2024 QCCQ 171, 2024 QCCQ 171

Trottier-Turcotte c. R. 2024 QCCQ 171 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE LONGUEUIL LOCALITÉ DE LONGUEUIL « Chambre criminelle et pénale » N° : 505-01-177205-222 DATE : 16 janvier 2024 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE JEAN-PHILIPPE MARCOUX, J.C.Q. ______________________________________________________________________ MAXIME TROTTIER-TURCOTTE Requérant-accusé c.

SA MAJESTÉ LE ROI Intimé-poursuivant ______________________________________________________________________ DÉCISIONS SUR UNE REQUÊTE EN ARRÊT DES PROCÉDURES, UNE REQUÊTE EN EXCLUSION DE PREUVE ET VERDICT ( Articles 7 , 8 , 9 , 10b) , 24(1) et 24(2) de la Charte canadienne des droits et libertés [1] ) ______________________________________________________________________ I.

INTRODUCTION [ 1 ] Le requérant [2] subit son procès pour deux chefs d’accusation lui reprochant d’avoir conduit un véhicule à moteur alors que sa capacité de le faire était affaiblie par l’effet de l’alcool et d’avoir eu une alcoolémie égale ou supérieure à 80 mg par 100 ml de sang dans les deux heures de la conduite. [ 2 ] Le 20 novembre 2021, le requérant se fait réveiller par les agents Jordan Moreau et David Brosseau alors qu’il est profondément endormi derrière le volant d’un véhicule en marche à une intersection.

Il présente certains symptômes et est arrêté après avoir échoué un test à l’aide d’un appareil de détection approuvé [3] . Il exerce son droit à l’assistance d’un avocat sur les lieux de l’arrestation et fournit éventuellement deux échantillons d’haleine dans un éthylomètre approuvé [4] au poste de police de Longueuil. Il est libéré un peu plus d’une heure trente plus tard. [ 3 ] Il présente deux requêtes fondées sur la Charte .

La première sollicite un arrêt des procédures pour perte ou destruction de preuve alors que la seconde réclame l’exclusion d’éléments de preuve en conséquence d’une accumulation de violations de la Charte . Il est convenu que toute la preuve pertinente aux requêtes et au fond du dossier soit présentée dans le cadre d’un seul voir-dire. Trois témoins policiers sont présentés par l’intimé, alors que le requérant ne témoigne pas et ne présente aucune défense. II. QUESTIONS EN LITIGE [ 4 ] Les questions en litige sont les suivantes et seront traitées dans cet ordre : 1.

La requête en arrêt des procédures fondée sur la non-conservation d’enregistrements vidéo du poste de police et son impact sur le droit du requérant à une défense pleine et entière ainsi que sur l’équité du procès doit-elle être accueillie? 2. L’agent Moreau a-t-il cristallisé des motifs raisonnables de soupçonner la présence d’alcool dans l’organisme du requérant avant qu’il formule un ordre de fournir un échantillon d’haleine à l’aide d’un ADA? 3.

L’agent Moreau a-t-il cristallisé des motifs raisonnables de croire en la commission de l’une des deux infractions reprochées lorsqu’il a procédé à l’arrestation du requérant en se fondant sur le résultat généré par l’ADA malgré son utilisation inadéquate? 4. Le requérant a-t-il pu bénéficier de l’assistance d’un avocat « sans délai »? 5. Le requérant a-t-il pu exercer son droit à l’avocat en toute confidentialité?

6. Les échantillons d’haleine à l’aide d’un éthylomètre ont-ils été prélevés « dans les meilleurs délais »?

En cas de réponse affirmative à l’une ou à plusieurs des questions 2 à 6 précitées, les éléments de preuve recueillis par les policiers doivent-ils être exclus en application de l’ article 24(2) de la Charte ? 8. L’ensemble de la preuve admissible révèle-t-il, hors de tout doute raisonnable, que le requérant a conduit un moyen de transport alors que ses capacités de le faire étaient affaiblies à un quelconque degré par l’effet de l’alcool? 9. L’ensemble de la preuve admissible démontre-t-il, hors de tout doute raisonnable, l’identification du requérant comme étant le conducteur du véhicule interpellé? III.

PREMIÈRE QUESTION : LA REQUÊTE EN ARRÊT DES PROCÉDURES POUR PERTE OU DESTRUCTION DE PREUVE [ 5 ] Le requérant prétend qu’un arrêt des procédures doit être ordonné principalement sur la base de la catégorie principale de l’arrêt Babos [5] puisque la perte, la destruction ou la non-conservation des enregistrements vidéo du poste de police compromettraient l’équité du procès. [ 6 ] Le requérant affirme avoir fait preuve de diligence pour obtenir ces éléments de preuve, mais les représentants de l’État, par leur négligence inacceptable, auraient fait en sorte que cette preuve n’est plus disponible.

Cette preuve indépendante et objective aurait pu permettre au requérant de tester efficacement la crédibilité des témoins clés dans la présente affaire. [ 7 ] Comme le suggère l’arrêt La , le Tribunal a entendu toute la preuve avant de trancher cette requête afin d’être en mesure d’évaluer l’ampleur du préjudice allégué en cas de violation [6] . 1.

La pertinence des enregistrements vidéo du poste de police [ 8 ] De façon générale, les enregistrements vidéo d’un poste de police dans un dossier de conduite avec les capacités affaiblies par l’effet de l’alcool où le détenu est dirigé dans différentes pièces notamment pour fournir des échantillons d’haleine sont pertinents, comme l’admet l’intimé d’ailleurs dans ses échanges avec le requérant [7] . [ 9 ] En fonction évidemment de ce qui est réellement capté ainsi que de la qualité des images et du son, il s’agit d’une preuve susceptible de fournir une foule de renseignements pertinents et ce, de manière objective et indépendante.

Cette preuve peut confirmer ou infirmer les témoignages rendus autant par l’accusé que par les policiers sur le déroulement des évènements. À

titre d’exemple, cette preuve peut permettre d’apprécier les symptômes allégués, le comportement des différents acteurs, les échanges entre les parties, notamment ceux concernant les droits constitutionnels de l’accusé lorsque le son est enregistré, et le moment précis de chaque évènement. [ 10 ] La Cour suprême dans l’arrêt Nikolovski [8] reconnaît depuis fort longtemps la pertinence des enregistrements vidéo qui représentent généralement une preuve « claire, fidèle, convaincante et facilement disponible grâce à la technologie moderne [9] ».

Cette preuve est l’équivalent d’« un témoin constant et impartial, capable de se rappeler instantanément et totalement de tout ce qu’il a observé [10] », ce qui contribue à la recherche de la vérité [11] dans la mesure, évidemment, où les critères d’admissibilité sont satisfaits [12] . [ 11 ] Le juge Vauclair dans l’arrêt Dulude [13] réitère plus récemment cette pertinence manifeste en soulignant « l’importance capitale de cette preuve [14] » tout en référant aux enseignements précités de l’arrêt Nikolovski [15] . Le juge Paciocco abonde dans le même sens dans l’arrêt Janeiro [16] .

D’ailleurs, certains tribunaux supérieurs ont confirmé différents remèdes à la suite de la destruction d’éléments de preuve matériels [17] incluant des enregistrements vidéo [18] , confirmant par le fait même cette pertinence dans ces affaires. Ce type de preuve est généralement fort utile pour l’administration de la justice. [ 12 ] Cela étant dit, la pertinence spécifique dans un cas donné et l’impact sur le droit d’un accusé de bénéficier d’une défense pleine et entière et d’un procès juste et équitable dépendent des faits propres à chaque dossier.

Par exemple, dans l’arrêt Dulude , la Cour d’appel de l’Ontario tranche que des enregistrements vidéo démontrant l’équivalent d’une photo à toutes les quinze secondes plutôt qu’une vidéo en continu ne sont que marginalement pertinents, ce qui aurait pu être bien différent si ces enregistrements avaient été en continu [19] . En conséquence, des remèdes moindres que l’arrêt des procédures ont été accordés dans certains cas [20] . Dans toutes ces affaires, l’existence de la preuve éventuellement perdue était admise ou démontrée. 2.

L’existence des éléments de preuve [ 13 ] La présente requête en arrêt des procédures tient pour acquis que des enregistrements vidéo du poste de police de Longueuil existaient réellement, mais qu’ils ont été perdus, détruits ou non conservés. Le point de départ de l’analyse exige ici une conclusion du Tribunal quant à l’existence même de ces éléments de preuve [21] .

Puisque l’existence est mise en doute par l’intimé, le requérant doit établir des motifs sur lesquels le Tribunal peut se fonder afin de conclure en ce sens [22] . [ 14 ] L’existence initiale doit être assez clairement établie non seulement pour révéler la nature des éléments de preuve, mais aussi pour permettre au Tribunal de déterminer s’ils pourront satisfaire au critère applicable aux renseignements que le poursuivant est tenu de communiquer à

titre de

partie principale en vertu de l’arrêt Stinchombe [23] . Cette obligation consiste à établir un fondement, ce que le requérant peut accomplir, dans bien des cas, par les observations orales de son avocat sans nécessité de tenir un voir-dire [24] . La

production d’éléments de preuve et l’ouverture d’un voir-dire peuvent toutefois s’avérer nécessaires lorsque le Tribunal est dans l’impossibilité de régler la question autrement [25] . [ 15 ] Si les représentations orales et l’ensemble de la preuve administrée ne démontrent pas l’existence des éléments de preuve, le Tribunal ne peut conclure à quelque violation d’un droit constitutionnel, comme c’était le cas dans les affaires Dulude [26] et Gravel- Lacroix [27] .

Considérant la preuve administrée, à une exception près, le Tribunal ne peut conclure à l’existence d’enregistrements vidéo du poste de police ayant pu capter le passage du requérant. Voici pourquoi. 3. Les correspondances entre le requérant, l’intimé et le corps de police ainsi que le témoignage de l’agent Moreau [ 16 ] Quelques jours après sa comparution en février 2022, le requérant formule une demande de communication de preuve supplémentaire à l’intimé où il demande notamment la communication de « toutes les images vidéo [28] » captant le passage du requérant au poste de police.

La première réponse obtenue émane d’un rapport complémentaire produit par l’agent Moreau indiquant qu’il ne peut pas transmettre « d’enregistrement vidéo des caméras puisque les images sont seulement disponible (sic) pour les enquêtes de type BEI et non pour la poursuite/défense des causes criminelles [29] ». Cette réponse, manifestement insatisfaisante, mène l’intimé à formuler une nouvelle demande puisqu’il considère à juste

titre pertinents les enregistrements vidéo du requérant au poste de police [30] . [ 17 ] La deuxième réponse obtenue provient d’un complément de preuve du même agent présentant des excuses et indiquant que l’information fournie initialement n’avait pas été vérifiée et s’avérait erronée. Il ajoute qu’il demeure impossible de fournir les enregistrements vidéo qui sont inexistants. En effet, les « caméras ne fonctionnent pas [31] » selon ce rapport.

Cette nouvelle réponse mène le requérant à questionner l’intimé afin d’obtenir plusieurs informations supplémentaires [32] . [ 18 ] La troisième réponse obtenue émane d’un complément de preuve, toujours de l’agent Moreau, où il indique avoir fait des démarches supplémentaires par l’intermédiaire d’un lieutenant afin de s’adresser aux responsables des caméras de surveillance. La réponse obtenue indique que les caméras intérieures n’enregistrent pas « à l’exception de celles de l’accueil du 699 BLV Curé Poirier O [33] ». Les caméras fonctionnent ainsi depuis toujours.

Quant aux caméras de surveillance extérieures, elles « enregistrent aussi les bandes vidéos (sic) pour une durée de 30 jours suite à l’évènement [34] ». En conséquence de ce qui précède, l’agent Moreau remplit un formulaire de demande de perquisition informatique afin d’obtenir les images disponibles. [ 19 ] La quatrième réponse obtenue provient d’un lieutenant qui répond par courriel à la demande de perquisition informatique précitée.

Ce lieutenant indique que « les caméras au 699 Curé-Poirier, Longueuil filment pour être observées en temps réel, impossible de vous fournir des images [35] ». [ 20 ] Ces échanges amènent légitimement leur lot de questions quant à l’existence ou l’inexistence d’enregistrements vidéo des caméras de surveillance intérieures et extérieures au poste de police de Longueuil. Chacune des quatre réponses obtenues diffère.

L’ensemble des réponses est contradictoire. [ 21 ] Lors de son témoignage, l’agent Moreau confirme sa compréhension actuelle qui correspond à la troisième réponse précitée, c’est-à-dire que les caméras intérieures fonctionnent, mais n’enregistrent pas, à l’exception de celles à l’accueil du poste de police. Quant aux caméras extérieures, elles fonctionnent, enregistrent et sont conservées pendant 30 jours. Il précise que sa demande de perquisition informatique visait l’obtention des enregistrements vidéo de l’accueil du poste de police.

Il demeure convaincu que son troisième complément reflète la réalité, mais réfère néanmoins au témoignage de l’agent Antoine Salame auquel il n’a pas assisté. 4. Le témoignage de l’agent Salame, spécialiste en extraction et analyse judiciaire [ 22 ] À la lumière de ce qui précède, l’intimé fait entendre l’agent Salame afin d’établir le fonctionnement des caméras de surveillance au poste de police de Longueuil. Celui-ci est spécialiste en extraction et analyse judiciaire depuis plus de quinze ans pour le Service de police de l’agglomération de Longueuil.

Il explique le fonctionnement des caméras de surveillance au poste de police situé sur le boulevard Curé-Poirier. Il est celui qui s’occupe de l’extraction des enregistrements vidéo des caméras de surveillance extérieures lorsqu’il reçoit des demandes en ce sens. [ 23 ] En résumé, selon l’agent Salame, les caméras de surveillance intérieures n’enregistrent pas, fonctionnent sur un circuit fermé et sont dédiées à la surveillance en temps réel par un geôlier. Il ignore combien il peut y avoir de caméras à l’intérieur et ce qu’elles peuvent capter.

Son témoignage ne relève pas de distinction par rapport aux caméras intérieures situées à l’accueil. Il est catégorique : les caméras intérieures fonctionnent, mais n’enregistrent pas. [ 24 ] Quant à la dizaine de caméras de surveillance extérieures , elles ont pour objectif de préserver la sécurité des policiers et des employés civils qui travaillent sur place. Elles visent essentiellement à capter des méfaits potentiels autour du poste de police ou encore des infractions commises sur les rues adjacentes.

L’agent Salame peut recevoir, par exemple, une demande d’extraction d’un enquêteur concernant un crime commis autour du poste de police.

Ces enregistrements des caméras extérieures sont conservés pendant 30 jours et, chaque fois où il a eu à procéder à une extraction de ces caméras, il a été en mesure de le faire en transférant les données sélectionnées sur une clé USB. [ 25 ] Selon l’agent Salame, la caméra qui fait le plus souvent l’objet de demandes d’extraction est celle qui permet de voir l’arrivée des véhicules-patrouilles en direction du garage où les détenus sortent éventuellement pour pénétrer dans le poste de police.

Selon lui, avec cette caméra, il est difficile de voir l’intérieur du véhicule-patrouille et, si tel est le cas, il est essentiellement possible de voir l’avant du véhicule-patrouille et les deux policiers assis, mais pas davantage. Ces demandes d’extractions proviennent souvent d’avocats de la défense par l’intermédiaire d’avocats du poursuivant dans des dossiers de conduite avec les capacités affaiblies par l’effet de l’alcool. Jamais il n’a reçu de demande d’extraction directement des policiers impliqués dans ce type de dossier. Dans la présente affaire, il n'a personnellement reçu aucune demande d’extraction.

5. Les conclusions au sujet de l’existence des éléments de preuve, de la pertinence et du sort de la requête [ 26 ] Bien que le témoignage de l’agent Salame contredise les nombreuses vérifications, elles-mêmes contradictoires, de l’agent Moreau et la quatrième réponse émanant d’un lieutenant, la preuve la plus fiable concernant l’existence ou l’inexistence d’enregistrements vidéo au poste de police de Longueuil provient de cet agent. En effet, l’expérience, les fonctions et le témoignage de ce dernier, que le Tribunal estime crédible et fiable, viennent supplanter les autres éléments de preuve précités.

Les vérifications effectuées par l’agent Moreau sont erronées et dépourvues de fiabilité et ce, bien qu’à chacun des rapports complémentaires produits, il était certain de fournir les bonnes informations. Le Tribunal reviendra sur le manque de fiabilité de cet agent plus tard. [ 27 ] En conséquence, la preuve révèle uniquement l’existence d’enregistrements vidéo pour une durée limitée de trente jours concernant les caméras de surveillance à l’extérieur du poste de police, dont une seule est susceptible d’avoir capté le passage du véhicule-patrouille à l’intérieur duquel se retrouvait le requérant.

Ces enregistrements n’existaient déjà plus au moment de la première demande de communication de preuve du requérant considérant cette courte période de conservation.

Pour disposer de la présente requête, le Tribunal estime qu’il n’est pas nécessaire de commenter cette très courte période équivalente en quelque sorte à une « destruction programmée [36] ». [ 28 ] Le Tribunal est bien conscient qu’il est impossible d’être convaincu de ce que ces enregistrements vidéo non conservés auraient pu réellement dévoiler, mais la preuve administrée, en l’espèce, démontre que cet angle de caméra ne permet probablement pas de voir l’arrière du véhicule-patrouille où se trouvait le requérant.

La preuve ne révèle rien d’autre : aucune indication sur la qualité d’image, sur le son ou sur les autres informations révélées par le système d’enregistrement, par exemple l’affichage de l’heure en continu. [ 29 ] En fonction de l’ensemble de la preuve administrée, des accusations portées et des arguments invoqués par le requérant, la seule pertinence potentielle de cet enregistrement vidéo serait de venir confirmer l’heure exacte à laquelle ce dernier est arrivé au poste de police.

Or, comme indiqué précédemment, la preuve ne révèle pas si les heures sont enregistrées par ce système et le Tribunal ne peut spéculer à cet égard. [ 30 ] Considérant tout ce qui précède, le Tribunal ne peut conclure à l’existence d’enregistrements vidéo du poste de police de Longueuil susceptibles de contenir des renseignements pertinents pour le requérant. Dans ce contexte précis, le requérant échoue à démontrer une possibilité raisonnable d’atteinte à son droit à une défense pleine et entière [37] . Aucune violation de l’

article 7 de la Charte n’est donc démontrée [38] . [ 31 ] Si le Tribunal errait à ce sujet, le remède draconien qu’est l’arrêt des procédures réclamé par le requérant ne saurait être accordé en l’espèce. En effet, le requérant invoque essentiellement la catégorie « principale » d’abus de procédure, soit celui où la conduite de l’État compromet l’équité du procès [39] . Le test en trois étapes élaboré par la Cour suprême dans les cas où tant la catégorie « principale » que « résiduelle » est invoquée ne peut permettre de conclure que l’arrêt des procédures, une mesure de dernier recours, est justifié [40] .

À la limite, un remède alternatif permettant d’inférer que les éléments de preuve perdus n’auraient pas assisté l’intimé à démontrer hors de tout doute raisonnable les deux chefs d’accusation portés ou à réfuter les arguments présentés par le requérant aurait pu être possible [41] . [ 32 ] Cela étant dit, le Tribunal réitère que l’absence d’enregistrements vidéo au poste de police n’a, dans les faits, pas empêché le requérant de faire valoir ses arguments et d’attaquer efficacement la crédibilité, la fiabilité et la valeur probante des témoignages rendus par les agents Moreau et Brosseau [42] , comme le Tribunal en discutera plus loin.

Bref, comme l’indique la Cour d’appel dans l’arrêt Delisle , « l’arrêt des procédures n’est pas la réparation appropriée si l’accusé peut néanmoins présenter adéquatement les faits qui soutiennent sa défense [43] ». [ 33 ] Dans ces circonstances, le Tribunal ne peut conclure que le droit du requérant de bénéficier d’une défense pleine et entière ainsi que d’un procès juste et équitable a été enfreint par l’absence de communication de cet enregistrement vidéo. En conséquence, la requête en arrêt des procédures est rejetée. IV.

COMMENTAIRES PRÉLIMINAIRES AU SUJET DE LA REQUÊTE EN EXCLUSION DE PREUVE [ 34 ] D’entrée de jeu, il convient de rappeler que la démarche analytique de l’arrêt W.(D.) [44] ne s’applique pas dans le cadre d’un voir-dire constitutionnel où le requérant sollicite l’exclusion d’éléments de preuve sur la base de violations de la Charte [45] .

En effet, dans le cadre de ce type de voir-dire, il n’est pas question de s’assurer du respect du doute raisonnable applicable à l’étape ultime du verdict, mais plutôt d’encadrer l’évaluation de la crédibilité et de la fiabilité des témoignages rendus en fonction d’un fardeau de preuve différent, la prépondérance des probabilités [46] . [ 35 ] L’accusé a généralement la charge de persuader le Tribunal, selon cette norme, de la violation des droits que lui confère la Charte [47] .

En effet, dans la mesure où il est celui qui a subjectivement connaissance de faits permettant d’établir une violation, le fardeau de présenter suffisamment d’éléments de preuve pour soulever la question devrait donc lui incomber [48] . Cela implique que, « dans un cas où la preuve n’établit pas s’il y a eu violation de l’appelant [l’accusé], la cour doit conclure qu’il n’y en a pas eu [49] ». [ 36 ] Cela étant dit, cette règle générale admet plusieurs exceptions.

En effet, des présomptions existent en common law et, selon la nature des questions en litige et des droits garantis par la Charte , le fardeau de preuve peut se déplacer de l’accusé vers le poursuivant [50] . Comme nous le verrons, certaines de ces exceptions s’appliquent ici. 1. La crédibilité et la fiabilité des agents Moreau et Brosseau

[ 37 ] Avant de débuter l’analyse de chacune des questions en litige, le Tribunal se permet quelques commentaires au sujet de la crédibilité et de la fiabilité des témoignages rendus par les deux principaux policiers. L’agent Moreau est policier depuis huit mois au moment des faits et en est à ses premières interventions en matière de conduite avec les capacités affaiblies par l’effet de l’alcool. L’agent Brosseau, pour sa part, est policier depuis un peu plus d’un an et demi et agit en assistance à son collègue.

Il s’agit donc de deux policiers peu expérimentés dont la crédibilité et la fiabilité des témoignages sont des enjeux importants dans la présente affaire. Le Tribunal reviendra sur ces questions lors de l’analyse des différentes questions en litige qui touchent pratiquement toutes les étapes de l’intervention policière. [ 38 ] Les témoignages des deux agents sont contradictoires sur certains sujets et s’écartent régulièrement de leur rapport. Certaines des questions en litige émanent de ce qu’ils n’ont pas noté au moment des évènements dans leurs notes ou rapports.

Ils tentent alors de pallier ces défauts en se fondant sur des habitudes, des déductions et des suppositions. En conséquence, ils se fondent régulièrement sur des généralités plutôt que sur les faits.

Bien que les agents Moreau et Brosseau sont deux jeunes policiers qui manquent peut-être d’expérience, il devient néanmoins difficile pour le Tribunal de départager ce dont ces témoins se souviennent vraiment de ce qui est simplement inexact ou fondé sur des habitudes, donc peu fiable [51] . [ 39 ] La fiabilité d’un témoignage s’assimile à la capacité d’un témoin d’observer, de se souvenir et de raconter les évènements avec précisions [52] . En l’espèce, comme nous le verrons, les témoignages des agents sont généralement peu fiables, particulièrement celui de l’agent Moreau.

De plus, par moment, ils souffrent d’un manque de crédibilité, c’est-à-dire que certaines réponses obtenues font douter de leur sincérité ou de leur honnêteté [53] . Ils démontrent de façon générale que leur mémoire des faits est parcellaire, que ce qu’ils rapportent n’est pas toujours exact, qu’ils se contredisent par moment et qu’ils ajoutent des éléments qu’ils n’ont pas consignés de manière contemporaine aux faits dans leurs notes ou rapports.

Les variations dans le récit d’un témoin peuvent affecter irrémédiablement l’appréciation de la crédibilité ou de la fiabilité de son témoignage [54] . [ 40 ] Tel que souligné plus tôt, la fiabilité de l’agent Moreau est déjà considérablement affectée par les trois compléments de preuve erronés précités en lien avec la requête en arrêt des procédures. Son contre-interrogatoire révèle que quoiqu’il était certain de fournir les bonnes informations dans chacun de ces compléments, il se trompait à chaque fois.

Il commet bien une erreur dans son troisième complément de preuve qu’il renouvelle lors de son témoignage au sujet des caméras de surveillance intérieures situées à l’accueil du poste de police.

Sa version à ce sujet est contredite par l’agent Salame dont le Tribunal retient le témoignage. [ 41 ] En plus de ce qui précède, l’ensemble du témoignage de l’agent Moreau révèle plusieurs erreurs ou contradictions avec l’ensemble de la preuve : une erreur lors de la rédaction de l’avis de suspension de permis de conduire de la SAAQ, une erreur quant à l’heure de l’arrivée au poste de police [55] , une erreur quant aux heures de prélèvement des échantillons d’haleine [56] et une erreur quant à l’alcoolémie révélée par les analyses de l’éthylomètre [57] . [ 42 ] Ensuite, alors qu’il affirme avoir bien relu son rapport et ses notes avant son témoignage et que tout ce qui y est inscrit est exact et complet, l’agent Moreau admet plus tard qu’ils auraient pu être plus complets et contenir davantage de détails, mais pour lui, cela n’a plus d’importance au moment de témoigner.

Cette réponse à de quoi surprendre dans la mesure où l’importance pour l’administration de la justice de la prise de notes exactes, détaillées, exhaustives et contemporaine aux faits est reconnue par la Cour suprême depuis longtemps [58] et ce, bien que cela ne soit pas obligatoire dans tous les cas [59] .

De plus, l’absence de telles notes est un élément utile dans l’évaluation de la crédibilité et de la fiabilité de la preuve offerte par des policiers [60] tout en considérant évidemment le défaut de respecter cette obligation à la lumière des explications fournies et de l’ensemble de la preuve [61] . [ 43 ] Questionné à savoir ce qui pourrait alors manquer dans son rapport et ses notes, l’agent Moreau est incapable de fournir un seul exemple précis, hormis le fait qu’il pourrait manquer des heures.

Pourtant, comme le Tribunal le soulignera plus tard, son témoignage sur des éléments importants en litige, notamment au sujet de l’utilisation de l’ADA, du droit à l’avocat et des raisons justifiant certains délais, démontre qu’il fournit des réponses contraires à son rapport ou ajoute des éléments qui n’y figurent pas. [ 44 ] À

titre d’exemple, l’agent Moreau, tout comme son collègue d’ailleurs, affirme que l’exercice du droit à l’avocat a été fait de façon confidentielle, alors que leur rapport indique clairement le contraire. Autre exemple, l’agent Moreau affirme dans son témoignage que le requérant suit les agents jusqu’au véhicule-patrouille après son arrestation, toujours avec la même démarche chancelante. En contre-interrogatoire, il admet ne pas avoir noté cet élément dans son rapport, alors qu’il a pourtant affirmé que celui-ci était bien complet et qu’il n’avait rien à ajouter.

Cet ajout dans le témoignage de l’agent Moreau n’est d’ailleurs pas retenu par le Tribunal. [ 45 ] Bref, la fiabilité et même la crédibilité des deux agents ont été grandement diminuées dans la présente affaire, ce qui a une incidence importante sur la résolution de la majorité des questions en litige. V.

DEUXIÈME QUESTION : LES MOTIFS RAISONNABLES DE SOUPÇONNER LA PRÉSENCE D’ALCOOL [ 46 ] Le requérant allègue que l’agent Moreau n’a pas cristallisé de motifs raisonnables de soupçonner la présence d’alcool dans son organisme avant qu’il ne formule l’ordre de fournir un échantillon d’haleine à l’aide d’un ADA [62] . Ce dernier n’a constaté aucune odeur d’alcool et le requérant n’a pas admis en avoir consommé.

De plus, l’ensemble des autres faits constatés seraient insuffisants afin de satisfaire objectivement à la norme requise. [ 47 ] En conséquence, le requérant prétend que son arrestation et sa détention sont illégales, donc nécessairement arbitraires au sens de l’

article 9 de la Charte [63] . De plus, puisque l’intimé cherche à s’appuyer sur des échantillons d’haleine obtenus à la suite de fouilles effectuées sans mandat présumées abusives [64] , ceci fait aussi entrer en jeu l’

article 8 de la Charte [65] . Dans ces circonstances, il incombe à l’intimé de prouver que le policier avait des motifs raisonnables de soupçonner [66] la présence d’alcool dans l’organisme du requérant justifiant alors l’ordre précité.

1. Le droit [ 48 ] L’ alinéa 320.27(1)

b) C.cr . prévoit que le policier qui a des motifs raisonnables de soupçonner la présence d’alcool dans l’organisme d’une personne qui a conduit un moyen de transport dans les trois heures précédentes peut lui ordonner de fournir immédiatement les échantillons d’haleine qu’il estime nécessaires à la réalisation d’une analyse convenable à l’aide d’un ADA [67] .

La norme des « motifs raisonnables de soupçonner » ou « soupçons raisonnables » [68] , sur une échelle, est plus onéreuse que les simples soupçons fondés sur la croyance subjective sincère du policier [69] ou les soupçons généraux visant des caractéristiques qui s’appliquent globalement aux personnes innocentes [70] , mais l’est moins que celle des « motifs raisonnables et probables de croire » qui réfère à un seuil plus élevé, soit la probabilité de la commission d’une infraction [71] . [ 49 ] Les « motifs raisonnables de soupçonner » évoquent plutôt la possibilité raisonnable d’un crime [72] , ce qui implique, premièrement, que des personnes innocentes seront, dans certains cas, visées [73] et, deuxièmement, que les facteurs invoqués peuvent admettre des explications tout à fait innocentes [74] .

Cela est acceptable puisque la norme correspond à la possibilité et non à la probabilité de découvrir un crime [75] . En ce sens, bien qu’il s’agisse d’une norme qui doit être respectée rigoureusement, elle demeure relativement peu élevée [76] . [ 50 ] Les « motifs raisonnables de soupçonner » doivent reposer sur les faits subjectivement invoqués par le policier [77] qui, à leur tour, doivent être objectivement raisonnables afin de pouvoir être soumis à un examen judiciaire indépendant [78] .

Les faits doivent être examinés rigoureusement à la lumière de l’ensemble des circonstances, incluant les facteurs favorables et défavorables, et ce, sans écarter les facteurs disculpatoires, communs, neutres ou équivoques [79] .

L’obligation pour le policier de prendre en compte tous les facteurs ne le contraint toutefois pas à pousser l’enquête pour trouver des facteurs disculpatoires ou écarter des explications possiblement innocentes [80] . [ 51 ] Dans tous les cas, l’appréciation objective des faits ayant donné naissance aux soupçons raisonnables invoqués est subordonnée à la crédibilité des témoignages rendus [81] . Si le témoignage d’un policier est crucial à la question soulevée et qu’il est jugé non digne de foi, le poursuivant ne peut réussir à s’acquitter de son fardeau [82] .

En somme, la valeur des facteurs invoqués par un policier sera fonction des circonstances propres à chaque affaire [83] . [ 52 ] Lorsqu’il est question des motifs raisonnables de soupçonner la présence d’alcool dans l’organisme d’un conducteur, la jurisprudence reconnaît qu’une haleine d’alcool ou une admission de consommation d’alcool suffit généralement à atteindre cette norme [84] . En effet, en présence d’une haleine d’alcool ou d’une admission de consommation d’alcool de la part du conducteur, la possibilité raisonnable que ce dernier ait de l’alcool dans son organisme va de soi.

L’absence de l’une ou l’autre de ces constatations n’est toutefois pas fatale si une constellation d’autres faits objectivement discernables ayant un lien avec la consommation d’alcool est démontrée [85] . 2.

Application du droit aux faits [ 53 ] En résumé, pour satisfaire la norme des « motifs raisonnables de soupçonner » la présence d’alcool dans l’organisme du requérant, l’intimé doit établir que les motifs subjectivement invoqués par l’agent Moreau sont objectivement raisonnables, de sorte qu’une personne raisonnable à la place de ce dernier détenant les mêmes informations, connaissances, formations et expériences aurait raisonnablement soupçonné cette présence.

En définitive, en fonction de la crédibilité et de la fiabilité accordées au témoignage de l’agent Moreau, les faits retenus indiquent-ils objectivement la possibilité [86] de présence d’alcool dans l’organisme du requérant? [ 54 ]

Malgré les commentaires précités au sujet de la crédibilité et de la fiabilité de l’agent Moreau, cette portion de son témoignage n’est pas problématique. Au contraire, son témoignage est alors précis, cohérent, plausible et non contredit [87] . Pour les motifs qui suivent, le Tribunal conclut que les soupçons subjectivement invoqués par l’agent Moreau étaient objectivement raisonnables quant à la présence d’alcool dans l’organisme du requérant. [ 55 ] L’agent Moreau se fonde sur un appel 911 reçu à 6h17 indiquant que deux individus sont endormis dans un véhicule à une intersection.

Le demandeur est incapable de les réveiller, mais n’établit aucun lien avec la consommation d’alcool potentielle par le conducteur. À 6h20, l’agent Moreau arrive sur place avec son collègue et constate, effectivement, un véhicule immobilisé à la ligne d’arrêt. Le véhicule est en marche, les feux de freinage sont activés et deux individus sont à l’intérieur. Le levier de position du véhicule est sur « Drive » et le conducteur appui sur la pédale de frein. [ 56 ] L’agent Moreau se rend du côté conducteur et constate un homme profondément endormi assis derrière le volant.

L’homme est décrit comme étant de race blanche, de grande taille, de bonne corpulence. Une vérification au CRPQ démontre que le propriétaire du véhicule est le requérant. L’agent Brosseau précise que c’est l’agent Moreau qui identifie éventuellement l’homme à l’aide de son permis de conduire. L’agent Moreau ne précise pas toutefois qu’il s’agit du requérant.

L’agent Brosseau se dirige du côté passager et constate qu’une femme s’y trouve, elle aussi endormie. [ 57 ] L’agent Moreau doit crier et cogner dans la fenêtre à de multiples reprises, de manière insistante jusqu’à s’en faire mal aux jointures afin de finalement réussir à réveiller l’homme.

L’agent Brosseau cogne, lui aussi, dans la fenêtre côté passager pour tenter de réveiller la femme. [ 58 ] À 6h22, lorsque le requérant se réveille enfin, l’agent Moreau constate qu’il est confus, qu’il parle lentement, qu’il se concentre peu sur les questions posées et qu’il a de la difficulté à expliquer ce qu’il fait à cet endroit. Questionné à ce sujet, le requérant explique qu’il arrive de chez sa copine, mais n’est pas en mesure de préciser l’endroit. Il ajoute aussi qu’il s’est endormi parce qu’il est tard.

Il nie avoir consommé de l’alcool. [ 59 ] Pour l’agent Moreau, les réponses données ont plus ou moins de sens. Il admet néanmoins que le requérant comprend les questions et y répond, même s’il vient de se réveiller. Il remarque que ses gestes sont lents, imprécis et manquent de fluidité. Jamais il ne sent d’odeur d’alcool, ce qu’il explique par le froid et le port d’un masque.

[ 60 ] L’agent Moreau cherche à diviser l’attention de l’homme en lui demandant son permis de conduire tout en le questionnant sur différents sujets, notamment pourquoi il est en train de dormir à cet endroit. L’homme est incapable de répondre aux questions tout en cherchant son permis de conduire. Il doit s’arrêter à chaque fois. [ 61 ] À ce moment, l’agent Moreau lui ordonne d’éteindre le moteur, de mettre la clé sur le tableau de bord et de sortir du véhicule pour le suivre à l’arrière. Le requérant semble ne pas se souvenir que le levier de position du véhicule est toujours sur « Drive ».

En conséquence, lorsqu’il lève son pied de la pédale de frein, le véhicule se met à avancer de quelques mètres pour s’immobiliser à nouveau. [ 62 ] L’agent Brosseau, pour sa part, affirme que c’est plutôt lorsque le requérant se réveille qu’il déplace son pied de la pédale de frein, provoquant la mise en mouvement momentanée du véhicule et que c’est après cet incident que son collègue l’agent Moreau discute plus amplement avec le requérant.

Cette contradiction est toutefois sans conséquence en fonction de la présente question en litige. [ 63 ] Lorsqu’il sort du véhicule, le requérant n’est pas très habile de ses mouvements. Il s’appuie sur sa portière pour se lever, relève ses pantalons et fait un petit pas de travers avant de se diriger vers l’agent Moreau. Ce dernier considère qu’il s’agit d’une démarche chancelante. Il lui demande de se placer derrière le véhicule-patrouille pour procéder à la prise d’un échantillon d’haleine avec un ADA.

Le requérant obtempère et s’appuie le dos sur le véhicule. [ 64 ] L’agent Brosseau, pour sa part, est davantage occupé par la passagère.

Il remarque néanmoins trois éléments chez le requérant : (1) son geste de relâcher la pédale de frein faisant avancer le véhicule de quelques mètres, (2) sa sortie lente du véhicule et (3) le fait qu’il s’appuie le dos sur le véhicule, ce qui corrobore certaines constatations de l’agent Moreau. [ 65 ] Le témoignage de l’agent Moreau est ambigu sur un point précis de cette séquence d’évènements, à savoir à quel moment il estime subjectivement avoir des motifs raisonnables de soupçonner que le requérant a de l’alcool dans son organisme.

Lors de son interrogatoire en chef, il réfère à la fois au moment où il ordonne au requérant d’éteindre le moteur de son véhicule, alors qu’il est toujours assis derrière le volant, et celui où ce dernier se retrouve à l’extérieur du véhicule. [ 66 ] À première vue, cette différence est importante, puisque l’agent Moreau constate des éléments supplémentaires significatifs après lui avoir ordonné d’éteindre son véhicule et de le suivre à l’extérieur.

En effet, la confusion du requérant a pour effet que le véhicule avance lorsqu’il retire son pied de la pédale de frein comme s’il avait oublié que le levier de position était sur « Drive », il n’est pas très habile de ses mouvements pour sortir du véhicule et sa démarche est qualifiée de chancelante.

La preuve est toutefois claire : c’est à ce moment, une fois que le requérant est à l’extérieur du véhicule, que l’ordre de fournir un échantillon d’haleine dans un ADA est formulé par l’agent Moreau. [ 67 ] Il est vrai que la jurisprudence reconnaît que cet ordre doit être donné promptement après la formation des motifs raisonnables de soupçonner [88] . En effet, il s’agit de l’exigence implicite [89] du critère d’immédiateté prévue à l’ alinéa 320.27(1)

b) C.cr . Par souci de clarté, il n’est pas ici question de l’exigence explicite d’immédiateté récemment étudiée par la Cour suprême dans l’arrêt Breault [90] , soit le délai entre la formulation de l’ordre et le moment où l’échantillon d’haleine peut être fourni [91] .

Il est néanmoins utile de rappeler que l’exigence d’immédiateté est nécessaire à l’intégrité constitutionnelle de cette disposition [92] . [ 68 ] Cela étant dit, contrairement aux faits de l’arrêt Woods [93] , le délai entre la formation des soupçons raisonnables et la formulation de l’ordre est nécessairement court en l’espèce et ce, peu importe lequel des deux moments précités est considéré comme point de départ. En effet, à 6h22 le requérant se réveille et à 6h25 l’agent Brosseau est déjà en train de préparer l’ADA.

Ce court délai nécessaire aux échanges entre le requérant et l’agent Moreau, aux manœuvres pour éteindre le moteur après que le véhicule se déplace de quelques mètres, à la sortie du véhicule et au déplacement du requérant vers l’arrière respecte l’exigence implicite d’immédiateté.

En effet, le comportement momentané du requérant ayant pour effet de faire avancer son véhicule était particulièrement dangereux et il devenait nécessaire dans les circonstances que les agents interagissent avec le requérant de manière sécuritaire une fois ce dernier à l’extérieur du véhicule définitivement immobilisé. [ 69 ] Dans ces circonstances, puisque la preuve révèle que l’ordre de fournir un échantillon d’haleine dans un ADA est formulé [94] alors que le requérant se trouve à l’extérieur du véhicule et considérant que l’analyse « doit être faite en fonction des circonstances qui étaient à la connaissance du policier au moment du test, incluant celles apprises après la décision d’utiliser l’ADA si le test n’est pas effectué immédiatement [95] », le Tribunal estime qu’il doit considérer tous les éléments constatés par l’agent Moreau jusqu’à la formulation de l’ordre de l’ADA à l’extérieur du véhicule. [ 70 ] Cette portion du témoignage de l’agent Moreau que le Tribunal estime plausible, cohérente et compatible avec l’ensemble de la preuve est retenue.

Le contre-interrogatoire de l’agent ne révèle pas de contradictions significatives au sujet de l’existence ou de la suffisance des motifs subjectivement invoqués. Le requérant prétend plutôt que ceux-ci sont objectivement insuffisants en l’absence d’odeur d’alcool, d’admission de consommation d’alcool et d’indication de la part du demandeur initial qu’il y aurait un lien avec la consommation d’alcool. [ 71 ] Selon le Tribunal, la constellation des faits retenus subjectivement invoqués par l’agent Moreau démontre objectivement la possibilité de présence d’alcool dans l’organisme du requérant.

En effet, ce dernier est profondément endormi derrière le volant d’un véhicule en marche à un endroit plutôt incongru, soit à la ligne d’arrêt d’une intersection à 6h20. Considérant la position du levier du véhicule, un simple mouvement du pied peut le faire avancer, comme cela s’est d’ailleurs produit.

Une fois réveillé, il présente de la confusion, un langage lent, des mouvements lents et imprécis, une incapacité à chercher son permis de conduire en même temps que de répondre à des questions d’usage et fournit des réponses qui ont plus ou moins de sens pour l’agent Moreau. [ 72 ] Ce qui précède aurait été suffisant pour le Tribunal afin de satisfaire la norme requise, soit la possibilité raisonnable de présence d’alcool dans l’organisme du requérant.

La possibilité qu’il s’agisse de symptômes d’un individu simplement profondément endormi, aussi raisonnable et innocente soit-elle, ne change rien à cette détermination. En effet, la possibilité que tous ces facteurs combinés correspondent à la présence d’alcool dans l’organisme du requérant demeure raisonnable et ce, même en considérant les facteurs favorables dont l’agent Moreau disposait, incluant l’absence d’odeur d’alcool, d’admission de consommation d’alcool, de présence d’alcool dans le véhicule ou d’indication de provenance d’un endroit connu pour la consommation d’alcool. En l’absence de preuve

quant à la formation particulière de l’agent Moreau et considérant son expérience somme toute limitée après huit mois de service et quelques interventions antérieures en semblable matière, une personne raisonnable mise à la place de l’agent Moreau munie des mêmes informations, conclurait néanmoins que cette possibilité est raisonnable. [ 73 ] En ajoutant les éléments précités constatés après l’ordre de l’agent Moreau d’éteindre le moteur, de mettre les clés sur le tableau de bord et de le suivre à l’extérieur, cela devient encore plus manifeste : le requérant fait avancer involontairement son véhicule, sort du véhicule avec difficulté et a une démarche chancelante. [ 74 ] En conclusion, l’intimé satisfait son fardeau d’établir des faits objectifs qui font naître des motifs raisonnables de soupçonner la présence d’alcool dans l’organisme du requérant, de sorte qu’une personne raisonnable à la place de l’agent Moreau aurait soupçonné raisonnablement cette présence à la lumière de toutes les circonstances connues [96] .

En conséquence, le Tribunal ne constate aucune violation des articles 8 et 9 de la Charte à cette étape. VI.

TROISIÈME QUESTION : L’UTILISATION ADÉQUATE DE L’ADA ET L’IMPACT SUR LES MOTIFS RAISONNABLES POUR PROCÉDER À L’ARRESTATION [ 75 ] Le requérant allègue que l’agent Moreau n’a pas acquis de motifs raisonnables de croire en la commission de l’une des deux infractions reprochées lorsqu’il a procédé à son arrestation en se fondant sur le résultat généré par l’ADA qui n’était pas fiable, puisqu’il n’aurait pas été utilisé correctement. [ 76 ] En conséquence, le requérant prétend que son arrestation et sa détention sont illégales, donc nécessairement arbitraires au sens de l’

article 9 de la Charte [97] . De plus, puisque l’intimé cherche à s’appuyer sur des échantillons d’haleine obtenus à la suite de fouilles effectuées sans mandat présumées abusives [98] , ceci fait aussi entrer en jeu l’

article 8 de la Charte [99] . En conséquence, l’intimé doit démontrer que l’agent Moreau avait des motifs raisonnables et probables de croire [100] en l’une des deux infractions reprochées, justifiant alors l’arrestation et l’ordre de fournir des échantillons d’haleine dans un éthylomètre. [ 77 ] À 6h27, un résultat « FAIL » est obtenu à l’aide de l’ADA. C’est à ce moment précis que l’agent Moreau acquiert ses motifs raisonnables de croire que le requérant a une alcoolémie supérieure à la limite permise. Sans ce résultat à l’ADA, l’agent Moreau confirme qu’il n’aurait pas subjectivement procédé à l’arrestation du requérant puisqu’il n’avait que des soupçons avant.

Malgré toutes ses constatations préalables précitées, il ne s’agit pas d’un cas inusité où le policier s’impose un fardeau plus élevé que nécessaire comme dans l’arrêt Leclerc [101] .

La norme appliquée par l’agent Moreau est celle qui est requise et son témoignage ne révèle pas qu’il était à la recherche d’un degré de conviction supérieur à ce qui est légalement requis, par exemple, une confirmation que le requérant était réellement en état d’ébriété [102] . [ 78 ] En conséquence, le résultat obtenu à l’ADA constitue l’élément déclencheur permettant à l’agent Moreau d’acquérir ses motifs raisonnables justifiant l’arrestation du requérant [103] . Dans ces circonstances, l’utilisation adéquate et la fiabilité du résultat obtenu peuvent devenir des enjeux importants. 1.

Le droit [ 79 ] L’arrêt Bernshaw est l’arrêt phare en la matière où la Cour suprême résume l’état du droit en expliquant qu’un test à l’aide d’un ADA bien effectué donnant lieu à un échec suffit en temps normal à fournir les motifs requis au policier [104] .

Le plus haut tribunal prend bien soin cependant de souligner que ce n’est pas l’échec au test en soi qui fournit les motifs suffisants [105] : l’exigence de motifs raisonnables est non seulement légale, mais aussi constitutionnelle, ils doivent exister dans les faits, ils ne peuvent être présumés [106] . [ 80 ] La Cour suprême fournit deux exemples de tests qui, s’ils ne sont pas bien effectués, ont un impact sur la fiabilité du résultat, soit celui effectué alors que le sujet a consommé de l’alcool dans les 15 dernières minutes et celui effectué alors que le sujet a éructé dans les 15 dernières minutes [107] .

Le plus haut tribunal conclut qu’un test mal administré et le résultat incertain qui s’ensuit ne peuvent servir à créer des motifs raisonnables [108] , aujourd’hui en vertu de l’

article 320.28(1) C.cr . [ 81 ] Voilà pourquoi, malgré l’exigence d’immédiateté prévue à l’

article 320.27 C.cr ., les circonstances peuvent justifier d’attendre une courte période afin d’éviter une mauvaise lecture par l’ADA [109] .

Par exemple, si le policier a des raisons de soupçonner que l’accusé a consommé de l’alcool dans les 15 minutes, il doit retarder la passation du test de dépistage jusqu’à ce que la possibilité d’obtention de résultats erronés soit éliminée [110] . [ 82 ] En conséquence, l’ADA peut, dans certains cas, présenter des enjeux de fiabilité [111] , comme le reconnaît plus récemment la Cour suprême dans l’arrêt Goodwin lorsqu’elle décrit l’ADA comme « un appareil reconnu pour donner de faux résultats positifs lorsqu’il y a de l’alcool dans la bouche de l’intéressé [112] ».

Contrairement à l’éthylomètre approuvé, l’ADA est un appareil de dépistage et le Législateur ne lui confère aucune présomption légale d’exactitude [113] . Il demeure néanmoins « approuvé », ce qui fait en sorte que l’intimé n’a pas le fardeau d’en démontrer la fiabilité dans tous les cas [114] . [ 83 ] Un policier peut donc se fier à l’exactitude de l’ADA « sauf s’il existe une preuve crédible à l’effet contraire [115] ». D’un côté, il ne peut s’agir d’une preuve abstraite, spéculative, conjecturale ou soulignant une possible inexactitude du résultat de l’appareil [116] .

De l’autre, cette preuve n’a pas non plus à démontrer hors de tout doute raisonnable un mauvais fonctionnement ou une mauvaise manipulation de l’appareil [117] . En somme, le requérant doit démontrer, selon la prépondérance des probabilités, le bien-fondé de sa prétention, à savoir que le résultat obtenu de l’ADA était peu fiable [118] . Il ne s’agit que d’un fardeau de présentation [119] .

Cette preuve peut viser à attaquer le volet subjectif ou objectif des motifs raisonnables invoqués par le policier. [ 84 ] Quant au volet subjectif, la preuve peut venir vicier les motifs subjectifs du policier s’il connaissait ou aurait dû connaitre les

limitations quant à la fiabilité d’un ADA dans certaines circonstances [120] .

Quant au volet objectif, une preuve scientifique établissant de manière prépondérante que l’ADA présente un degré important de non-fiabilité dans les circonstances particulières de son utilisation annihile le caractère objectivement raisonnable des motifs du policier [121] . [ 85 ] En résumé, si le policier est au courant de circonstances pouvant affecter la fiabilité du résultat de l’ADA et qu’il l’utilise quand même, il ne peut alors utiliser le résultat généré par cet appareil afin de fonder ses motifs raisonnables et probables de croire et ainsi justifier une arrestation [122] .

Cette situation ne vient pas affecter la validité de l’ordre, mais engage plutôt les articles 8 et 24(2) de la Charte [123] . 2. Application du droit aux faits [ 86 ] À 6h25, l’agent Moreau procède à la lecture de l’ordre de fournir un échantillon d’haleine à l’aide d’un ADA pendant que son collègue, l’agent Brosseau, prépare l’appareil. À 6h26, lors de l’utilisation de l’ADA, l’agent Moreau admet ne pas l’avoir vérifié lui- même, se fiant à son collègue qui s’est occupé de le préparer. Il admet en conséquence qu’il ne sait pas si l’appareil fonctionne bien à ce moment-là.

Il fait confiance à son collègue quant au fait qu’il lui remette un appareil en bon état de fonctionnement. [ 87 ] L’agent Brosseau récupère l’ADA dans le véhicule-patrouille, ouvre le boîtier, allume l’appareil, note la température, prend un embout scellé et apporte le tout à son collègue. Il ne note rien de particulier sur l’ADA, qui semble en bon état de fonctionnement.

En contre-interrogatoire, il précise que c’est lui qui vérifie la calibration de l’appareil à l’aide d’un registre qui précise la date d’expiration. [ 88 ] Dans ces circonstances, le Tribunal ne peut retenir que l’absence de vérification indépendante par l’agent Moreau lorsqu’il utilise l’ADA constitue une preuve suffisante permettant de douter de la fiabilité de l’ADA. L’agent est sûr que son collègue a fait ce qu’il devait faire pour vérifier l’appareil, la preuve révèle que ce dernier a bien vérifié l’appareil qui semblait en bon état de fonctionnement et aucune preuve concrète ne démontre le contraire.

Il faudrait nécessairement spéculer pour tirer une conclusion différente. [ 89 ] Par ailleurs, alors que l’agent Brosseau s’affaire à préparer l’ADA, l’agent Moreau remarque que le requérant a une gomme dans la bouche et lui demande de la retirer. Lors de son interrogatoire en chef, questionné à ce sujet, l’agent Moreau indique que le fait que le requérant ait une gomme dans la bouche ne lui indique rien de particulier, sauf peut-être la possibilité que ce dernier voulait masquer son haleine d’alcool.

En contre-interrogatoire, en revanche, il admet que sa formation récente en 2021 à l’École nationale de police au sujet de l’ADA utilisé prévoit qu’il est important pour lui de s’assurer que le sujet n’a rien dans la bouche et n’a pas bu dans les 15 dernières minutes et ce, afin d’éviter de venir affecter les résultats de l’appareil. Il admet qu’il s’agit d’une procédure importante qui peut affecter la fiabilité de l’appareil et qu’en cas de consommation d’une gomme, le délai à respecter est de 5 minutes.

Il admet également qu’en l’espèce, il n’a pas respecté ce délai. [ 90 ] En réinterrogatoire, l’intimé demande ouvertement à l’agent Moreau pourquoi il n’a pas respecté ce délai de 5 minutes. Ce dernier répond qu’il n’y a tout simplement pas pensé. Il a pensé au fait qu’il ne pouvait administrer le test alors que le requérant avait une gomme dans la bouche puisque cela pouvait venir fausser le test, mais il n’a pas pensé au délai d’attente supplémentaire requis de 5 minutes.

Cette réponse mène à une question suggestive de l’intimé, toujours en réinterrogatoire : « Est-ce que vous avez à ce moment-là des raisons de douter de la fiabilité? », en faisant référence au test. L’agent Moreau répond que, malgré le non-respect du délai de 5 minutes, il n’avait « absolument pas » de raison de douter de la fiabilité du test. [ 91 ] Le témoignage de l’agent Moreau sur cette question devient difficile à réconcilier.

D'un côté, il admet ne pas avoir respecté une procédure qui vise à assurer la fiabilité du résultat généré, mais de l’autre, il affirme que, malgré cela, il n’avait pas de raison de douter de la fiabilité de ce résultat.

Il est également utile de souligner que la réponse obtenue quant au fait qu’il n’avait néanmoins pas de raison de douter de la fiabilité du résultat fait suite à une question suggestive de l’intimé après avoir obtenu une première réponse à une question ouverte qui n’étaye pas sa thèse, à savoir qu’il n’a pas respecté le délai d’attente de 5 minutes visant à s’assurer de la fiabilité du résultat simplement parce qu’il n’y a pas pensé. [ 92 ] La réponse obtenue dans ces circonstances particulières peut se voir accorder peu ou pas de valeur probante [124] , particulièrement lorsque celle-ci émane du principal témoin de l’intimé et que la question concerne un sujet important en litige [125] .

Cette règle relative aux questions suggestives d’une

partie à son témoin s’applique autant lors de l’interrogatoire principal que lors de son réinterrogatoire [126] . [ 93 ] À la lumière de l’ensemble de son témoignage, incluant le fait qu’il ait indiqué que la présence d’une gomme ne lui indiquait rien de particulier lors de son interrogatoire en chef, qu’il a réajusté le tir en contre-interrogatoire une fois confronté avec sa formation sur l’ADA admettant qu’il devait respecter un délai de 5 minutes pour s’assurer de la fiabilité du résultat et qu’il ne l’a pas fait, puis qu’il admette en réinterrogatoire à la suite d’une question ouverte ne pas avoir respecté cette procédure par simple oubli, le Tribunal n’accorde aucune valeur probante à la dernière réponse obtenue de l’agent Moreau en réinterrogatoire après une question suggestive sur un sujet important en litige.

La crédibilité de l’agent Moreau est particulièrement affectée ici puisqu’une analyse de l’ensemble de son témoignage révèle une forte impression qu’il cherche à donner la « bonne réponse », soit celle attendue de l’intimé [127] . [ 94 ] Par ailleurs, même si le Tribunal devait accorder une certaine valeur probante à cette réponse, une analyse de l’ensemble du témoignage de l’agent Moreau permet d’inférer que, s’il n’a vraiment pas eu de raison de douter de la fiabilité du résultat au moment de l’utilisation de l’ADA malgré l’absence de période d’attente de 5 minutes, c’est simplement parce qu’à ce moment il n’a pas pensé à respecter cette procédure pourtant enseignée récemment en 2021.

Cela n’est évidemment d’aucun secours pour l’intimé. [ 95 ] Selon la Cour suprême dans l’arrêt Bernshaw , lorsqu’il existe une preuve manifeste du fait que l’accusé a consommé une substance qui aura pour effet de fausser les résultats, par exemple si un policier est témoin d’une consommation d’alcool dans les 15 minutes qui précèdent, celui-ci devrait attendre un certain temps pour s’assurer de l’exactitude des résultats [128] , autrement le test « risque d’être invalidé pour cause de non-fiabilité [129] ». [ 96 ] Même s’il n’est pas question de consommation d’alcool récente ici, la preuve démontre que la présence de gomme dans la bouche exige une procédure d’attente similaire mais réduite à 5 minutes afin de s’assurer de la fiabilité du résultat de l’ADA.

D’ailleurs,

le Tribunal note qu’il s’agit d’une procédure qui semble avoir été respectée dans certains cas rapportés en jurisprudence conformément aux enseignements reçus à l’École nationale de police [130] . [ 97 ] Cependant, la preuve ne révèle pas en quoi la fiabilité du résultat de l’ADA peut être affectée si l’utilisateur ne respecte pas ce délai. Le Tribunal ne peut spéculer à cet égard. Ainsi, le volet objectif du test ne peut être attaqué avec succès.

Aucune preuve, scientifique ou autre, n'établit de manière prépondérante que l’ADA présente un degré important de non-fiabilité dans les circonstances particulières de son utilisation [131] . [ 98 ] En revanche, et c’est ce qui importe en l’espèce, la preuve retenue démontre que le volet subjectif du test est problématique. En effet, l’agent Moreau admet que l’attente de 5 minutes était nécessaire dans les circonstances précises du présent dossier, alors qu’il a lui- même constaté la présence d’une gomme dans la bouche du requérant.

Cela était nécessaire selon lui pour s’assurer de la fiabilité du résultat généré par l’ADA. Or, il n’y a pas pensé, pour reprendre son expression. [ 99 ] La preuve administrée vient vicier les motifs subjectifs de l’agent Moreau parce qu’il connaissait ou aurait dû connaitre les limitations quant à la fiabilité d’un ADA dans les circonstances particulières exposées [132] .

En effet, comme le souligne la Cour suprême dans l’arrêt Bernshaw : « [d]e toute évidence, le fait qu'un policier est au courant de la non-fiabilité du test de détection viendrait annihiler toute croyance subjective à l'existence de motifs raisonnables lui permettant de croire à la perpétration d'une infraction à l'art. 253 du Code [133] » [134] . C’est effectivement le cas ici. [ 100 ] En résumé, l’agent Moreau devait s’assurer d’utiliser l’ADA adéquatement afin de se fonder raisonnablement sur le résultat obtenu.

Or, il admet ne pas avoir respecté une procédure qu’on lui a pourtant enseignée récemment en 2021 et qui vise justement à s’assurer de la fiabilité du résultat. Tel qu’indiqué, le Tribunal n’accorde aucune valeur probante à sa réponse obtenue en réinterrogatoire à la suite d’une question suggestive. Finalement, il admet que le résultat généré par l’ADA était nécessaire pour lui afin de procéder à l’arrestation du requérant. En conséquence, en fonction de la preuve retenue, le Tribunal conclut en l’absence de croyance subjective de l’agent Moreau quant à l’existence de motifs raisonnables au sens de l’

article 320.28(1) C.cr . occasionnant une violation de l’

article 8 de la Charte . VII. QUATRIÈME QUESTION : LE DROIT À L’AVOCAT « SANS DÉLAI » [ 101 ] Le requérant allègue qu’il n’a pu bénéficier de l’assistance d’un avocat « sans délai », considérant les 12 à 14 minutes écoulées entre le moment où il manifeste son intention de consulter un avocat à 6h27 et le moment où il exerce son droit constitutionnel à 6h39 ou 6h41. [ 102 ] La preuve administrée est effectivement contradictoire à savoir si l’appel à l’avocat débute ou se termine à 6h41.

Les deux policiers affirment que l’appel se termine à 6h41, mais leur rapport indique que l’appel a lieu à 6h41 et le formulaire d’écrou qu’ils ont eux-mêmes rédigé précise que l’appel a lieu de 6h41 à 6h45. L’agent Brosseau précise que l’appel débute à 6h39 selon les notes de son collègue et la carte d’appel. Bref, cette différence de deux minutes n’a pas d’incidence particulière en l’espèce, mais témoigne à nouveau du manque de fiabilité des agents. 1.

Le droit [ 103 ] L’ alinéa 10b) de la Charte énonce que chacun a droit en cas d’arrestation ou de détention d’avoir recours sans délai à l’assistance d’un avocat et d’être informé de ce droit. Privé de sa liberté, un détenu est désavantagé dans ses rapports avec les représentants de l’État et risque de s’incriminer [135] . Voilà pourquoi le droit à l’assistance d’un avocat est primordial et permet à cette personne de ne pas se sentir totalement subordonnée au bon plaisir de la police [136] .

Cet alinéa impose aux policiers qui arrêtent ou détiennent une personne trois obligations bien connues et le fait de ne pas respecter l’une ou l’autre de ces obligations entraîne une violation de la Charte [137] . [ 104 ] Seule la deuxième de ces obligations est en cause ici et concerne le volet mise en application du droit d’avoir recours sans délai à l’assistance d’un avocat. En effet, si un détenu indique qu’il veut exercer ce droit, la police doit fournir une possibilité raisonnable de le faire [138] .

Cela génère pour le policier qui procède à une arrestation l’obligation constitutionnelle de faciliter à la première occasion raisonnable l’accès à un avocat qui est demandé [139] .

De cette obligation découle un devoir pour le policier d’agir de manière proactive « pour que le droit à un avocat se concrétise à accès à un avocat [140] ». [ 105 ] Puisque l’expression « sans délai » signifie « immédiatement » pour l’application de l’alinéa 10b) [141] , seules des circonstances exceptionnelles peuvent justifier la suspension temporaire de ce droit constitutionnel, telles qu’une règle de droit, une menace à la sécurité des policiers ou du public, un risque imminent que des éléments de preuve soient perdus ou détruits ou encore qu’une autre opération policière en cours puisse être compromise [142] .

Ce pourrait être le cas également d’impératifs de confidentialité, d’intégrité d’une perquisition en cours ou encore d’absence d’outil de communication [143] . [ 106 ] En bref, la suspension de ce droit fondamental ne peut être justifiée que pour des motifs impérieux, lesquels doivent être analysés au cas par cas [144] . En effet, « des droits constitutionnels ne sauraient être écartés sur la base de suppositions d’impossibilité pratique [145] ». 2.

Application du droit aux faits [ 107 ] La présence d’un délai, même s’il n’est que de 12 à 14 minutes, génère un renversement de fardeau sur l’intimé de raisonnablement le justifier, dans la mesure où le requérant a préalablement manifesté son intention de se prévaloir de son droit constitutionnel. Ce dernier point n'est pas contesté et la preuve révèle clairement que c’est bien le cas [146] . Le requérant fait preuve de diligence et manifeste son intention dès son arrestation. En définitive, la question de savoir si ce délai est raisonnable est une question de

fait [147] , dont le fardeau incombe à l’intimé de démontrer que l’accès a été facilité à la première occasion raisonnable, selon les circonstances de l’affaire [148] . [ 108 ] Ce délai est justifié par l’agent Moreau par la lecture de la carte des droits et de la carte de l’ordre pour l’éthylomètre, la fouille du requérant, le déplacement à l’intérieur du véhicule-patrouille et les démarches pour contacter le service de garde du Barreau.

Il précise qu’il ne s’agit pas d’un très long délai, mais n’est pas en mesure d’expliquer celui-ci autrement que par des déductions fondées sur ses habitudes. [ 109 ] Son contre-interrogatoire démontre toutefois qu’il a procédé à la lecture de la carte de l’ordre pour l’éthylomètre non pas avant l’exercice du droit à l’avocat, mais bien après, à 6h44, donc contrairement à ses habitudes. Il admet aussi en contre-interrogatoire qu’il n’a pas de souvenir de ce qui s’est produit dans les faits durant ce délai, se fiant à des généralités et des habitudes.

Il émet des hypothèses et suppose qu’il a pu y avoir un délai pour rejoindre un avocat du service de garde du Barreau, mais il réitère ne pas avoir de souvenir précis dans le présent dossier. [ 110 ] En somme, tant lors de son interrogatoire en chef que lors de son contre-interrogatoire, l’agent Moreau confirme qu’il n’a pas de souvenir du déroulement de l’exercice du droit à l’avocat. Il ne peut confirmer ce qui s’est réellement produit dans les faits.

Son témoignage est fondé sur des généralités en fonction du déroulement habituel de ce genre d’intervention, notamment quant à la confidentialité de l’appel, au cellulaire utilisé, à l’utilisation ou non du haut-parleur, à la durée de l’appel et à la raison du choix de l’avocat. Bref, il n’a aucun souvenir des modalités de l’appel à l’avocat.

Son témoignage à ce sujet est tout simplement dépourvu de fiabilité, alors qu’il n’a rien noté à ce sujet de façon contemporaine aux faits. [ 111 ] Quant à l’agent Brosseau, ce dernier explique le délai avant l’exercice du droit à l’avocat par l’attente d’un retour d’appel de l’avocat du service de garde du Barreau. Or, il se fonde sur ce que son collègue, l’agent Moreau, lui aurait rapporté, c’est-à-dire qu’il serait tombé sur une boîte vocale et qu’il aurait laissé un message.

Il explique qu’il est usuel de tomber sur des boîtes vocales d’avocats pour ce genre d’appels et explique comment cela fonctionne généralement. Il se fonde, à son tour, sur des généralités et des déductions fondées sur son expérience. [ 112 ] Il croit qu’un premier appel est logé à 6h30, mais son rapport indique le contraire. Il n’est pas témoin des démarches effectuées par son collègue ni du premier appel à l’avocat qui aurait été fait par lui. En effet, l’agent Brosseau est affairé à fouiller le véhicule du requérant de 6h30 à 6h39 lorsque ce dernier est placé à l’intérieur du véhicule-patrouille.

Il n’est présent que lorsque le requérant peut s’entretenir avec un avocat. [ 113 ] Il n’a pas de souvenir à savoir si ce sont les agents qui ont rappelé ou si c’est l’avocat qui a rappelé directement sur le cellulaire des policiers.

Son contre-interrogatoire révèle que rien n’est noté dans son rapport au sujet d’un deuxième appel, d’un rappel de l’avocat ou d’un quelconque délai d’attente pour un retour de l’avocat. [ 114 ] Bref, bien que ce délai de 12 à 14 minutes ne soit pas particulièrement long et que le requérant a été en mesure de communiquer avec un avocat sur les lieux de l’arrestation, les explications fournies par les deux policiers pour justifier ce délai ne sont tout simplement pas fiables dans les circonstances.

Il s’agit de témoignages imprécis et mal documentés fondés sur des déductions et généralités au sujet de l’exercice par le requérant d’un droit pourtant constitutionnel. [ 115 ] Bien qu’il soit possible qu’une

partie du délai en cause soit une conséquence directe de l’attente d’un retour d’appel de l’avocat, donc une circonstance indépendante de la volonté des policiers qui ne correspond pas à une suspension du droit à l’avocat, la preuve administrée à ce sujet n’est tout simplement pas fiable pour les motifs mentionnés. De plus, aucune des circonstances exceptionnelles mentionnées pouvant justifier une suspension temporaire du droit à l’avocat n’est démontrée.

En conséquence, dans les circonstances particulières du présent dossier, l’intimé échoue à démontrer que l’accès à un avocat a été facilité à la première occasion raisonnable, ce qui constitue une violation de l’ alinéa 10b) de la Charte . VIII. CINQUIÈME QUESTION : LE DROIT À L’AVOCAT DE MANIÈRE CONFIDENTIELLE [ 116 ] Le requérant allègue, en fonction du contenu du rapport des agents, que son appel à l’avocat sur les lieux de l’arrestation n’a pas été fait de façon confidentielle et qu’il n’a jamais renoncé à cette composante du droit à l’avocat.

La preuve ne révèle pas non plus un deuxième appel au poste de police de manière confidentielle. 1. Le droit [ 117 ] Du droit constitutionnel à l’assistance d’un avocat découle naturellement un principe de confidentialité des échanges avec l’avocat [149] .

Une opportunité de communiquer avec un avocat en toute confidentialité doit être offerte au détenu et le défaut de le faire peut, selon les circonstances, mener à une violation si les échanges peuvent être entendus, particulièrement par des policiers [150] . [ 118 ] Il n’appartient pas au détenu d’exiger une telle communication confidentielle avec l’avocat, car celle-ci fait

partie intégrante du droit à l’avocat et doit être respectée par les policiers [151] . Cela dit, des circonstances particulières peuvent survenir faisant en sorte qu’il n’est pas raisonnablement possible d’avoir accès en privé à un avocat, par exemple lorsqu’un détenu reçoit un traitement médical d’urgence à l’hôpital [152] . L’existence d’obstacles à l’accès en privé doit toutefois être prouvée et non pas supposée [153] . [ 119 ] Par ailleurs, l’absence de confidentialité n’est pas un motif suffisant pour refuser d’offrir la possibilité de faire un appel à un avocat [154] .

En effet, la confidentialité appartient au détenu qui peut préférer avoir une conversation qui n’est pas parfaitement confidentielle plutôt que d’être privé du bénéfice des conseils d’un avocat [155] . [ 120 ] Autrement dit, un détenu peut renoncer partiellement à l’une des composantes de son droit à l’avocat en ce qui concerne

l’obligation de confidentialité, ce qui ne justifie pas nécessairement un refus par les policiers de permettre l’exercice de ce droit [156] . Pour être valide, une renonciation doit toutefois être volontaire et s’appuyer sur une appréciation véritable des conséquences dont le fardeau incombe au poursuivant [157] . 2. Application du droit aux faits [ 121 ] Les policiers n’invoquent pas d’enjeu de confidentialité pour refuser l’accès à un avocat sur les lieux de l’arrestation.

La preuve révèle plutôt le contraire : l’appel à l’avocat a été effectué à l’endroit de l’arrestation par l’intermédiaire d’un cellulaire de travail fourni par le service de police. Il n’est pas question non plus d’une renonciation du requérant à la confidentialité de l’appel afin de pouvoir exercer son droit sans délai. L’enjeu de confidentialité allégué est différent. [ 122 ] Lors de son interrogatoire en chef, l’agent Moreau affirme qu’il permet l’exercice du droit à l’avocat sur place et au moment où le requérant exerce son droit, il sort du véhicule-patrouille pour permettre la confidentialité de l’appel .

Appelé à expliquer pourquoi alors il a inscrit exactement le contraire dans son rapport, soit que « l’appel n’est pas confidentiel puisqu’il est dans le véhicule de patrouille », l’agent Moreau avance que cela signifie que le contexte de l’appel à l’intérieur d’un véhicule-patrouille surveillé de l’extérieur par les policiers n’est pas aussi confidentiel que le serait un appel effectué au poste de police. [ 123 ] L’agent Moreau n’indique pas dans son témoignage qu’il s’agit d’une erreur de rédaction de sa part ou qu’il s’est mal exprimé.

Il interprète plutôt son rapport en proposant une signification différente que ce que sa propre phrase révèle clairement. Il n’écrit pas qu’il ne peut garantir la confidentialité de l’appel dans les circonstances, mais bien que l’appel n’est pas confidentiel .

Cette explication après le fait est surprenante. [ 124 ] Toujours lors de son interrogatoire en chef, il ajoute qu’il n’a pas de souvenir du déroulement du droit à l’avocat dans les faits, mais qu’il a coutume de toujours sortir du véhicule-patrouille lorsqu’il permet l’exercice du droit à l’avocat sur les lieux de l’arrestation puisque la confidentialité de l’appel est primordiale . Ainsi, le fait de sortir du véhicule-patrouille pour l’agent Moreau viendrait assurer la confidentialité de l’appel.

C’est d’ailleurs ce qu’il prétend avoir fait lors de son témoignage, mais, encore une fois, son propre rapport indique que l’appel n’est pas confidentiel. [ 125 ] Si, dans les faits, il avait vraiment été à l’extérieur du véhicule-patrouille, pour être conséquent avec ses habitudes, son rapport aurait indiqué que l’appel est bien confidentiel.

C’est ce qui suggère, selon le requérant, qu’il n'était pas à l’extérieur du véhicule- patrouille lors de l’appel et ce, même s’il prétend qu’il n'est jamais demeuré à l’intérieur d’un véhicule-patrouille durant un appel à l’avocat durant sa courte carrière. [ 126 ] En contre-interrogatoire, il confirme n’avoir aucun souvenir des modalités de l’exercice du droit à l’avocat autrement qu’un cellulaire a été utilisé dans le véhicule-patrouille, incluant l’utilisation du mode haut-parleur ou encore où lui et son collègue étaient lors de cet appel.

Il n’a pas souvenir d’avoir été avec son partenaire à l’intérieur du véhicule durant l’appel en expliquant au requérant que l’appel ne sera pas confidentiel parce qu’ils doivent le surveiller. Il n’a pas l’habitude de procéder ainsi. [ 127 ] Tel qu’indiqué, l’agent Moreau n’a pas de souvenir du déroulement du droit à l’avocat dans le présent dossier et ce qu’il rapporte n’est pas fiable en plus d’être fondé, encore une fois, sur des généralités et des déductions.

Ses explications pour tenter de réconcilier son propre rapport et son témoignage qui se contredisent clairement ne sont pas convaincantes et entachent davantage sa crédibilité. [ 128 ] L’agent Brosseau affirme, lui aussi, que l’appel à l’avocat s’est bien effectué de manière confidentielle à l’intérieur du véhicule- patrouille avec les fenêtres fermées. Il ajoute ne pas avoir entendu la conversation alors que son collègue et lui étaient à l’extérieur.

Questionné quant au contenu du rapport qu’il a co-signé indiquant que l’appel n’a pas été fait de manière confidentielle dans le véhicule- patrouille, il se fonde à son tour sur ses habitudes : lorsqu’il écrit cela, c’est habituellement parce c’est l’hiver, il y a de la neige, il fait froid ou encore il y a un enjeu de sécurité faisant en sorte qu’il reste dans le véhicule-patrouille lors de l’appel à l’avocat. Dans ces cas de figure, il avise l’avocat contacté que l’appel ne sera pas confidentiel pour ces raisons.

Il a déjà procédé ainsi dans le passé, mais jamais en compagnie de l’agent Moreau. [ 129 ] Par ailleurs, ces circonstances particulières n’étaient pas présentes selon l’agent Brosseau. Il suppose que cela a été écrit parce que lui et son collègue étaient proches du véhicule-patrouille lors de l’appel. Il n’a toutefois pas de souvenir de la raison pour laquelle cette phrase a été écrite dans le rapport. Il réitère être certain de n’avoir rien entendu de la conversation puisqu’il était à l’extérieur.

Il n’adhère pas à la suggestion du requérant selon laquelle il était à l’intérieur du véhicule-patrouille lors de l’appel. [ 130 ] Lors du contre-interrogatoire, il confirme que, dans les faits, l’appel était vraiment confidentiel : il n’y avait aucune manière d’entendre ce qui était dit au requérant et lui n’entendait pas non plus ce qu’il disait. Pourtant, son rapport indique le contraire. L’agent Brosseau tente de justifier la situation par le fait que c’est son collègue qui a rédigé le rapport et se questionne même à savoir pourquoi il a écrit ça.

Il est utile de rappeler qu’il est question ici de faits survenus plus d’un an et demi avant les témoignages rendus. [ 131 ] Personnellement, il croit que l’appel était confidentiel, mais son collègue a peut-être entendu quelque chose, ce qui expliquerait cette mention au rapport. Ainsi, il estime que son collègue a pu entendre quelque chose alors que lui n’a rien entendu et ce, même s’ils étaient tous les deux à l’extérieur du véhicule. Cette explication est invraisemblable, peu convaincante et affecte sa crédibilité.

En résumé, pour lui, l’appel était confidentiel, même si le rapport qu’il a co-signé indique exactement l’inverse. [ 132 ] Ces témoignages fondés essentiellement sur des habitudes et généralités contredisent le contenu du rapport rédigé par l’agent Moreau, mais co-signé par l’agent Brosseau. L’agent Moreau, qui avait la charge de l’exercice du droit à l’avocat, n’a pas de souvenir des faits relatifs à cette période, n’est pas fiable et ne donne pas d’explication crédible. L’agent Brosseau était bien présent à ce moment, mais son témoignage est tout simplement irréconciliable avec son propre rapport.

Le Tribunal est conscient que l’agent Moreau est celui qui l’a rédigé, mais l’agent Brosseau l’a néanmoins co-signé dans le cadre d’un rapport commun et c’est sur cette base que des accusations ont été portées. Il n'est pas question ici d’un détail secondaire à l’affaire, mais d’une composante importante et bien connue du droit à l’assistance d’un avocat.

[ 133 ] Une analyse des témoignages rendus sur cette question précise tend à démontrer que les deux agents étaient bien conscients de l’enjeu de confidentialité avant de rendre témoignage à cause de la teneur de leur propre rapport et ont tenté de le pallier, mais sans succès. D’ailleurs, l’agent Moreau admet lors de son contre-interrogatoire avoir discuté de certains points faibles avec l’intimé avant de rendre témoignage pendant 3 ou 6 minutes puisqu’il se contredit à ce sujet, mais n’admet pas directement avoir discuté de la confidentialité.

Il affirme avoir discuté d’autres aspects du dossier sans référer à la confidentialité. Ensuite, questionné directement à ce sujet, il répond d’abord « non, je ne pense pas », pour ajouter ensuite « pas plus que ça » en précisant qu’ils n’ont « exploré aucun sujet en détail ».

Il termine avec une réponse catégorique : il n’a pas parlé du tout de l’enjeu de confidentialité. [ 134 ] Cette dernière réponse est difficile à retenir lorsque le Tribunal considère à la fois ces réponses évolutives au gré des questions en contre-interrogatoire et l’ensemble de son témoignage au sujet de cet enjeu clairement identifié par les parties. Cela affecte à nouveau sa crédibilité.

Le Tribunal est convaincu par l’ensemble de la preuve administrée que l’appel à l’avocat n’était pas confidentiel, comme deux agents de la paix l’ont consigné clairement dans leur rapport contemporain aux évènements. [ 135 ] En somme, bien que le requérant n’ait pas témoigné et n’ait pas étayé une croyance subjective qu’il n’a pu consulter un avocat en toute confidentialité tout en démontrant que celle-ci est raisonnable dans les circonstances [158] , l’ensemble de la preuve retenue démontre néanmoins que l’appel n’était pas confidentiel même si la preuve ne démontre pas précisément pour quelle raison.

Est-ce qu’objectivement la conversation du requérant avec l’avocat était susceptible d’être entendue par les deux policiers? Le

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