2017 QCCA 765, 2017 QCCA 765

St.C. c. S.R. 2017 QCCA 765 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026494-161 (500-17-090465-157) DATE : 9 mai 2017 CORAM : LES HONORABLES JACQUES DUFRESNE, J.C.A. ÉTIENNE PARENT, J.C.A. GAÉTAN DUMAS, J.C.A. (AD HOC) ST... C... ST... C..., ès qualités de père et tuteur de son fils X APPELANTS - Défendeurs c. S... R... A... N...

INTIMÉS - Demandeurs ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement interlocutoire rendu séance tenante le 6 décembre 2016 (transcription révisée des motifs le 7 décembre 2016), par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Stéphane Sansfaçon), qui rejette la demande de remise des appelants et déclare que les appelants ne pourront contre-interroger les témoins des intimés [1] . [ 2 ] Pour les motifs du juge Parent, auxquels souscrivent les juges Dufresne et Dumas, LA COUR : [ 3 ] REJETTE le pourvoi. [ 4 ] LE TOUT , avec frais de justice. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. ÉTIENNE PARENT, J.C.A.

GAÉTAN DUMAS, J.C.A. (AD HOC) Me Vincent Piché JEANSONNE AVOCATS, INC. Pour les appelants Me Anthony Franceschini DENTONS CANADA Pour les intimés Date d’audience : 7 avril 2017 MOTIFS DU JUGE PARENT [ 5 ] Le défendeur en défaut de répondre à l’assignation a-t-il le droit de contre-interroger les témoins de la demande et de faire des observations au tribunal? Voilà la question au cœur du présent pourvoi. En première instance, le juge y répond par la négative [2] . Avec

égards, j’estime qu’il a tort. Contexte [ 6 ] Les faits essentiels à la compréhension de l’affaire peuvent se résumer ainsi. [ 7 ] Le 23 octobre 2015, les intimés signifient aux appelants une demande introductive d’instance en injonction et en dommages, alléguant divers troubles de voisinage [3] .

Les appelants ne répondent pas à la demande dans le délai imparti [4] . [ 8 ] Le 24 novembre 2015, après avoir constaté le défaut des appelants de répondre à l’assignation, le juge prononce une ordonnance d’injonction interlocutoire, laquelle est signifiée aux appelants le 27 novembre 2015. [ 9 ] Le 15 avril 2016, les intimés signifient aux appelants une demande en prolongation du délai d’inscription [5] . [ 10 ] Le 9 juin 2016, les intimés signifient aux appelants une demande modifiée en injonction et en dommages, une déclaration sous serment de l’intimé S...

R... ainsi qu’une demande d’inscription pour jugement par défaut, laquelle indique la date et le lieu où il sera procédé à l’instruction de l’affaire. [ 11 ] Le 4 juillet 2016, soit plus de huit mois après l’assignation, les appelants présentent une demande pour être relevés du défaut de répondre à l’assignation. Cette demande est rejetée par jugement du greffier spécial le 15 août 2016 vu leur attitude désinvolte et leur négligence grossière.

Ils ne demandent pas la révision de cette décision [6] . [ 12 ] À la suite d’un avis de dossier incomplet transmis aux intimés par le greffe de la Cour supérieure précisant la nécessité de procéder à une enquête, l’affaire est fixée par défaut devant un juge. Les appelants apprennent la date d’audition en vérifiant le plumitif. Ils présentent, trois jours avant l’instruction, une demande de remise. Ils allèguent le défaut de signification de l’avis de présentation, la non-disponibilité de leur procureur et le fait qu’ils ignorent les témoins appelés par les intimés, qu’ils souhaitent contre-interroger [7] .

Cette demande de remise est refusée le jour même au motif qu’à la suite de leur défaut de répondre à l’assignation, les appelants sont forclos de participer à l’instruction. [ 13 ] Le 8 décembre 2016, un juge de la Cour autorise l’appel de ce jugement interlocutoire et ordonne la suspension des procédures en première instance jusqu’à jugement final [8] .

Jugement entrepris [ 14 ] Après avoir noté que le jugement ayant refusé de relever les appelants de leur défaut est devenu irrévocable, le juge constate que le défendeur en défaut de répondre à l’assignation (« en défaut de répondre ») n’a droit à aucun nouvel avis ni délai lorsque l’affaire est inscrite par défaut selon l’

article 180 C.p.c. alors qu’un avis de cinq jours doit être donné au défendeur qui a répondu, mais a par la suite omis de participer à la conférence de gestion ou de contester la demande selon le délai prévu au protocole d’instance (« en défaut de contester »). [ 15 ] Cela étant, il souligne que lors de l’enquête tenue dans une affaire par défaut, régie par l’

article 182 C.p.c. , le défendeur « en défaut » ne peut produire aucun témoin, mais a droit de contre-interroger ceux du demandeur. L’article 182 C.p.c. ne fait toutefois aucune distinction selon qu’il s’agisse d’un défendeur « en défaut de répondre » ou « en défaut de contester ». [ 16 ] Voyant là une ambigüité, le juge se tourne vers les commentaires du ministre et le journal des débats afin de cerner l’intention du législateur. Il y constate que les règles relatives à l’audition des affaires par défaut sont dites inchangées à la suite de l’adoption du nouveau Code de procédure civile [9] .

Poursuivant l’analyse, il rappelle que sous l’ancien C.p.c. , seul le défendeur forclos de plaider pouvait contre-interroger les témoins entendus à l’enquête [10] . [ 17 ] Ce qui amène le juge à énoncer son raisonnement : [13] […] L’

article 182 C.p.c. parle de la présentation de la preuve et des droits d’une personne, d’un défendeur de contre-interroger des témoins et de faire des représentations. À mon avis, l’interprétation qui voudrait que cet

article accorde ces droits aussi bien au défendeur qui a fait défaut de contester la demande dans le délai prévu qu’à celui qui a fait défaut de répondre à l’assignation est erronée, et ce, même si le législateur n’a pas fait clairement cette distinction . [14] Cette distinction, à mon avis, apparaît cependant du premier alinéa de l’

article 180 C.p.c. lorsque qu’il y est dit que, lorsque l’affaire a été inscrite par défaut de répondre à l’assignation, le demandeur peut obtenir jugement sans autre avis ni délai. Je ne pense pas que l’on puisse logiquement conclure qu’une personne aurait le droit d’interroger et de plaider si par ailleurs la loi prévoit spécifiquement qu’on ne lui donne aucun avis de la date de l’audition lors de laquelle telle preuve sera présentée.

Le défendeur a alors perdu ses droits de faire quelconque représentation au Tribunal . [15] Il serait curieux que l’on reconnaisse à l’article [182] C.p.c. des droits de contre-interroger des témoins à une personne à qui, deux articles avant, on vient de dire qu’elle ne sera jamais avisée de la date de l’audition. Cela ferait en sorte que dans tous les cas où aucun avis n’est donné à une personne qui est en défaut de répondre à l’assignation, cette même personne pourrait obtenir la rétractation du jugement alors obtenu parce qu’elle n’aurait pas été avisée de la date de la présentation de la preuve .

Cette logique ne m’apparaît pas être celle qui devrait être retenue et je note que le juge Jacques, dans sa décision, ne traite pas de cette contradiction apparente entre l’

article 180 C.p.c. et l’

article 182 C.p.c. [16] Par conséquent, je suis d’avis que le défendeur, en l’espèce, n’a pas le droit de contre-interroger ni de faire des représentations lors de la preuve qui sera présentée vendredi de cette semaine et en conséquence, la demande de remise est rejetée. [11]

[Je souligne] [ 18 ] Le juge exprime ainsi son désaccord avec un jugement de la Cour supérieure prononcé deux semaines plus tôt, qui reconnaît au défendeur « en défaut de répondre » le droit de procéder au contre-interrogatoire des témoins de la demande lors de l’enquête tenue selon l’

article 182 C.p.c. [12] . Analyse [ 19 ] L’examen de la question soulevée par le présent pourvoi, qui gravite autour du droit fondamental d’être entendu et du respect des règles édictées au nouveau Code de procédure civile , commande une revue des principes et de certains mécanismes mis en place par le législateur. [ 20 ] Le droit des parties d’être entendues participe de l’essence même de notre système de justice. Il est consacré au premier

article du Code de procédure civile traitant des « Principes directeurs de la procédure » (disposition à laquelle fait référence le juge de notre Cour qui a autorisé le pourvoi) : 17. Le tribunal ne peut se prononcer sur une demande ou, s’il agit d’office, prendre une mesure qui touche les droits d’une

partie sans que celle-ci ait été entendue ou dûment appelée . Dans toute affaire contentieuse, les tribunaux doivent, même d’office, respecter le principe de la contradiction et veiller à le faire observer jusqu’à jugement et pendant l’exécution . Ils ne peuvent fonder leur décision sur des moyens que les parties n’ont pas été à même de débattre. 17. The court cannot rule on an application , or take a measure on its own initiative, which affects the rights of a party unless the party has been heard or duly called .

In any contentious matter, the court, even on its own initiative, must uphold the adversarial principle and see that it is adhered to until the judgment and during execution of the judgment . It cannot base its decision on grounds the parties have not had the opportunity to debate. [ 21 ] Ainsi, le principe de la contradiction ( adversarial principle ) constitue la pierre d’assise sur laquelle repose le droit d’être entendu dans notre univers procédural.

L’objectif ultime de la démarche doit permettre au tribunal de prononcer une décision éclairée, fondée sur le principe de la recherche de la vérité, dont la preuve et les observations de chaque

partie au litige constituent des piliers. Il ne paraît pas exagéré d’affirmer que toute atteinte à ce droit doit recevoir une interprétation restrictive, le législateur requérant les tribunaux de s’assurer d’office du respect du principe de la contradiction. [ 22 ] Le Livre II du Code de procédure civile énonce les composantes du droit d’être entendu et leur modalité d’exercice, des premières phases de l’instance jusqu’à la fin de l’instruction. Tout au long de ce processus, chaque

partie prépare l’instruction de l’affaire, en produisant au dossier pièces, interrogatoires préalables, expertises et autres éléments de preuve prévus à la loi.

Le Code impose aux parties l’obligation de coopérer pour régler l’affaire ou, à défaut, pour la faire progresser par le biais d’un protocole d’instance [13] qui, à la suite de sa pleine mise en œuvre, conduira à l’instruction, composée de l’enquête suivie des débats [14] . [ 23 ] Ce bref survol illustre l’importance accordée par le législateur au principe de la contradiction, lequel impose cependant aux parties le respect de règles visant à assurer une saine administration de la justice, laquelle doit se caractériser par sa célérité, sa simplicité et sa proportionnalité, dans un objectif d’accessibilité [15] . [ 24 ] L’

article 25 C.p.c. , qui se retrouve au

chapitre énonçant les règles d’interprétation et d’application du Code, rappelle le vieil adage voulant que la procédure doive demeurer la servante et non la maîtresse du droit : 25. Les règles du Code sont destinées à favoriser le règlement des différends et des litiges, à faire apparaître le droit et à en assurer la sanction .

Le manquement à une règle qui n’est pas d’ordre public n’empêche pas, s’il y a été remédié en temps utile, de décider une demande; de même, il peut être suppléé à l’absence de moyen pour exercer un droit par toute procédure qui n’est pas incompatible avec les règles que le Code contient. 25. The rules of this Code are designed to facilitate the resolution of disputes and to bring out the substantive law and ensure that it is carried out .

Failure to observe a rule that is not a public order rule does not prevent an application from being decided provided the failure is remedied in a timely manner; likewise, if no specific procedure is provided for exercising a right, any mode of proceeding may be used that is not inconsistent with the rules of this Code. [ 25 ] Revenons aux premières phases de l’instance. À la suite de la signification de la demande introductive d’instance, le défendeur doit répondre à l’assignation en justice, comme l’énonce l’

article 145 C.p.c. :

145. […] Le défendeur doit , dans les 15 jours qui suivent, répondre à la demande formée contre lui, sous peine d’être condamné par défaut et d’être tenu des frais de justice. 145. […] The defendant must answer the application within the following 15 days, failing which a default judgment may be rendered and the legal costs awarded against the defendant. [ 26 ] L’

article 146 C.p.c. impose à cet égard au demandeur de joindre à la demande introductive d’instance un avis d’assignation qui met en garde le défendeur contre les conséquences de son défaut de répondre dans le délai imparti [16] . Dans sa réponse, le défendeur doit indiquer s’il entend contester la demande ou s’engager dans une voie de solution négociée du litige.

Dans tous les cas, il doit fournir ses coordonnées et celles de son avocat, le cas échéant [17] . [ 27 ] Les parties s’engagent ensuite dans la phase préparatoire à l’instruction, qui se conclut par une déclaration de mise en état du dossier et par une inscription pour instruction et jugement, régie par les articles 173 à 178 C.p.c. [ 28 ] Toutefois, si le défendeur ne répond pas à l’assignation, omet de participer à la conférence de gestion ou ne conteste pas la demande dans le délai prévu au protocole d’instance, les étapes préparatoires à la mise en état du dossier sont omises et l’affaire est inscrite par défaut.

À cet égard, le Code de procédure civile consacre quatre articles au « Traitement des affaires inscrites par suite du défaut du défendeur » [18] , dont les articles 180 à 182 C.p.c. : 180. Lorsque l’affaire a été inscrite par défaut de réponse à l’assignation, le demandeur peut obtenir jugement sans autre avis ni délai . Cependant, si le défaut est imputable au procureur général, le demandeur doit lui donner un avis d’au moins un mois avant de demander l’inscription de l’affaire.

Si l’inscription par défaut a été faite faute par le défendeur de participer à la conférence de gestion […] ou faute de contester la demande dans le délai prévu […], le demandeur doit donner au défendeur un préavis d’au moins cinq jours avant qu’il soit procédé à l’instruction de l’affaire . 180. If a case has been set down following the defendant’s failure to answer the summons, the plaintiff may obtain judgment without further delay or notice .

However, if the failure is attributable to the Attorney General, the plaintiff must give the Attorney General at least one month’s notice before filing the request for setting down. If a case has been set down following the defendant’s failure to attend the case management conference […] or to defend the application within the time limit set […], the plaintiff must give the defendant at least five days’ advance notice before the case proceeds to trial .

En cas de défaut , le greffier spécial peut rendre jugement si la demande a pour seul objet le prix d’un contrat de service ou de vente d’un bien meuble; il le peut également si la demande tend à obtenir le paiement d’une somme d’argent dont le montant est clairement établi […]. Il rend jugement sur le vu de la demande, des pièces au soutien des prétentions du demandeur et de sa déclaration sous serment […]. Il peut également, après enquête, rendre jugement en toute autre matière à l’exception de celles portant sur des matières familiales. 181.

In default proceedings , the special clerk may render judgment if the sole subject matter of the application is the price of a service contract or the sales price of movable property; the special clerk may also render judgment if the application seeks payment of an amount of money clearly stated […]. The special clerk renders judgment on the face of the application, the exhibits supporting the plaintiff’s claims and an affidavit by the plaintiff […]. The special clerk may also, after the evidence stage, render judgment on any other matter except family matters.

182. Lorsqu’une enquête est nécessaire, le greffier spécial reçoit la preuve, laquelle peut n’être constituée que de déclarations écrites sous serment. Lors de l’enquête, le défendeur ne peut produire aucun témoin, mais il peut, le cas échéant, contre-interroger les témoins cités par le demandeur . Les témoins peuvent être interrogés par le greffier spécial ou […] par le juge en son cabinet […] 182. When the presentation of evidence is necessary, the special clerk receives the evidence, which may be adduced solely in the form of affidavits.

During the evidence stage of the proceeding, the defendant cannot produce witnesses but may cross-examine any witnesses called by the plaintiff. The witnesses may also be examined by the special clerk or by the judge in chambers […] [ 29 ] Ainsi, le défendeur « en défaut de répondre » ne reçoit aucun nouvel avis ni ne jouit d'un délai supplémentaire avant qu’un jugement puisse être prononcé contre lui. À cet égard, la première

partie de l’

article 180 C.p.c. fait écho à l’alinéa 145(2) C.p.c. précité et à la mise en garde apparaissant à l’avis d’assignation joint à la demande introductive d’instance. [ 30 ] Contrairement au défendeur « en défaut de répondre », celui qui est « en défaut de contester » a droit de recevoir un avis d’au moins cinq jours avant que la

partie demanderesse procède par défaut à l’instruction de l’affaire. [ 31 ] L’

article 181 C.p.c. énonce les cas où un jugement par défaut peut intervenir sans enquête. Ainsi, certaines demandes, dont celles ayant pour seul objet le prix d’un contrat de service ou de vente d’un bien meuble, peuvent procéder « sur le vu de la demande, des pièces au soutien des prétentions du demandeur et de sa déclaration sous serment attestant le montant qui lui est dû ». Fait important à noter, l’article 181 C.p.c . n’établit aucune distinction selon le type de défaut. Cela signifie que malgré l’avis donné au défendeur « en défaut de contester » selon l’

article 180 C.p.c. , il peut être procédé contre lui sans enquête. [ 32 ] Il va de soi que le pouvoir du greffier spécial de procéder au vu du dossier, dans les cas prévus à l’alinéa 181(1) C.p.c ., est discrétionnaire, de sorte qu’il peut, même dans ces cas, opter pour la tenue d’une enquête.

Cette décision pourrait, par exemple, donner suite à la demande du défendeur « en défaut de contester » qui ne souhaite pas être relevé de son défaut, mais veut contre-interroger les témoins de la demande lors de l’enquête. [ 33 ] Si une enquête est tenue, parce qu’il ne s’agit pas d’une demande prévue à l’alinéa 181(1) C.p.c. ou parce que le greffier spécial exerce son pouvoir discrétionnaire en ce sens, elle est régie par l’

article 182 C.p.c. Je note que l’article 182 C.p.c. , comme l’

article 181 C.p.c. , ne prévoit pas de modalités distinctes d’enquête selon la nature du défaut. D’ailleurs, l’intitulé du

chapitre traitant du défaut va dans le même sens. [ 34 ] Je reviens maintenant au jugement entrepris. S’inspirant de l’interprétation jurisprudentielle développée sous l’ ancien Code de procédure civile , le juge établit une adéquation entre l’avis de l’

article 180 C.p.c. et le droit de contre-interroger les témoins reconnu à l’

article 182 C.p.c. Puisque le défendeur « en défaut de répondre » n’a pas le droit de recevoir cet avis, le juge conclut qu’il perd tout droit lors de l’instruction par défaut de l’affaire. [ 35 ] Le juge voit une contradiction entre les articles 180 et 182 C.p.c. qui doit se résoudre par une interprétation qui remplace le terme « défendeur » à l’article 182 C.p.c. , par « défendeur en défaut de participer à la conférence de gestion ou de contester la demande dans le délai prévu au protocole d’instance ». [ 36 ] Avec égards, on ne peut déduire qu’en privant le défendeur « en défaut de répondre » du droit à un avis en vertu de l’

article 180 C.p.c. , le législateur l’a dépouillé de tout droit lors de l’instruction. [ 37 ] D’une part, l’avis au défendeur « en défaut de contester » peut s’expliquer par le fait que, dans sa réponse, il a fourni ses coordonnées et, le cas échéant, celles de son avocat, ce qui en facilite la notification. En outre, il manifeste son désir de participer au processus contradictoire, ce qui peut aussi justifier l’avis auquel il a droit malgré son défaut subséquent. En effet, l’

article 147 C.p.c. énonce les éléments composant la réponse, qui dépassent largement ce que prévoyait l’ancien Code de procédure civile pour la comparution : 147. Le défendeur indique dans sa réponse son intention soit de convenir du règlement de l’affaire, soit de contester et d’établir avec le demandeur le protocole de l’instance; il peut aussi proposer une médiation ou une conférence de règlement à l’amiable. Il indique également dans sa réponse le nom de son avocat s’il est ainsi représenté et leurs coordonnées respectives. […] 147.

In the answer to the summons, the defendant states their intention to either negotiate a settlement or defend the application and establish a case protocol with the plaintiff. The defendant may also propose mediation or a settlement conference.

The answer to the summons must include the defendant’s contact information and, if the defendant is represented by a lawyer, the lawyer’s name and contact information. [ 38 ] De plus, le demandeur ne peut procéder contre le procureur général qui est « en défaut de répondre » sans qu’un avis d’au moins trente jours avant la demande d’inscription lui soit donné. [ 39 ] Dans les deux cas, les avis fournissent avant tout à ces défendeurs une mise en garde les alertant de l’urgence de demander d’être

relevés de leur défaut. Cela ne signifie pas que, s’ils n’agissent pas ou s’ils échouent à être relevés de leur défaut, le Code les prive de tout droit lors de l’instruction. [ 40 ] En outre, je rappelle que la compétence du greffier spécial prévue à l’

article 181 C.p.c. n’est pas tributaire de la nature du défaut.

Malgré l’avis donné aux défendeurs « en défaut de contester » ou au procureur général « en défaut de répondre » selon l’

article 180 C.p.c. , il peut être procédé contre eux sans enquête, au même

titre que contre le défendeur « en défaut de répondre ». Ce constat me semble confirmer que les avis prévus à l’article 180 C.p.c. ne permettent pas d’inférer la volonté du législateur de priver le défendeur « en défaut de répondre » de tout droit. [ 41 ] Par ailleurs, l’argument soulevé par le juge selon lequel la reconnaissance d’un droit de contre-interroger au défendeur « en défaut de répondre » ouvrirait la porte à des demandes en rétraction de jugement ne résiste pas à l’analyse. En effet, le juge affirme que ces défendeurs pourront invoquer l’absence d’avis de la tenue de l’enquête, comme l’ont fait les appelants pour demander la remise de l’instruction. [ 42 ] Or, l’

article 346 C.p.c. , qui vise la demande en rétractation par le défendeur « en défaut », précise que cette demande n’est possible qu’en cas de fraude, de surprise ou d’une autre cause jugée suffisante. Le défaut d’avis ne pourra être invoqué par le défendeur « en défaut de répondre » puisque l’

article 180 C.p.c. énonce expressément qu’aucun avis n’est requis dans ce cas. [ 43 ] Avec égards, il me semble que le juge assimile le droit de recevoir un avis avec celui de participer à l’enquête selon les balises énoncées à l’

article 182 C.p.c. Dans la très grande majorité des cas, le défendeur « en défaut de répondre » n’assurera pas un suivi du dossier et ne se présentera pas au moment de la tenue de l’enquête, le cas échéant. Mais lorsque cela se produira, comme en l’espèce, rien au Code ne prive ce défendeur du droit que lui reconnaît l’article 182 C.p.c. [ 44 ] Le juge appuie également son raisonnement sur l’état de la jurisprudence sous l’ ancien Code de procédure civile . Il écrit : [8] Par ailleurs, l’article 182 fait l’objet de commentaires du ministre, qui se lisent comme suit : Cet

article complète l’article précédent et établit les règles de l’enquête. Il reprend essentiellement les règles antérieures, mais donne une plus grande ouverture à la preuve par déclaration sous serment. Quelles étaient donc ces règles antérieures? [9] Sous l’ ancien Code de procédure civile , le défendeur en défaut de comparaître voyait tous ses droits s’évaporer, évidemment sauf ceux [d’interjeter] appel ou de demander la rétractation du jugement le cas échéant, par exemple. Il ne pouvait donc pas contre- interroger les témoins ni plaider. [ 45 ] Une première remarque importante s’impose. Le jugement ne cite que le premier alinéa des commentaires du ministre sous l’

article 182 C.p.c. Or, la lecture complète des commentaires révèle un élément crucial à l’analyse, mais malheureusement omis par le juge : Dans les matières familiales, la disposition écarte la règle antérieure sur la nécessité du témoignage dans le cas de demandes portant sur la nullité ou la dissolution du mariage ou de l'union civile. Il n'y a plus lieu à de telles réserves vu la possibilité de procéder par ailleurs sur demande conjointe.

Elle ne retient pas non plus la possibilité d'entendre les témoins hors cour si le défendeur est en défaut faute de répondre à l'assignation, ce qui aurait correspondu à l'ancien défaut de comparaître . [Je souligne] [ 46 ] En effet, l’article 196 a. C.p.c. traitait différemment l’enquête, selon que le défendeur était en défaut de comparaître ou de plaider : 196.

Lorsqu'une enquête est requise, et que le défendeur a fait défaut de comparaître, les témoins peuvent être entendus hors de Cour; mais lorsque le défendeur a comparu, les témoins ne peuvent être entendus hors de Cour que si le tribunal le permet ou si les parties y consentent . […] 196.

When proof and hearing are necessary, and the defendant has made default to appear, the witnesses may be heard out of court; but if the defendant has appeared the witnesses can only be heard out of court with the permission of the court or the consent of the parties . […] [ 47 ] Il ressort donc que, sous l’ancien Code , l’enquête contre le défendeur en défaut de comparaître, l’équivalent du « défaut de répondre » sous le nouveau Code , pouvait procéder sans que les témoins soient entendus à la Cour, ce qui n’était pas possible s’il y avait eu comparution, sauf permission de la Cour ou du consentement des parties. [ 48 ] Les commentaires du ministre convainquent que l’abolition de la distinction entre les modalités de l’enquête selon la nature du défaut n’est pas le fruit d’une simple omission.

Le changement de vocabulaire à lui seul n’aurait pas empêché le maintien de la distinction qu’on retrouvait à l’article 196 a. C.p.c. Pourtant, le législateur a uniformisé le mode d’enquête par défaut. Pourquoi prévoir dorénavant la présence des témoins au tribunal si le défendeur « en défaut de répondre » est exclu du processus, sans préciser qu’il en est ainsi? [ 49 ] Dans le même ordre d’idées, je souligne que l’article 195 a.

C.p.c. , qui a servi d’assise à la jurisprudence ayant reconnu le droit du défendeur en défaut de plaider de contre-interroger lors de l’enquête, comportait une référence expresse au « défendeur forclos de

plaider », ce qui explique l’interprétation retenue : 195. Une action qui n'est pas visée dans l'article 194 est inscrite pour enquête et audition devant le tribunal ou, s'il ne s'agit pas d'une demande en séparation de corps, en nullité de mariage, en divorce, en dissolution ou en nullité d'union civile ni d'une demande relative à la filiation ou à l'autorité parentale, devant le greffier spécial. L'enquête est régie par les dispositions des articles 280 à 331, sauf que le défendeur forclos de plaider ne peut produire aucun témoin . 195. An action not contemplated in

article 194 is inscribed for proof and hearing before the court or, if it is not an application for separation from bed and board, marriage annulment or divorce or for the dissolution or annulment of a civil union or an application relating to filiation or parental authority, before the special clerk. The proof and hearing are governed by the provisions of articles 280 to 331, except that a defendant foreclosed from pleading may not produce any witnesses . [ 50 ] En interprétant a contrario cette disposition, il était généralement admis que le défendeur en défaut de comparaître ne pouvait contre-interroger les témoins de la demande. Or, l’

article 182 C.p.c. n’autorise plus cette interprétation puisque le législateur fait référence au défendeur « en défaut ». [ 51 ] Dit autrement, j’estime que l’

article 182 C.p.c . crée un régime autonome régissant l’enquête par défaut, comme l’indique d’ailleurs son introduction : « Lorsque l’enquête est nécessaire ».

Sous ce régime, le défendeur « en défaut », indépendamment de la nature de son défaut, possède les droits qui y sont énoncés. [ 52 ] Cette analyse m’amène à la conclusion que la jurisprudence antérieure qui limitait le droit au contre-interrogatoire au défendeur en défaut de plaider n’est plus pertinente, puisqu’elle s’appuyait sur les distinctions établies dans l’ancien Code selon qu’il s’agisse du défaut de comparaître ou de plaider, distinctions que le nouveau Code ne reproduit pas. [ 53 ] J’estime à propos de citer les commentaires récents du juge Émond, appelé à interpréter les nouvelles dispositions du Code traitant de la scission d’instance : [19] D’emblée, il convient de préciser que le nouveau Code de procédure civile n’a pas eu qu’une valeur de refonte.

Il constitue une véritable réforme du droit procédural québécois. S’il reprend de nombreuses règles de la loi ancienne, le nouveau Code de procédure civile en écarte plusieurs et en énonce d’autres, entièrement nouvelles. [19] [ 54 ] Revenant à mon propos initial, il me semble qu’une interprétation généreuse du droit d’être entendu doit prévaloir même si, comme en l’espèce, le défendeur a fait preuve d’une négligence si importante qu’il est privé de la presque totalité des attributs de son droit d’être entendu.

Je ne peux me convaincre que le législateur ait voulu priver le défendeur qui n’a pu être relevé de son défaut d’agir dans les délais impartis, en vertu de l’

article 84 C.p.c. , du droit au contre-interrogatoire prévu à l’

article 182 C.p.c. [ 55 ] Quitte à le répéter, ce reliquat du droit d’être entendu que possède tout défendeur en défaut en vertu de l’

article 182 C.p.c. ne compromet pas le déroulement efficace de l’instance, puisqu’il ne crée aucun délai supplémentaire, comme l’exprime sans équivoque l’

article 180 C.p.c. qui n’accorde aucun délai au défendeur en défaut de répondre. Permettre l’intervention limitée du défendeur « en défaut de répondre » assure le respect minimal du principe de la contradiction et offre au tribunal un éclairage supplémentaire qui ne peut que favoriser la recherche de la vérité. [ 56 ] Cela étant, je ne saurais trop insister sur l’étroit corridor d’intervention qui s’offre au défendeur en défaut de répondre.

Non seulement n’est-il pas en droit de recevoir un avis d’audition, mais il ne peut non plus obtenir une remise de l’enquête, ni se voir reconnaître d’autres droits que ceux de contre-interroger les témoins et de présenter ses observations sur la preuve administrée en demande et sur les moyens de fait et de droit qui s’y rattachent. Il s’agit de la conséquence logique de son défaut de respecter les règles procédurales qui lui auraient, autrement, permis de jouir pleinement des droits reconnus par le Code au défendeur diligent.

Le demandeur qui, pour sa part, a respecté ces règles doit, en contrepartie, bénéficier des droits qu’elles lui procurent, soit « obtenir jugement sans autre avis ni délai », comme le prévoit l’

article 180 C.p.c . [ 57 ] Ces précisions expliquent que, bien que je ne partage pas les motifs du juge, sa conclusion de refuser la demande de remise me paraît fondée. Même si son analyse n’a pas été faite sous cet angle, les appelants ne pouvaient obtenir l’ajournement de l’enquête. Je rejetterais l’appel pour ce seul motif. En outre, la règle usuelle concernant l’adjudication des frais de justice devrait prévaloir puisque le pourvoi résulte ultimement du non-respect par les appelants des règles du Code de procédure civile , même si je considère fondée leur argumentation concernant le droit limité de participer à l’instruction par défaut. ÉTIENNE PARENT, J.C.A.