursuite, le juge a erré en versant la preuve du premier procès dans le second procès. En effet, l’avortement d’un procès a comme conséquence une nouvelle instruction complète, dans laquelle chaque

partie est maître de sa preuve. M. Lufiau [ 49 ] Pour sa part, bien que M. Lufiau soit d’accord avec la description des trois courants jurisprudentiels, il fait valoir que le juge s’est bien orienté en droit et que la décision prise en vertu de l’

article 473 C.cr . en est une qui est stratégique. [ 50 ] Selon lui, le juge a considéré comme il le fallait la saine administration de la justice et l’efficacité des ressources judiciaires, tel que préconisé par la Cour suprême dans ses arrêts Jordan [29] , Vassell [30] , Jodoin [31] et Cody [32] . Ainsi, il a adopté une attitude proactive permettant de prévenir des délais judiciaires face au refus déraisonnable de la poursuite. [ 51 ] Il est d’avis que la jurisprudence invoquée par la poursuite concernant l’

article 473 C.cr . doit être écartée. En effet, les arrêts mentionnés par la poursuite sont antérieurs aux arrêts de la Cour suprême qui cristallisent la nouvelle culture judiciaire axée sur la prévention des délais. Or, les délais judiciaires et la duplication des ressources judiciaires constituent en eux-mêmes une violation des droits de l’accusé. [ 52 ] Finalement, il affirme que le troisième courant jurisprudentiel s’applique en l’espèce. Les décisions prises en vertu des articles 561 et 568 C.cr . sont de nature similaire à celles prises sous l’

article 473 C.cr . Il s’agit donc d’une décision stratégique qui peut être écartée si l’accusé démontre un préjudice. [ 53 ] M. Lufiau estime avoir satisfait à son fardeau initial en établissant que la poursuite n’a pas respecté sa directive interne fixant les paramètres encadrant les décisions à prendre selon l’

article 473 C.cr . Ainsi, la poursuite devait donner les motifs de son refus à un procès devant juge seul, ce qu’elle n’a pas fait et qui est déraisonnable. [ 54 ] Finalement, il soutient que, même si la décision relevait du pouvoir discrétionnaire de la poursuite, un abus de procédure découlait de l’exercice de ce pouvoir et le tribunal devait intervenir comme il l’a fait. Analyse [ 55 ] Les pouvoirs conférés par l’

article 473 C.cr . , tout comme ceux prévus aux articles 561 et 568 C.cr . , confient à la poursuite la faculté de consentir à la tenue d’un procès devant juge seul ou le pouvoir d’imposer la tenue d’un procès devant jury. [ 56 ] Ils constituent, d’abord et avant tout, l’affirmation par le Parlement de sa volonté d’attribuer cette responsabilité à la poursuite et non aux tribunaux, un « pouvoir discrétionnaire [qui] est conforme à nos traditions constitutionnelles » [33] . [ 57 ] L’

article 471 C.cr . énonce l’intention du législateur selon laquelle le procès de toute personne accusée d’un meurtre (et d’autres infractions visées par l’

article 469 C.cr . ) doit se tenir devant un tribunal composé d’un juge et d’un jury [34] . [ 58 ] En raison de l’inexistence d’un droit constitutionnel à un procès sans jury [35] et en l’absence d’une contestation constitutionnelle, le corridor d’intervention d’un tribunal s’avère nécessairement restreint. En effet, puisque l’intention du Parlement doit être respectée, toute décision qui outrepasse le refus de la poursuite selon l’

article 473 C.cr . s’avère dans les faits une exemption constitutionnelle, réparation dont la disponibilité est extrêmement limitée [36] . [ 59 ] C’est donc la portée de l’intervention judiciaire à l’égard d’un pouvoir conféré à la poursuite par une loi dont la constitutionnalité n’est pas contestée qui fait l’objet du présent pourvoi. [ 60 ] Avant d’examiner l’arrêt de notre Cour dans l’affaire St-Pierre et celui de la Cour suprême dans l’arrêt Anderso n , il importe de faire un tour d’horizon de la jurisprudence concernant le pouvoir d’intervention judiciaire en semblables matières et qui précède ces deux arrêts. [ 61 ] En l’absence de toute décision de notre Cour concernant la qualification du pouvoir de la poursuite en vertu de l’

article 473 C.cr . de consentir à la tenue d’un procès devant juge seul, cet exercice se révèle indispensable afin d’éviter de laisser en plan des éléments cruciaux de l’analyse requise. [ 62 ] Cette exégèse révélera, d’une part, que ce type de pouvoir a toujours été considéré comme un pouvoir discrétionnaire de la poursuite.

D’autre part, l’intervention judiciaire est limitée par la démonstration d’un abus de procédure et ne se justifie que dans les cas les plus manifestes, c’est-à-dire lorsque le refus du poursuivant porte atteinte à un droit constitutionnel de l’accusé : le droit à une défense pleine et entière, à l’équité du procès ou celui d’être jugé par un tribunal impartial et indépendant. [ 63 ] Voyons ce qu’il en est.

Le pouvoir conféré par l’article 473 est un pouvoir discrétionnaire [ 64 ] Premier jalon de ce portrait jurisprudentiel, l’arr êt R. v. E. (L.) [37] de la Cour d’appel de l’Ontario. [ 65 ] Cette affaire concerne l’application de l’ alinéa 561(1)

c) C.cr . tel qu’il était rédigé. L’

article 561 C.cr . prévoyait alors qu’un accusé ne pouvait exercer un nouveau choix, sans le consentement écrit de la poursuite, 15 jours après la fin d’une enquête préliminaire [38] . [ 66 ] Le juge du procès avait accordé la demande de l’accusé de tenir le procès devant juge seul, malgré l’absence de consentement de la poursuite. [ 67 ] En appel, la poursuite invoque le fait que le juge ne pouvait réviser la décision de la poursuite et que le procès tenu devant juge seul était nul. [ 68 ] Le juge Finlayson estime qu’il n’existe aucun pouvoir statutaire ou issu de la common law qui permet de passer outre au refus de la poursuite de consentir à l’exercice d’un nouveau choix par un accusé et que le procès tenu était nul: In my opinion, the reasons of the trial judge permitting the re-elections by the accused under s. 561 of the Code are flawed.

I can find no authority in the Code nor at common law for his disregard of the requirement in that

section that the consent of the Crown was required in the circumstances of this case . In the result, the trial judge conducted the trial from that time forward without jurisdiction and all of the verdicts he rendered are a nullity [39] . [Le soulignement est ajouté] [ 69 ] Le juge Finlayson fait ensuite référence à l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Turpin qui établit qu’un accusé ne dispose pas d’un droit constitutionnel à un procès devant un juge seul.

Notre Cour considère le même facteur dans l’arrêt St-Pierre , que j’examinerai plus loin [40] . [ 70 ] Le juge Finlayson écarte l’argument selon lequel un juge dispose du pouvoir inhérent de réviser la décision de la poursuite. Élément crucial dans le cadre du présent pouvoir, il qualifie la décision de la poursuite de discrétion statutaire : In fairness to counsel for the accused on appeal, they did not argue that the provisions of s.561(1) (

c) of the Code were unconstitutional or even unfair. Their position was that the trial judge had an inherent jurisdiction to review the exercise of discretion by the Crown in withholding its consent, and, if in the trial judge's opinion, it was in the interests of the fair trial of the accused, he could override the Crown and permit the re-election notwithstanding that s.561(1)(

c) had not been complied with. I cannot accept this proposition. While I do not believe that the Crown has an unfettered right to withhold consent to a re-election under s.561(1)(c), the court cannot review this exercise of statutory discretion relating to the mode of trial unless it has been demonstrated on the record that there has been an abuse of the court's process through oppressive proceedings on the part of the Crown .

I would think that there would have to be some showing before the trial judge that the Crown had exercised its discretion arbitrarily, capriciously or for some improper motive so as to invite an examination as to whether there was an abuse of process under s.7 of the Charter [41] . […] I recognize that a trial judge must have some flexibility in ensuring that the prosecution does not overreach when asserting Crown prerogatives .

Without endorsing the particular decision on its facts, I have no concern about the approach of the Manitoba Court of Appeal in Ruston , supra , that the accused is entitled to make an informed election and should not be held rigidly to time limits which are directed in large part to ensuring administrative efficiency. However, I reject the concept that the trial judge can substitute his discretion for that of the Crown and consent to a late re-election under s.561(1) (

c) of the Code . In my opinion, based on the authority of Turpin , supra , a trial judge can only supplant or ignore the clear language of the Code when constitutional considerations are engaged . The level of intervention in this case required a finding that the conduct of the Crown amounted to an abuse of process . No such finding could be made on this record and the trial judge was in error in permitting the re-election. I am afraid that the consequences of that decision are fatal. The court irretrievably lost jurisdiction when the trial judge proceeded without a jury.

I am satisfied, on authority, that the trial was a nullity because the court became improperly constituted [42] . [Les soulignements sont ajoutés tout comme les caractères gras] [ 71 ] Ainsi, un juge ne peut ignorer l’exigence législative posée par l’

article 561 C.cr . , le consentement de la poursuite à l’exercice d’un nouveau choix par l’accusé, à moins que l’accusé n’établisse un abus de procédure dans l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire qui porte atteinte à l’un de ses droits constitutionnels. [ 72 ] Dans l’affaire R. v. McGregor [43] , la Cour d’appel de l’Ontario applique les enseignements de l’arrêt E. (L.). [ 73 ] Dans ce dossier, la juge du procès avait outrepassé le refus de la poursuite de consentir selon l’

article 473 C.cr . à la tenue d’un procès devant juge seul en raison de l’étendue de la publicité l’ayant précédé. De plus, elle avait tiré la conclusion qu’il n’était pas possible dans les circonstances particulières de cette affaire de choisir un jury impartial. [ 74 ] Appliquant l’arrêt E. (L.) , la Cour d’appel caractérise la décision de la poursuite selon l’

article 473 C.cr . comme un pouvoir discrétionnaire : [3] The problem arose because, despite the evidence demonstrating that the appellant could not receive a fair trial by an impartial jury, the Crown refused to consent, as required by s. 473 of the Criminal Code , R.S.C. 1985, c. C-46 , to a trial by judge alone. The trial judge found that although the Crown's position was that an impartial jury could be empanelled through the use of traditional Criminal Code procedures, an informed person viewing the matter realistically and practically would conclude that the Crown was seeking a

favourable jury, rather than simply an impartial one. She also found, based on the evidence placed before her, that the exercise of theCrown's discretion in refusing to consent to a trial by judge alone resulted in an infringement of the appellant's right to a trial by anindependent and impartial tribunal, as guaranteed by ss. 11(

d) and 7 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms. In view of thatfinding, the trial judge held that the appellant was entitled to a remedy under s. 24(1) of the Charter. The remedy granted was todispense with the Crown's consent under s. 473. [4] We have not been persuaded that in the unusual circumstances of this case, the trial judge erred. There was evidence upon whichshe could find, as she did, that the Crown's conduct would infringe the appellant's rights. The remedy was one she was entitled to give. InR. v. E. (L.) (1994), (ON CA), 94 C.C.C. (3d) 228 (Ont.

C.A.), this court held that in narrow circumstances, wherethe conduct of the Crown threatens to deprive an accused of his right to a fair trial as guaranteed by the Charter, a trial judge hasthe right to override the Crown's refusal to consent to a trial by judge alone. […] [Les soulignements et les caractères gras sont ajoutés] [75] Après avoir cité les passages de l’arrêt E. (L.), que je reproduis au paragraphe 70, la Cour d’appel confirme la décision de la jugedu procès d’écarter le refus de la poursuite, car le droit de l’accusé à un procès équitable était en cause : [5] On the findings made by the trial judge, which were open to her on the evidence, constitutional considerations were engaged.Accordingly, the court was properly constituted. [76] Dans l’arrêt R. v.

Ng[44], la Cour d’appel de l’Alberta adopte aussi la position que les pouvoirs conférés par les articles 473 et561 C.cr. constituent des pouvoirs discrétionnaires de la poursuite qui ne peuvent faire l’objet d’un contrôle judiciaire, sauf en présenced’un abus de procédure. Cette position a été suivie au Québec par la Cour supérieure jusqu’à la décision dans la présente affaire[45]. [77] Depuis les arrêts E. (L.) et McGregor, l’orientation de la Cour d’appel de l’Ontario s’avère constante. [78] En 2013, dans l’arrêt R. v.

Saleh, le juge Watt synthétise en ces termes cette ligne jurisprudentielle: [82] The presumptive mode of trial in cases of first degree murder is trial by jury: Criminal Code, s. 471.

Section 473(1) ofthe Criminal Code expressly permits an allegation of murder, an offence listed in s. 469(a)(vii) of the Criminal Code, to be tried withouta jury, provided both the accused and the Attorney General consent to this alternative mode of trial. [83] The authorities recognize a closely circumscribed jurisdiction in a trial judge, on application by an accused, to direct that the trialof a case of murder be held before a judge sitting without a jury: R. v. McGregor (1999), (ON CA), 43 O.R. (3d)455 (Ont. C.A.), at para. 4; see also, R. v. E. (L.) (1994), (ON CA), 94 C.C.C. (3d) 228 (Ont.

C.A.), at pp. 241, 243. Ajudge should only override the refusal of the Crown to consent to a judge-alone trial under s. 473(1) in the clearest of cases; R. v. Khan,2007 ONCA 779, 230 O.A.C. 174 (Ont. C.A.), at para. 16. [84] The prevailing authorities do not articulate a precise standard to be applied on an application to override the refusal ofprosecutorial consent under s. 473(1). What does emerge, however, is that the standard is a demanding one, at a minimum the standardrequired to obtain a change of venue under s. 599(1)(

a) of the Criminal Code: Khan, at para. 14.

In essence, it falls to the accused todemonstrate, on a balance of probabilities, that the time-honoured statutory and common law procedures designed to preserve and protectthe right of every accused to a fair trial by an impartial tribunal are insufficient in the circumstances of the case to ensure a fairtrial: Khan, at para. 15[46]. [79] Les auteurs de l’ouvrage Traité général de procédure et de preuve pénale résument la jurisprudence de la manière suivante: 5.65 La personne accusée d'un acte criminel qui relève de la compétence exclusive de la cour supérieure peut, en vertu du paragraphe473(1) du Code criminel, choisir un procès devant un juge de la cour supérieure sans jury si elle obtient le consentement du procureurgénéral.

Il s'agit d'une exception à l'article 471 du Code qui impose pour ces infractions un procès devant juge et jury, après une enquêtepréliminaire le cas échéant. Le consentement du ministère public est discrétionnaire. Le consentement peut parfois s'inférer ducomportement sans équivoque des parties, notamment lorsque, après les plaidoiries devant le jury à la fin du procès pour meurtre aupremier degré, le juge accepte, en l'absence du jury, un plaidoyer de culpabilité à une infraction incluse de meurtre au second degré sanstoutefois que l'accusé enregistre formellement un nouveau choix.

En l'absence de consentement, le juge peut l'ordonner si l'accusé leconvainc qu'il pourra ainsi obtenir un procès équitable, son fardeau étant comparable à celui qui prévaut lors d'une demande de renvoide l'affaire dans une autre circonscription territoriale, et le juge ne l'accordera que dans les cas les plus clairs. Lorsque le consentementest sollicité du poursuivant, on a déjà conclu qu'un juge peut écarter son refus si cela équivaut à un abus de procédures, mais à défautd'une certaine démonstration que le refus est abusif, le ministère public n'a en principe aucune obligation de le justifier.

Par exemple, sile refus du ministère public est arbitraire ou essentiellement motivé par des considérations tactiques, on a jugé que cela peut contrevenirà l'article 7 de la Charte et qu'une ordonnance de tenir le procès devant un juge seul peut être la réparation appropriée. Une ordonnancede tenir un tel procès devant un juge seul qui est mal fondée entraîne la nullité du procès[47]. [Le soulignement est ajouté.

Renvois omis] [80] Ce passage offre une synthèse exacte et rigoureuse du consensus jurisprudentiel canadien sur la nature discrétionnaire du pouvoirconféré à la poursuite par l’article 473 C.cr. [81] Le pouvoir de surveillance des tribunaux à l’égard du pouvoir de la poursuite en cette matière doit nécessairement être limité. [82] Une dernière remarque. M. Lufiau insiste sur le fait que l’article 473 C.cr. requiert le consentement bilatéral des deux parties. Or,le droit constitutionnel de l’accusé à un procès devant jury exige son consentement pour que le procès se tienne devant juge seul.

Cela nedépouille pas le pouvoir de la poursuite de sa dimension discrétionnaire. L’arrêt St-Pierre

[83] Vu l’interprétation de l’arrêt St-Pierre[48] adoptée par le juge du procès, je m’attarde maintenant à la question de savoir si cettedécision modifie la qualification du pouvoir conféré par l’article 473 C.cr. et la portée de l’intervention judiciaire possible. [84] Dans cette affaire, mon collègue le juge Doyon décrit la nature du débat qui se posait et constate que l’appelant n’avait pas été enmesure d’établir que le refus de la poursuite d’accepter un procès devant juge seul était fondé sur un motif illégitime.

En raison del’importance qu’accorde le juge d’instance à cette décision, je reproduis l’entièreté de l’analyse pertinente au présent pourvoi : [21] Le 9 juin 2011, l’appelant est renvoyé à procès au terme de l’enquête préliminaire. Il y aura un procès conjoint avec sescoaccusés d’alors, MM. Chicoine et Perrier. Comme celui-ci veut être jugé par une cour composée d’un juge et d’un jury, l’appelant lesera également, même si ce n’était pas son vœu. [22] Le procès débute le 6 septembre 2011.

En cours de route, le juge qui le préside ordonne son annulation, mais uniquement en cequi a trait à l’appelant, en raison d’un élément de preuve jugé inadmissible à son égard et susceptible de lui causer préjudice. Le procèsdes coaccusés se poursuit néanmoins et ils seront ensuite déclarés coupables. Avant la fin de ce procès, l’appelant manifeste son intentiond’être jugé par un juge sans jury.

La poursuite s’y oppose, en invoquant l’art. 568 C.cr. qui prévoit que le procureur général peut exigerun procès par jury si l’infraction est punissable d’un emprisonnement de plus de cinq ans. [23] En raison de cette décision de la poursuite, l’appelant présente au juge de première instance, qui présidera son deuxième procès,une requête invoquant l’abus de procédures et demande la tenue d’un procès devant juge sans jury. Le juge rejette la requête. À monavis, il avait raison. [24] La poursuite est en droit de refuser le choix de l’accusé, mais encore faut-il que ce ne soit pas pour un motif illégitime.

À cetégard, l’appelant évoque le désir de profiter des effets de la Commission d’enquête sur l’octroi et la gestion des contrats publics dansl’industrie de la construction pour influencer indûment le jury ou encore un souhait secret d’obtenir plus facilement un verdict deculpabilité devant jury, comme pour les deux coaccusés.

Or, il n’y a pas une once de preuve à ce sujet et on ne peut tirer une inférenceopposable à la poursuite sur la base de son seul refus. [25] Il est vrai que cette décision de la poursuite ne relève pas des décisions qui sont au cœur de sa fonction et qui sont en quelquesorte protégées : Krieger c. Law Society of Alberta, 2002 CSC 65 , [2002] 3 R.C.S. 372; R. c. Nixon, 2011 CSC 34 ,[2011] 2 R.C.S. 566. Cela ne signifie pas toutefois, comme le plaide l’appelant, qu’elle doive dans tous les cas, quelles que soient lescirconstances, l’expliquer et la justifier devant le tribunal : R. c.

J.S.R., 2012 ONCA 568, paragr. 134. C’est pourtant le résultat auquelmènerait l’argument de l’appelant. [26] Le fardeau demeure celui de l’accusé, tant en ce qui a trait à l’abus de procédures qu’au préjudice qu’il subit. Pour qu’un tribunalexerce son pouvoir inhérent de contrôler sa propre procédure, encore faut-il une forme de vraisemblance à l’argument. Il n’y a même pasici un début de preuve ou un argument valable à cet effet.

En d’autres termes, rien ne pouvait justifier l’intervention du tribunal d’autant,comme le rappelle le juge, que, s’il y a, dans certains cas, un droit constitutionnel au procès par jury, il n’existe pas un tel droit à unprocès devant juge seul. [27] Par ailleurs, le jugement R. v. Vittorio (Vic) De Zen, 2010 ONSC 974, sur lequel se fonde l’appelant, n’est pas applicable. Danscette affaire, le refus de la poursuite suivait l’annonce de l’identité du juge qui devait présider le procès devant juge seul et il y avait eubon nombre de conférences de gestion en vue d’un tel procès.

Bref, les circonstances permettaient de croire que la décision était pour lemoins louche. Cela n’a rien à voir avec notre dossier. [Renvoi omis] [85] À mon avis, l’arrêt St-Pierre pose le principe selon lequel la poursuite ne peut exiger un procès devant juge et jury ou refuser deconsentir à un procès devant juge seul pour un motif illégitime. Dans ce dossier, l’argument était invraisemblable, car il n’y avait mêmepas un début de preuve soutenant la prétention de l’accusé.

Voilà l’essence de cet arrêt[49]. [86] Par ailleurs, le juge Doyon rejette l’idée selon laquelle la poursuite « doive dans tous les cas, quelles que soient les circonstances[expliquer sa décision] et la justifier devant le tribunal »[50]. [87] Finalement, la description du fardeau de la preuve que l’on trouve dans l’arrêt St- Pierre s’harmonise totalement avec le droitapplicable que j’ai précédemment analysé : « [l]e fardeau demeure celui de l’accusé, tant en ce qui a trait à l’abus de procédures qu’aupréjudice qu’il subit »[51]. [88] Avec respect pour le juge du procès, l’arrêt St-Pierre impose la démonstration d’un abus de procédure.

C’est à tort que le juge duprocès fait fi de cette exigence et qu’il justifie en

partie son intervention parce que le juge Doyon écrit « cette décision de la poursuite nerelève pas des décisions qui sont au cœur de sa fonction et qui sont en quelque sorte protégées »[52]. Cette remarque incidente n’écartepas la nécessité de faire la preuve d’un abus de procédure comme préalable au contrôle judiciaire. [89] Dans l’affaire St-Pierre, la preuve d’un motif illégitime était totalement absente et l’abus de procédure inexistant.

Il n’était pasnécessaire de se livrer à une longue analyse de la jurisprudence en la matière et particulièrement de l’arrêt Anderson sur lequel je portemaintenant mon attention.

L’arrêt Anderson [90] Dans l’arrêt Anderson, la Cour Suprême devait déterminer si l’article 7 de la Charte oblige la poursuite à prendre en compte lestatut d’Autochtone de l’accusé lorsqu’elle prend des décisions qui limitent l’éventail des peines que peut infliger un juge. [91] Selon la Cour suprême, la production de l’avis selon l’art. 727 C.cr. relève du pouvoir discrétionnaire en matière de poursuitesqui ne peut faire l’objet d’une surveillance judiciaire que s’il y a abus de procédure.

[ 92 ] Tout d’abord, le juge Moldaver réitère le partage des responsabilités qui existe entre les poursuivants et les tribunaux.

Ceux-ci peuvent se substituer à l’évaluation de la poursuite uniquement lorsqu’il y a abus de procédure [53] , c’est-à-dire « une conduite inacceptable et qui compromet sérieusement l’équité du procès ou l’intégrité du système de justice » [54] . [ 93 ] Pour les fins du présent pourvoi, l’intérêt de la décision réside notamment dans l’abandon de la distinction entre ce qui relève du pouvoir discrétionnaire « essentiel » et ce qui relève du pouvoir discrétionnaire « non essentiel » qui découlait de l’arrêt Krieger , une différenciation qui s’était révélée problématique [55] . [ 94 ] Voici comment le juge Moldaver définit le problème aux paragraphes 38 et 41 de l’arrêt Anderson : [38] Malheureusement, après l ’ arrêt de notre Cour dans Krieger c.

Law Society of Alberta , 2002 CSC 65 , [2002] 3 R.C.S. 372, il y a eu une certaine confusion quant au sens à donner à l ’ expression « pouvoir discrétionnaire en mati è re de poursuites » et le droit est devenu nébuleux à cet égard . Le présent pourvoi nous donne l ’ occasion de le clarifier. […] [41] Depuis l ’ arrêt Krieger , la distinction entre le pouvoir discrétionnaire en matière de poursuites, d ’ une part, et la stratégie et la conduite, d ’ autre part, a donné du fil à retordre aux tribunaux.

L ’ emploi de l ’ expression « au cœur de » dans Krieger a donné lieu à une définition étroite du pouvoir discrétionnaire en mati è re de poursuites , malgré la formulation libérale employée dans Krieger pour définir l ’ expression, à savoir : «. . . les décisions concernant la nature et l’étendue des poursuites ainsi que la participation du procureur général à celles-ci » (par. 47).

La difficult é à définir l ’ expression a également semé la confusion quant à la norme de contrôle applicable à l ’ appr éciation de décisions données du minist è re public . [ 95 ] Le juge Moldaver examine alors la portée de l’expression « pouvoir discrétionnaire en matière de poursuites ».

Il dresse une liste non exhaustive de certains de ces pouvoirs et il fait ressortir le fait que plusieurs d’entre eux sont conférés par une habilitation législative : [44] En vue de clarifier la règle, je crois que nous devons d ’ abord reconnaître que l ’ expression « pouvoir discrétionnaire en matière de poursuites » est une expression large qui renvoie à toutes « les décisions concernant la nature et l’étendue des poursuites ainsi que la participation du procureur général à celles-ci » ( Krieger , par. 47 ).

Comme notre Cour l’a fait remarquer à maintes reprises, « [l]e pouvoir discrétionnaire [en mati ère de poursuites] renvoie à la discrétion exercée par le procureur général dans les affaires qui rel è vent de sa compétence relativement à la poursuite d’infractions criminelles » ( Krieger , par. 44 , citant Power , p. 622, citant D. Vanek, « Prosecutorial Discretion » (1988), 30 Crim. L.Q. 219, p. 219 (je souligne)).

Bien qu’il soit sans doute impossible de dresser une liste exhaustive des décisions qui relèvent de la nature et de l’étendue des poursuites, nous pouvons ajouter, outre ceux donnés dans Krieger , les exemples suivants : la décision de répudier une entente sur le plaidoyer (comme dans R. c.

Nixon , 2011 CSC 34 , [2011] 2 R.C.S. 566); la décision d ’ introduire une demande de déclaration de délinquant dangereux; la décision de procéder par voie de mise en accusation directe; la décision de porter des accusations alléguant la perpétration de plusieurs infractions; la décision de négocier sur un plaidoyer; la décision de procéder par voie

sommaire ou par voie de mise en accusation; la décision d ’ interjeter appel. Toutes ces décisions ont trait à la nature et à l’étendue des poursuites.

Comme on peut le voir, plusieurs découlent de dispositions du Code mê me, y compris la d écision en l ’ esp è ce de produire l ’ avis . [Les soulignements sont ajoutés] [ 96 ] Ainsi, le pouvoir discrétionnaire en matière de poursuites comprend : 1) les décisions à l’égard de la nature et de l’étendue des poursuites; 2) la participation du procureur général à celles-ci; 3) la discrétion exercée par le procureur général dans les affaires qui relèvent de sa compétence. [ 97 ] Le juge Moldaver précise donc que le pouvoir discrétionnaire de la poursuite constitue une expression large et il en formule aussi la portée dans des termes expansifs qui ne se limitent pas uniquement et restrictivement aux décisions qui concernent la nature et l’étendue des poursuites. [ 98 ] Je rappelle, à nouveau, que le pouvoir de la poursuite sous l’

article 473 C.cr . a toujours été décrit dans la jurisprudence antérieure comme une discrétion de la poursuite. [ 99 ] Par ailleurs, non seulement l’arrêt Anderson écarte-t-il la distinction entre le pouvoir discrétionnaire essentiel de la poursuite et le pouvoir discrétionnaire non essentiel , mais il réprouve « le crit è re énoncé dans Gill dans la mesure o ù il laisse entendre qu ’ une conduite qui ne va pas jusqu’à l ’ abus de procédure peut justifier le contrôle judiciaire du pouvoir discrétionnaire en mati è re de poursuites » [56] . [ 100 ] Cela dit, même si on estime que le pouvoir conféré par l’

article 473 C.cr . ne ressort pas strictement de la nature et de l’étendue des poursuites au sens traditionnel couvert par cette expression, ce pouvoir vise certainement la participation aux poursuites ou l’exercice d’une discrétion dans les affaires qui relèvent de la compétence de la poursuite [57] . [ 101 ]

La définition large de l’expression « pouvoir discrétionnaire en matière de poursuites » adoptée par le juge Moldaver de l’ arrêt Anderson s’oppose à une interprétation restrictive de la liste non exhaustive qu’il dresse au paragraphe 44, alors qu’il souligne que « plusieurs [de ces décisions] découlent de dispositions du Code même ». [ 102 ] J’estime qu’en raison de l’ arrêt Anderson , le juge ne pouvait s’appuyer sur la distinction entre le pouvoir discrétionnaire essentiel et non essentiel de la poursuite pour justifier son ordonnance qui imposait la reprise du procès devant un juge seul. [ 103 ] Le juge fonde aussi sa conclusion sur le fait que la décision de la poursuite selon l’

article 473 C.cr . est une décision stratégique dont l’intervention est le caractère inéquitable ou déraisonnable de celle-ci [58] . [ 104 ] À ce titre, voici les observations du juge Moldaver au sujet des décisions relatives à la stratégie ou à la conduite de la poursuite devant le tribunal :

[57] Selon l’arrêt Krieger , la deuxième catégorie de décisions du ministère public susceptibles de contrôle judiciaire a trait « à la stratégie ou à la conduite du procureur du ministère public devant le tribunal » : par. 47. Comme la Cour l’affirme dans Krieger , « [c]es décisions relèvent [. . .] de la compétence inhérente du tribunal de contrôler sa propre procédure une fois que le procureur général a choisi de se présenter devant lui » (par. 47). [58] Une cour supérieure possède la compétence inhérente de veiller au bon fonctionnement des rouages de la cour : R. c.

Cunningham , 2010 CSC 10 , [2010] 1 R.C.S. 331, par. 18 ; Ontario c. Criminal Lawyers’ Association of Ontario , 2013 CSC 43 , [2013] 3 R.C.S. 3, par. 26 . De même, afin d’exercer sa fonction judiciaire, un tribunal d’origine législative possède des pouvoirs inhérents qui découlent du pouvoir de la cour de maîtriser sa propre procédure : Cunningham , par. 18 .

Cette compétence comprend le pouvoir de sanctionner les avocats qui font fi des décisions ou des ordonnances, ou qui affichent un comportement inacceptable, par exemple des retards, l’incivilité, le contre-interrogatoire abusif, un exposé introductif ou une plaidoirie finale inopportuns, ou une entorse au code vestimentaire.

Les sanctions peuvent inclure l’ordonnance de se conformer, l’ajournement, la prorogation de délai, la mise en garde, la condamnation aux dépens, le rejet de demandes et les procédures d’outrage au tribunal. [59] Bien que la déférence ne s’impose pas envers les avocats qui se comportent de façon inopportune dans la salle d’audience, notre système accusatoire fait effectivement preuve d’une grande retenue envers les décisions tactiques des avocats.

Autrement dit, bien que les tribunaux puissent sanctionner la conduite des parties au litige , ils doivent généralement s’abstenir de s’immiscer dans la conduite du litige en tant que tel. Dans R. c.

S.G.T. , 2010 CSC 20 , [2010] 1 R.C.S. 688, par. 36-37 , notre Cour explique pourquoi les juges doivent être très prudents avant de s’immiscer dans des décisions tactiques : Dans un système de justice criminelle accusatoire, les juges instruisant les procès doivent, à moins de circonstances exceptionnelles, déférer aux décisions tactiques des avocats [. . .] [L]’avocat sera habituellement mieux placé que le juge du procès pour apprécier l’opportunité d’une décision tactique particulière en fonction de sa stratégie globale.

Le juge du procès, lui, doit agir en arbitre impartial du litige dont il est saisi; plus un juge remet en question ou annule les décisions d’un avocat, plus il risque de s’écarter, en apparence ou dans les faits, de son rôle d’arbitre neutre et de devenir l’avocat de l’une des parties. . . Il en résulte que le juge du procès devrait rarement décider de son propre chef de remettre en question les décisions tactiques d’un avocat, et encore moins être tenu de le faire.

Bien sûr, il doit toujours « s’assure[r] que le procès reste équitable et se déroule conformément aux lois pertinentes et aux principes de justice fondamentale » : Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général) , 2002 CSC 61 , [2002] 3 R.C.S. 209 , par. 68 . [60] Le procureur du ministère public a le droit d’avoir une stratégie de procès et de la modifier en cours de route, pourvu que la modification n’entraîne aucune iniquité pour l’accusé : Jolivet , par. 21. De même, comme notre Cour l’a affirmé récemment dans R. c.

Auclair , 2014 CSC 6 , [2014] 1 R.C.S. 83, un juge peut exceptionnellement passer outre à une décision stratégique du ministère public afin d’empêcher une violation de la Charte . [61] Enfin, comme pour toute prise de décision du ministère public, les stratégies ou la conduite dans la salle d’audience peuvent équivaloir à un abus de procédure, mais l’abus de procédure n’est pas une condition préalable à l’intervention du juge comme c’est le cas pour les décisions qui relèvent du pouvoir discrétionnaire en matière de poursuites. [ 105 ] Le consentement à la tenue d’un procès devant juge seul ne peut être classifié comme une décision relative à la stratégie ou à la conduite devant le tribunal, car le consentement des parties, notamment celui de la poursuite, est attributif de compétence selon l’arrêt Godbout de notre Cour [59] .

Il serait incongru de décrire une telle décision comme étant stratégique alors qu’elle est nécessaire à l’exercice de la compétence du juge seul. De plus, celle-ci ne devient pas une décision stratégique au sens de l’arrêt Anderson uniquement parce que les procédures sont déjà engagées devant un tribunal composé d’un juge et d’un jury avant de se continuer devant un juge seul. [ 106 ] À mon avis, lorsque le tribunal intervient dans l’exercice du choix de la poursuite selon l’

article 473 C.cr . , il ne contrôle pas sa propre procédure ou la stratégie des parties devant lui au sens défini dans l’arrêt Anderson , mais à l’égard de la faculté dévolue à la poursuite par le Parlement.

Il ne s’agit pas de gestion de l’instance ou de la procédure devant le tribunal, mais d’un contrôle dont le caractère exceptionnel a toujours été reconnu. [ 107 ] J’ajoute deux observations cruciales que formule le juge Moldaver dans Anderson : 1) il existe une présomption selon laquelle un pouvoir discrétionnaire est exercé de bonne foi par la poursuite [60] ; 2) en l’absence d’une preuve de sa mauvaise foi ou du caractère inapproprié de ce qui l’a animée, la poursuite n’est pas tenue de motiver sa décision [61] . [ 108 ] Concernant ce dernier élément, le juge admet que la poursuite n’était pas obligée de s’expliquer, car M.

Lufiau n’avait pas établi la vraisemblance d’un abus de procédure. Le juge tire néanmoins une inférence défavorable du refus de la poursuite d’expliquer son refus de consentir à un procès devant juge seul : [30] La défense suggère que le refus du ministère public de dévoiler les motifs de son absence de consentement à la procédure proposée est louche compte tenu de ses avantages irrésistibles et du fait que l’identité du juge des faits suggéré est connue. On pourrait inférer du refus de dévoiler les motifs du non-consentement dans de telles circonstances la recherche d’un juge des faits favorable.

Cette allégation est basée sur une certaine jurisprudence d’autres provinces dont on pourrait soutenir qu’elle est approuvée par la Cour d’appel dans l’arrêt St-Pierre . [31] Le Tribunal n’est pas prêt à franchir ce pas. Il a été décidé et communiqué [62] au ministère public que la défense n’avait pas fait de démonstration préliminaire d’abus de procédure justifiant que le poursuivant soit tenu de dévoiler les motifs de sa décision. On ne peut tirer aucune inférence négative de l’exercice légitime de ce droit du ministère public.

Cependant, le défaut de fournir une explication malgré l’invitation, et non l’obligation, du Tribunal à le faire le prive d’une possibilité de tirer une autre inférence que la seule possible, soit que le refus de consentir à un procès devant juge seul dans les circonstances particulières de l’espèce est déraisonnable et discrédite l’administration de la justice.

[ 109 ] Le juge ne pouvait pas conclure que la poursuite n’était pas tenue de dévoiler les motifs de sa décision en l’absence d’une démonstration préliminaire au sujet d’un abus de procédure et, du même souffle, tirer une inférence défavorable de l’absence d’explications par la poursuite pour appuyer sa conclusion que le refus de consentir à un procès devant juge seul était déraisonnable et discréditait l’administration de la justice. [ 110 ] À cet égard, la juge en chef Fraser dans l’arrêt Ng explique de manière persuasive la portée limitée des inférences possibles, notamment du fait que la poursuite consent souvent à la tenue d’un procès devant juge seul : [145] For these reasons, therefore, I agree with Wittmann, J.A. that the Crown is under no obligation to give reasons for not consenting to a trial by judge alone in the absence of any evidence that it exercised its discretion for an oblique or improper motive.

I also agree that the absence of reasons cannot, by itself, support an adverse inference that the Crown improperly exercised its discretion. Nor can the fact that the Crown often or ordinarily consents to trial by judge alone lead to an adverse inference that it must have an improper motive when it declines to consent to trial by judge alone in a given case [63] . [ 111 ] Bien entendu, la poursuite aurait été bien avisée d’expliquer sa décision. En effet, la poursuite « sera habituellement (voire toujours) la seule

partie qui saura pourquoi une décision donnée a été prise » [64] . En d’autres termes, même si, en l’absence d’une démonstration préliminaire par M. Lufiau, elle n’en a pas l’obligation [65] , la poursuite accroît indéniablement la transparence du processus si elle s’explique [66] . [ 112 ] Le juge évoque la directive PRO-8 du DPCP à deux reprises dans sa décision. Qu’en est-il de l’importance à accorder au fait que plusieurs des facteurs contenus dans cette directive favorisaient la reprise du procès de M. Lufiau devant un juge seul?

Voici ces facteurs : 1) le caractère raisonnable du préavis donné par l’accusé; 2) la nature et les circonstances particulières de l’infraction alléguée; 3) la nécessité de préserver la confiance du public envers l’administration de la justice; 4) l’utilisation judicieuse des ressources judiciaires; 5) la nature des questions litigieuses et la teneur de la preuve à être administrée; 6) la possibilité de procéder généralement par des admissions de faits; 7) la durée anticipée du procès; 8) la renonciation aux délais par la défense. [ 113 ]

Le paragraphe 7 de la directive PRO-8 précise aussi que certaines circonstances militent en faveur d’un procès devant jury : 1) l’infraction a été commise par une personne associée au système judiciaire (agent de la paix, avocat, juge); 2) l’infraction a été commise dans l’exercice de pouvoirs publics ou de fonctions politiques; 3) l’infraction se rapporte à l’utilisation de fonds publics ou à l’accomplissement des responsabilités de l’État; 4) les événements concernés ont marqué la conscience collective. [ 114 ] Dans Anderson , le juge Moldaver évalue la pertinence d’une politique ou d’une ligne directrice d’un poursuivant : [56] Enfin, je note que la teneur d’une politique ou d’une ligne directrice du ministère public peut être pertinente lorsqu’une cour examine une contestation de l’exercice du pouvoir discrétionnaire en matière de poursuites.

Les énoncés de politique ou les lignes directrices peuvent éclairer le débat sur la question de savoir si la conduite d’un procureur du ministère public était appropriée dans les circonstances particulières. Voir R. J. Frater, Prosecutorial Misconduct (2009), p. 259. Par exemple, la décision d’un procureur du ministère public qui semble contrevenir à une politique ou à une ligne directrice du ministère public peut fournir une preuve susceptible d’aider le demandeur à satisfaire le critère préliminaire de preuve.

Toutefois, comme le souligne dans ses observations le directeur des poursuites pénales du Canada, intervenant, les politiques et les lignes directrices du ministère public n’ont pas force de loi et ne peuvent elles-mêmes faire l’objet, dans l’abstrait, d’un examen fondé sur la Charte : voir R. c.

Beaudry , 2007 CSC 5 , [2007] 1 R.C.S. 190, par. 45 (traitant des guides de pratiques policières). [ 115 ] Voici ce que le juge d’instance écrit à propos de la directive PRO-8 : [22] Ensuite, bien qu’ils se présentent dans des situations différentes, il n’y a aucune différence de nature entre le pouvoir du poursuivant de forcer un procès devant jury à l’encontre du choix de l’accusé (568 C.cr .) et celui de refuser de consentir au désir de l’accusé de renoncer à son droit à un procès devant jury (473 C.cr .).

D’ailleurs, la directive PRO-8 de la Directrice des poursuites criminelles et pénales traite ensemble les deux situations, et sensiblement de la même manière sur les facteurs à considérer dans une décision pour chaque cas 13 . […] [27] Il ne s’agit pas d’un cas standard où le ministère public refuse avant procès l’offre de procéder devant juge seul, ce qui est de façon générale justifié par la nature de l’accusation et l’intérêt sociétal à ce qu’un jury décide de la culpabilité ou non-culpabilité d’un justiciable accusé de meurtre au 1er degré. La présente situation est particulière, voire exceptionnelle.

La reprise du procès en entier devant un autre jury est la pire des situations pour l’administration de la justice et elle est à éviter si possible. [28] La défense souligne que plusieurs facteurs à prendre en compte par le ministère public dans sa décision, selon les directives de la Directrice des poursuites criminelles et pénales, militaient fortement en faveur de son consentement, notamment le caractère raisonnable du préavis donné par l’accusé, la nécessité de préserver la confiance du public envers l’administration de la justice, l’utilisation judicieuse des ressources judiciaires, la nature des questions litigieuses et la teneur de la preuve à être administrée, la possibilité de procéder généralement par des admissions de faits et la durée anticipée du procès 21 .

Notons qu’aucune des circonstances particulières militant en faveur d’un procès devant jury identifiées à l’article 7 de la directive n’est présente en l’espèce. [ 116 ] En raison du rôle historique joué par le jury dans l’administration de la justice criminelle [67] et de la volonté exprimée par le Parlement à l’

article 473 C.cr . , le fait pour la poursuite de refuser que le procès d’un accusé ait lieu devant juge seul ne peut être, en soi, considéré comme un abus de procédure [68] ou même comme une stratégie illégitime. Le fait que certains ou même plusieurs facteurs supportaient la tenue d’un procès devant juge seul n’obligeait pas la poursuite à y consentir. L’essence d’un pouvoir discrétionnaire, comme celui de la poursuite selon l’

article 473 C.cr . , se manifeste en ce qu’il n’impose pas une décision précise [69] . [ 117 ] Bien entendu, si la poursuite exerce ce pouvoir dans la mise en œuvre d’une fin stratégique illégitime ou en violation des droits constitutionnels d’un accusé, une telle conduite pourrait être considérée comme un abus de procédure.

[ 118 ] J’estime qu’il n’y a rien de particulier ni d’exceptionnel dans le fait que le procès doive être repris au complet devant jury. Cela sera inévitablement le cas chaque fois qu’il existe un désaccord entre les membres du jury durant leur délibération ou qu’un incident justifiant l’annulation du procès survient alors que celui-ci est presque terminé. La présente affaire n’offre aucune caractéristique distincte parce que le procès de M.

Lufiau n’a pu être complété en raison d’un problème de santé ayant requis son hospitalisation d’urgence. [ 119 ] Si on applique les préoccupations quant aux coûts et aux ressources pour l’administration de la justice identifiées par le juge du procès, je m’inquiète du fait qu’il faille toujours conclure que la reprise d’un procès devant jury ayant avorté devra inévitablement être tenue devant un juge seul. L’analyse du juge et les facteurs qu’il considère comportent cette conséquence potentielle. [ 120 ] La décision du juge ne respecte pas le partage reconnu des tâches entre la poursuite et les tribunaux.

La « remise en cause systématique par les tribunaux » [70] des décisions de la poursuite dans les affaires qui relèvent de sa compétence constitue une « ingérence de la part de parties qui ne sont pas aussi compétentes [...] pour analyser les divers facteurs » [71] qui doivent être considérés par la poursuite dans sa prise de décision. [ 121 ] En outre, l’adoption par le premier juge d’un critère fondé sur le caractère raisonnable de la décision de la poursuite s’avère particulièrement problématique, car cela pave la voie à un désaccord où l’évaluation du juge se substitue tout simplement à celle de la poursuite [72] . [ 122 ] M.

Lufiau suggère d’écarter la jurisprudence antérieure concernant l’

article 473 C.cr . , car ces décisions précèdent plusieurs arrêts de la Cour suprême qui cristallisent une nouvelle culture axée sur la prévention des délais judiciaires. [ 123 ] Il est vrai que les impératifs de gestion efficace et équitable de l’instance peuvent parfois amener le juge du procès (ou le juge responsable de la gestion de l’instance) à rendre des ordonnances qui visent à prévenir les délais et qui s’immiscent prudemment dans la gestion du litige par les parties [73] . [ 124 ] Ainsi, afin de vaincre la culture de complaisance à l’égard des délais, les juges peuvent et « doivent être novateurs tout en demeurant soucieux de l’équité des procédures » [74] , mais ces pouvoirs ne sont pas sans limites [75] .

En effet, ils n’ont pas été adoptés [76] ou reconnus [77] dans un vacuum procédural ou législatif. [ 125 ] Comme l’explique le juge McIntyre dans l’arrêt Mills , la Charte n’est pas censée « provoquer le bouleversement du système judiciaire canadien » [78] . Les circonstances de la présente affaire ne justifiaient pas d’ignorer les prescriptions de l’

article 473 C.cr . par lequel le Parlement confère à la poursuite un pouvoir discrétionnaire clair ni de rompre l’équilibre délicat du partage des tâches entre la poursuite et les tribunaux. [ 126 ] Les tribunaux doivent « s’efforcer de respecter la séparation des fonctions entre le législatif, l’exécutif et le judiciaire et les rapports qui existent entre ces trois pouvoirs » [79] et ils « doivent être conscients de leur rôle d’arbitre judiciaire et s’abstenir d’usurper les fonctions des autres branches du gouvernement en s’arrogeant des tâches pour lesquelles d’autres personnes ou organismes sont mieux qualifiés » [80] .

Cela me semble avoir été éloquemment confirmé par l’arrêt Anderson [81] . [ 127 ] Ainsi, une attitude de prudence respectueuse des responsabilités de chaque branche du gouvernement reste de mise, que ce soit lors de la détermination de la réparation juste et appropriée selon le paragraphe 24(1) la Charte , lors de la gestion de l’instance et aussi lors du contrôle par le tribunal de la procédure devant lui. [ 128 ] Avec respect pour le juge d’instance, bien que son intervention ait été évidemment soucieuse de l’efficacité du processus judiciaire, elle ne respectait pas la nécessaire séparation des tâches entre la poursuite et les tribunaux.

Je ne puis souscrire à l’opinion du premier juge selon laquelle la reprise du procès devant jury était déraisonnable et discréditait l’administration de la justice. [ 129 ] En l’absence d’une violation de la Charte ou même d’une violation anticipée [82] , le juge n’avait pas, dans les circonstances de l’espèce, le pouvoir d’outrepasser le refus de la poursuite de consentir à un procès devant juge seul. [ 130 ] Il convient de préciser que M.

Lufiau n’a jamais invoqué l’approche du plafond présumé établi dans l’arrêt Jordan pour revendiquer le droit à un procès devant juge seul, plafond qui n’allait pas être atteint avant décembre 2019 puisqu’il avait été accusé en juin 2017. Quoi qu’il en soit, l’hospitalisation de M. Lufiau possède toutes les caractéristiques d’un événement distinct au sens de l’arrêt Jordan [83] . Le dépôt de la preuve entendue pendant le procès conjoint [ 131 ] Dans son jugement, le juge ordonne « que toute la preuve, pertinente à l’accusation contre M. Lufiau, administrée dans le procès conjoint de M. Theus et M.

Lufiau avant la séparation des procès, soit versée en preuve dans le procès de M. Lufiau ». [ 132 ] Il aborde ainsi la question de la preuve qui pourrait être présentée par la poursuite lors de la reprise du procès : [29] Le ministère public invoque son droit à présenter une preuve différente lors du nouveau procès. Cela est vrai, mais relève complètement de la stratégie et est étranger aux considérations impératives en l’espèce sur la saine administration de la justice.

Un public bien informé ne comprendrait pas qu’on recommence un procès de six semaines devant jury à grands frais alors qu’il pourrait se terminer en moins de deux semaines devant juge seul, parce qu’on voudrait présenter la preuve différemment. Il ne s’agit donc pas uniquement d’une décision relevant de 473 C.cr ., mais en plus d’une décision qui concerne l’administration de la preuve. La

partie de l’offre de la défense qui concerne l’identité du juge seul et l’admission de toute la preuve faite dans le procès conjoint réfère au maintien de l’intégrité du système judiciaire. La Cour suprême a envoyé plusieurs signaux clairs que les acteurs du système judiciaire doivent faire tout en leur possible pour favoriser une saine administration de la justice, et la présente affaire est un cas particulier où il est impératif de s’en préoccuper. [ 133 ] La poursuite fait valoir deux arguments pour attaquer cette ordonnance : 1) il lui appartenait de décider de la preuve qu’elle

voulait présenter lors du nouveau procès; 2) l’arrêt Cliche de notre Cour a décidé qu’un nouveau procès est un nouveau procès complet. [ 134 ] Je suis d’accord avec la poursuite. [ 135 ] Dans l’arrêt Cook , la juge L’Heureux-Dubé souligne de manière limpide le pouvoir discrétionnaire de la poursuite quant à la présentation de sa preuve : « [l]es décisions relatives à la façon de présenter la preuve contre l’accusé doivent être laissées à la discrétion du ministère public, en l’absence de preuve d’abus de ce pouvoir discrétionnaire » [84] .

L’arrêt Anderson n’écarte pas l’arrêt Cook auquel il réfère et je ne crois pas qu’on puisse requalifier la nature de ce pouvoir et le revêtir de nouveaux oripeaux en invoquant la nouvelle culture judiciaire qu’impulse l’arrêt Jordan [85] .

J’y reviendrai. [ 136 ] La juge L’Heureux-Dubé examine aussi dans cet arrêt les limites entourant le pouvoir discrétionnaire du juge du procès de citer des témoins et elle affirme que : « ce pouvoir ne devrait être exercé que rarement pour ne pas porter indûment atteinte à la nature contradictoire de la procédure » [86] . [ 137 ] Il n’est ni souhaitable ni nécessaire de définir l’amplitude et les limites des pouvoirs de gestion quant à la présentation de la preuve par la poursuite [87] , il suffit de dire, comme l’explique la Cour suprême dans son récent arrêt Samaniego qu’en « règle générale, les parties devraient pouvoir présenter leur cause comme bon leur semble » [88] . [ 138 ] Puisqu’il n’avait pas conclu à la preuve d’un abus de procédure, le juge ne pouvait interférer avec la volonté de la poursuite de choisir la preuve qu’elle souhaitait présenter lors du procès qui n’impliquait dorénavant qu’un seul des coaccusés initiaux. [ 139 ] Comme le fait valoir la poursuite, il existe un motif supplémentaire justifiant de considérer que le juge a commis une erreur de droit.

Il était lié par l’arrêt de notre Cour dans l’arrêt R. c.

Cliche qui décide qu’un nouveau procès est un nouveau procès complet [89] . [ 140 ] Dans cette affaire, le débat portait sur le sort réservé à une décision à l’égard de l’admissibilité d’une preuve après l’avortement du procès de l’accusé en raison de l’impossibilité du jury de rendre un verdict. [ 141 ] Le juge Beauregard dresse un parallèle entre le nouveau procès ordonné par une cour d’appel et l’avortement de procès et exprime l’opinion qu’il s’avère nécessaire de tenir un nouveau procès complet à l’occasion duquel les parties présenteront à nouveau leur preuve : [23] Ainsi, comme je l'ai mentionné plus haut, pour les fins de l'administration de la preuve et de l'étude de la recevabilité d'éléments de preuve, je ne vois aucune distinction à faire entre l'instruction qui suit l'ordonnance d'un nouveau procès et l'instruction qui suit l'avortement d'un procès, lorsque la nouvelle instruction doit être présidée par un juge différent de celui qui a présidé la première instruction.

Pour dire vrai, je trouve artificielle la distinction qu'on fait entre l'instruction d'un nouveau procès et la continuation d'un même procès alors que, lors de la continuation, c'est un nouveau juge qui préside et un nouveau jury qui siège et que les parties ont évidemment le loisir d'apporter de nouveau les éléments de preuve qu'elles ont pu apporter devant le premier juge et le premier jury . [Le soulignement est ajouté] [ 142 ] Cette conclusion s’harmonise parfaitement avec la règle exigeant le consentement des parties pour verser une preuve déjà constituée devant le juge des faits [90] . [ 143 ] De plus, le cas de figure qui se présentait au juge dans le présent dossier diffère de la situation envisagée par le paragraphe 669.2(5) C.cr . qui prévoit que la preuve présentée devant le juge qui présidait un procès devant jury, mais qui décède ou devient incapable d’assumer ses fonctions, est réputée avoir été présentée au juge devant qui se poursuivent les procédures [91] , à moins que les parties n’en décident autrement [92] . [ 144 ] Par ailleurs, je souligne que le juge Beauregard invitait le législateur à évaluer la question [93] , ce qu’il fit en adoptant l’

article 653.1 C.cr . qui prévoit qu’en cas d’avortement de procès « les décisions relatives à la communication ou recevabilité de la preuve ou à la Charte canadienne des droits et libertés qui ont été rendues dans le cadre de ce procès lient les parties dans le cadre de tout nouveau procès » [94] . [ 145 ] Toutefois, puisque nous devons tenir pour acquis que le législateur connaissait l’arrêt Cliche [95] , il faut convenir qu’aucune modification législative ne vise la règle confirmée dans cet arrêt selon laquelle un nouveau procès est un nouveau procès complet [96] . [ 146 ] Avec justesse, M.

Lufiau attire l’attention de la Cour sur la préoccupation exprimée par le juge Beauregard dans l’arrêt Cliche au sujet de l’efficacité judiciaire : [28] Il est certain que le juge qui préside toute deuxième instruction et les parties à cette deuxième instruction doivent avoir le souci de faire économiser temps et argent à tout le monde et qu'une

partie qui inutilement refuserait de coopérer dans ce sens pourrait se voir sanctionnée d'une façon quelconque. Le droit à une nouvelle instruction ne comporte pas celui d'abuser de ce droit.

En l'espèce, il paraît que les nouveaux éléments de preuve que les parties auraient pu apporter et leurs plaidoiries respectives auraient nécessité beaucoup moins de temps que ce qui a été exigé lors de l'instruction devant le juge Boilard. [ 147 ] Cela dit, une lecture généreuse des pouvoirs de gestion de l’instance, même insufflée de la philosophie qui sous-tend l’arrêt Jordan , ne permet pas de justifier l’ordonnance rendue par le juge, car celle-ci porte atteinte au pouvoir discrétionnaire de la poursuite de choisir la preuve qu’elle présentera lors du procès. [ 148 ] Par ailleurs, dans l’arrêt Samaniego , la Cour suprême examine la relation qui existe entre les pouvoirs de gestion de l’instance et les règles de preuve.

Elle confirme que « [g]arantir l’efficience ne peut toutefois se faire au détriment des règles de preuve » [97] . De plus, même si la Cour ne souscrit pas « à l’avis selon lequel les décisions relatives à la gestion de l’instance et en matière de preuve doivent toujours rester distinctes » [98] et qu’il peut y avoir un certain chevauchement [99] , elle affirme néanmoins clairement le principe selon lequel « la gestion de l’instance ne peut pas servir à légitimer les décisions erronées en matière de preuve » [100] .

[ 149 ] Seule une intervention législative peut modifier si radicalement les règles applicables au système de justice criminelle accusatoire [101] et s’immiscer dans le droit des parties de présenter leur preuve [102] .

Lorsque le législateur souhaite rendre admissible une preuve déjà présentée ou recueillie antérieurement, il le fait explicitement [103] . [ 150 ] En résumé, même si le juge d’instance était soucieux de l’efficacité et de l’économie des ressources judiciaires et qu’il était animé de considérations pratiques et pragmatiques tout à fait compréhensibles, il ne pouvait, dans les circonstances de l’espèce, intervenir dans l’exercice des pouvoirs discrétionnaires de la poursuite. Le procès tenu devant lui était nul. [ 151 ] Je propose d’accueillir l’appel et d’ordonner la tenue d’un nouveau procès.

Dans les circonstances, l’appel concernant la peine devient sans objet. GUY COURNOYER, J.C.A.