2021 QCCA 1914, 2021 QCCA 1914

Govan c. Loblaw Companies Limited 2021 QCCA 1914 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-029570-215 (500-06-000888-178) DATE : 20 décembre 2021 FORMATION : LES HONORABLES MANON SAVARD, J.c.Q. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. JAMES GOVAN APPELANT – demandeur c. LOBLAW COMPANIES LIMITED LOBLAWS INC. GEORGE WESTON LIMITED WESTON FOOD DISTRIBUTION INC. WESTON FOODS (CANADA) INC. CANADA BREAD COMPANY, LIMITED GIANT TIGER STORES LIMITED METRO INC. WAL-MART CANADA CORP. SOBEYS QUÉBEC INC. SOBEYS INC.

SOBEYS CAPITAL INCORPORATED INTIMÉES – défenderesses ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Pierre-C.

Gagnon), qui, après avoir entendu les parties, établit d’office le protocole de l’instance [1] . [ 2 ] Ce jugement est rendu dans le contexte d’une action collective fondée sur la participation alléguée des intimées à des cartels de fixation du prix du pain, l’un entre des boulangeries industrielles [2] et l’autre, entre des détaillants alimentaires [3] . [ 3 ] L’action collective est autorisée le 19 décembre 2019 [4] , la demande introductive d’instance est déposée le 25 mars 2020 et, 13 mois plus tard, le protocole de l’instance n’est pas encore établi, ce qui incite le juge à croire « que les parties ne sont pas motivées à veiller au bon déroulement de l’instance » [5] .

Le juge souligne également que « [l]’actuelle pandémie de la COVID-19 et la suspension des délais procéduraux n’expliquent qu’en

partie de tels délais » [6] . [ 4 ] Après un rappel chronologique du déroulement de l’instance, le juge examine les lacunes ainsi que les points de divergence qui ressortent des trois propositions de protocole déposées par les parties.

Il rejette, « à ce stade », la demande de l’appelant de réserver son droit de produire une ou des contre-expertises [7] et, parce qu’aucune personne physique n’est identifiée et que l’avocat de l’appelant « a choisi d’attendre, sans rien réclamer ou proposer », il « refuse l’interrogatoire préalable de quelque représentant des [intimées] » [8] . [ 5 ] L’appelant soulève deux moyens : • Le juge n’avait pas le pouvoir discrétionnaire de refuser les interrogatoires préalables des représentants des intimées;

subsidiairement, il a manifestement erré dans l’exercice de ce pouvoir; • Le juge a erré en le privant de son droit de produire des contre-expertises. [ 6 ] La Cour est d’avis de faire droit au premier moyen d’appel et de renvoyer le dossier à la Cour supérieure pour détermination des conditions des interrogatoires et modification du protocole de l’instance en conséquence. Le second moyen, quant à lui, n’est pas fondé. Le pouvoir de refuser un interrogatoire préalable à l’instruction [ 7 ] Les règles générales portant sur l’interrogatoire préalable à l’instruction sont prévues à l’article 221 C.p.c. : 221.

L’interrogatoire préalable à l’instruction, qu’il soit écrit ou oral, peut porter sur tous les faits pertinents se rapportant au litige et aux éléments de preuve qui les soutiennent; il peut également avoir pour objet la communication d’un document. Il ne peut être fait que s’il a été prévu dans le protocole de l’instance, notamment quant aux conditions, au nombre et à la durée des interrogatoires.

Outre les parties, peuvent aussi être interrogés: 1° le représentant, l’agent ou l’employé d’une partie; 2° la victime et toute personne impliquée dans le fait générateur du préjudice lorsque la demande en justice invoque la responsabilité civile d’une partie; 3° la personne pour laquelle une

partie agit comme administrateur du bien d’autrui; 4° la personne pour laquelle une

partie agit comme prête-nom ou de qui elle tient ses droits par cession, subrogation ou autre

titre analogue. Toute autre personne peut être interrogée avec son consentement et celui de l’autre

partie ou sur autorisation d’un juge, aux conditions que celui- ci précise. Le mineur ou le majeur inapte ne peut être interrogé sans une telle autorisation. Le jugement qui porte sur une demande relative à un engagement concernant la communication d’un document pris en vue ou à l’occasion d’un interrogatoire préalable peut être rendu sur le vu du dossier. 221. A pre-trial examination, whether written or oral, may bear on any fact that is relevant to the dispute and on the evidence supporting such facts; it may also be for documentary disclosure purposes.

Pre-trial examinations may be conducted only if they are provided for in the case protocol and must be in compliance with the terms, number and length specified in the case protocol.

Other than the parties, the following may be examined: (1) a representative, an agent or an employee of a party; (2) in a judicial application in which a party’s civil liability is at issue, the victim and any person involved in the injurious act or omission; (3) a person for whom a party acts as administrator of the property of others; (4) a person for whom a party acts as prête-nom or whose rights a party has acquired by transfer, subrogation or other similar title.

Any other person may be examined with their consent and that of the other party, or with the judge’s authorization, subject to the conditions the judge determines. Neither a minor nor an incapable person of full age may be examined without the judge’s authorization.

A judgment on an application relating to an undertaking concerning the disclosure of a document made for or at a pre-trial examination may be rendered on the face of the record. [ 8 ] L’article 229 C.p.c. prévoit par ailleurs l’interdiction de procéder à un interrogatoire préalable à l’instruction dans les affaires où la valeur en litige est inférieure à 30 000 $ et impose des limites de temps au-delà desquelles l’autorisation du tribunal est requise. Il est utile de reproduire cette disposition ainsi que les Commentaires de la ministre de la Justice de l’époque : 229.

Aucun interrogatoire préalable à l'instruction n'est permis dans les affaires où la demande en justice porte sur la réclamation d'une somme d'argent ou d'un bien dont la valeur est inférieure à 30 000 $. Aucun interrogatoire ne peut excéder une durée de cinq heures ou, en matière familiale ou dans les affaires où la valeur en litige est inférieure à 100 000 $, de trois heures. Les parties peuvent, en cours d'interrogatoire, convenir de prolonger la durée de cinq heures à sept heures ou de trois heures à quatre heures. Toute autre prolongation nécessite l'autorisation du tribunal. 229.

No pre-trial examination is permitted where the amount claimed or the value of the property claimed in the judicial application is less than $30,000. No pre-trial examination may last more than five hours, or in family matters or cases where the value in dispute is less than $100,000, three hours. In the course of the examination, the parties may agree to extend its length from five to seven hours or from three to four hours. Any other extension requires the authorization of the court. Commentaires de la ministre de la Justice Cet

article reprend en

partie la règle antérieure et maintient l’interdiction de procéder à un interrogatoire dans les affaires dans lesquelles la valeur du litige est peu élevée. Il porte cependant le montant en deçà duquel aucun interrogatoire n’est permis à 30 000 $.

Toujours dans le but de favoriser une meilleure accessibilité et de réduire les coûts liés à une demande en justice, une autre modification importante a été introduite puisque la disposition impose une limite de temps à l’interrogatoire. Cette limite est fixée à cinq heures, ce qui suppose un interrogatoire d’une journée; elle est de trois heures dans les matières familiales et dans celles où la valeur du litige est de moins de 100 000 $, donc l’équivalent d’une demi-journée.

Toutefois, les parties peuvent, en cours d’interrogatoire, convenir de prolonger cette durée jusqu’à un maximum de sept heures ou de quatre heures, selon la matière concernée. Toute autre prolongation doit être autorisée par le tribunal. Celui-ci, s’il peut accorder une prolongation, ne peut cependant réduire les durées fixées par l’article, tel que l'indique le paragraphe 7 de l’article 158.

Il importe de rappeler que, par ailleurs, la nécessité, le nombre et la durée de l’interrogatoire doivent faire l’objet d’échanges entre les parties et être inscrits dans le protocole de l’instance. [9] [Caractères gras ajoutés] [ 9 ] Il appert que le renvoi au paragraphe 7 de l’article 158 C.p.c. , dans les Commentaires de la ministre de la Justice, est une coquille puisque les mesures de gestion que le tribunal peut prendre en matière d’interrogatoire se trouvent plutôt au paragraphe 3 : 158. À tout moment de l’instance, le tribunal peut, à

titre de mesures de gestion, prendre, d’office ou sur demande, l’une ou l’autre des décisions suivantes: […] 3° déterminer, si des interrogatoires préalables à l’instruction sont requis , les conditions de ceux-ci, notamment leur nombre et leur durée lorsqu’il paraît nécessaire que celle-ci excède le temps prescrit par le Code ; 158.

For case management purposes, at any stage of a proceeding, the court may decide, on its own initiative or on request, to […] (3) determine terms for the conduct of pre-trial examinations, if such examinations are required , including their number and their length when it appears necessary to exceed the time prescribed by this Code ; [Caractères gras ajoutés] [ 10 ] La ponctuation de ce paragraphe, à savoir les virgules qui encadrent les mots « si des interrogatoires préalables à l’instruction sont requis / if such examinations are required », suggère fortement que le tribunal ne peut, à

titre de mesure de gestion , décider si des interrogatoires sont requis ou non. Il peut seulement, si de tels interrogatoires sont requis par les parties, déterminer les conditions de ceux-ci, notamment leur nombre et leur durée. [ 11 ] Le « nombre » s’entend ici du nombre de personnes pouvant être interrogées suivant l’article 221 C.p.c. Le tribunal peut décider, par exemple, qu’un seul représentant par

partie sera interrogé. Cependant, il ne lui est pas loisible de refuser tout interrogatoire (sauf si la valeur en litige est inférieure à 30 000 $ ou en cas d’abus, comme on le verra plus loin). Quant à la durée, le tribunal peut la prolonger s’il l’estime nécessaire, mais il ne peut la réduire en deçà du temps prescrit par l’article 229 C.p.c. , ce qui concorde avec les Commentaires de la ministre de la Justice cités plus haut. [ 12 ] En effet, l’article 221 C.p.c. accorde aux parties à une instance le droit d’interroger certaines personnes avant l’instruction, pourvu que la valeur en litige ne soit pas inférieure à 30 000 $ [10] . Le tribunal ne peut, à

titre de mesure de gestion , enlever ce droit à une partie. [ 13 ] Il est vrai que le Code de procédure civile impose aux tribunaux le devoir « d’assurer la saine gestion des instances et de veiller à leur bon déroulement / to ensure proper case management and the orderly conduct of proceedings » [11] .

Ce devoir doit toutefois être exercé « en accord avec les principes et les objectifs de la procédure / in keeping with the principles and objectives of procedure » [12] . [ 14 ] En revanche, dans un cas d’abus, le tribunal peut « refuser un interrogatoire ou y mettre fin ou encore annuler une citation à comparaître / terminate or refuse to allow an examination, or cancel a subpoena » [13] . Il exerce alors son pouvoir de sanctionner les abus de la procédure, et non celui de prendre des mesures de gestion afin d’assurer le bon déroulement de l’instance.

Il peut aussi, sur demande, « mettre fin à l’interrogatoire qu’il estime abusif ou inutile / terminate an examination that it considers excessive or unnecessary », ce pouvoir étant expressément prévu à l’article 230 C.p.c. [ 15 ] En bref, dans les affaires où la valeur en litige est égale ou supérieure à 30 000 $, l’interrogatoire préalable à l’instruction d’un représentant d’une

partie peut être fait de plein droit, c.-à-d. sans l’autorisation d’un juge, pourvu qu’il ait été prévu dans le protocole de l’instance. Le tribunal peut, à

titre de mesure de gestion, déterminer les conditions de celui-ci (art. 158(3) C.p.c. ), mais il ne peut refuser un tel interrogatoire, sauf en cas d’abus. [ 16 ] En l’espèce, les trois propositions de protocole prévoient les interrogatoires préalables des représentants des intimées (un par groupe d’intimées, sept au total) d’une durée de cinq heures chacun, ce qui est conforme aux règles prévues aux articles 221 et 229 C.p.c. Le seul point de divergence est l’échéance (15 mai 2021 pour l’appelant, 30 juin 2022 pour les intimées du groupe Weston/Loblaw et 31 décembre 2021 pour les autres intimées).

Par ailleurs, aucune proposition ne précise le nom des représentants à être interrogés, contrairement au formulaire prescrit par les Directives de la Cour supérieure pour le district de Montréal [14] . [ 17 ] Selon le juge, « [c]’est à ce volet qu’apparaît encore plus clairement qu’aucune des parties ne veille véritablement au démarrage de cette instance » [15] . Il estime qu’il doit bien y avoir une personne au sein de chaque groupe qui pourrait vraisemblablement décrire comment les prix du pain ont été fixés au fil du temps [16] .

Sans conclure à un abus de la procédure, il dénonce en ces termes l’attentisme de l’avocat de l’appelant : [98] À la conférence de gestion, Me Renno prend tous les torts et refuse de blâmer les défenderesses pour leur manque de collaboration à ce sujet.

[99] On discerne que Me Renno souhaite se procurer d’abord des documents et les analyser en vue d’identifier qui il souhaite interroger au sein de chaque Groupe. Il entend choisir unilatéralement chaque représentant à interroger. Me Renno a choisi d’attendre, sans rien réclamer ou proposer. Il doit vivre avec les conséquences de ses choix. [100] Dans ces circonstances, le Tribunal ne saurait compléter le protocole en identifiant d’office, au sein de chaque Groupe, une personne physique ou le titulaire d’un poste (« le chef de la direction »?) pour se soumettre à l’interrogatoire.

Le Tribunal refuse l’interrogatoire préalable de quelque représentant des défenderesses. [17] [ 18 ] On peut comprendre l’exaspération du juge face à une instance qui se déroule à pas de tortue, mais, en l’absence d’abus [18] , il ne pouvait priver l’appelant de son droit d’interroger au préalable un représentant par groupe d’intimées.

La mesure à prendre consistait à prévoir un complément au protocole [19] ou encore à ordonner à chaque groupe d’intimées de fournir le nom de la personne au courant des faits et à fixer des dates pour les interrogatoires de ces personnes. [ 19 ] Il y a donc lieu d’accueillir l’appel en

partie et de renvoyer le dossier à la Cour supérieure pour détermination des conditions des interrogatoires et modification du protocole de l’instance en conséquence. La demande de réserve de droit de produire une ou des contre-expertises [ 20 ] Le juge n’a pas erré en refusant de réserver le droit de l’appelant de produire une ou des contre-expertises. Rappelons d’abord « qu’une réserve de droit dans le dispositif d’un jugement, sauf évidemment si celle-ci est prévue par la loi, ne produit en principe aucun effet » [20] . Ensuite, le juge a rejeté la demande de l’appelant « à ce stade ».

Sa décision sur ce point n’a rien de définitif. Il pourra, à tout moment de l’instance, évaluer l’objet et la pertinence d’une contre-expertise [21] .

POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 21 ] ACCUEILLE l’appel en partie, à la seule fin de modifier le paragraphe [142] du jugement entrepris de la façon suivante : [142] ÉTABLIT d’office, et après audition des parties, le protocole de l’instance, selon la teneur des paragraphes [110] et [112] à [117] du présent jugement et ORDONNE aux parties de s’y conformer. [ 22 ] RENVOIE le dossier à la Cour supérieure pour détermination des conditions des interrogatoires préalables d’un représentant par groupe d’intimées et modification du protocole de l’instance en conséquence; [ 23 ] LE TOUT SANS FRAIS , vu l’absence d’observations des intimées sur le premier moyen.

MANON SAVARD, J.c.Q. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. Me Karim Renno Me Michael Emmanuel Vathilakis RENNO VATHILAKIS Me Joey Zukran LPC AVOCAT Pour l’appelant Me Karine Chênevert Me Alexander L. De Zordo BORDEN LADNER GERVAIS Pour Loblaw Companies Limited, Loblaws inc., George Weston Limited, Weston Food Distribution inc. et Weston Foods (Canada) inc. Me Eric Christian Lefebvre NORTON ROSE FULBRIGHT CANADA Pour Metro inc. Me Yves Martineau STIKEMAN ELLIOTT Pour Sobeys Québec inc., Sobeys Capital Incorporated et Sobeys inc.

Me Nicholas Rodrigo Me Faiz Munir Lalani DAVIES WARD PHILLIPS & VINEBERG Pour Wal-Mart Canada Corp. Me Simon Jun Seida Me Robert Torralbo BLAKE, CASSELS & GRAYDON Pour Canada Bread Company, Limited Me Julie Girard Me Joseph-Anaël Lemieux DAVIES WARD PHILLIPS & VINEBERG Pour Giant Tiger Stores Limited Date d’audience : 10 décembre 2021