2016 QCCA 1289, 2016 QCCA 1289

Kirouac c. R. 2016 QCCA 1289 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-10-003109-159 , 200-10-003110-157, 200-10-003111-155, 200-10-003112-153 et 200-10-003113-151 (200-36-002078-145, 200-36-002068-146, 200-36-002080-141, 200-36-002087-146 et 200-36-002092-146) (200-01-146472-109, 200-01-146008-101, 200-01-130420-080, 200-01-132573-092 et 200-01-129277-087) DATE : 3 août 2016 CORAM : LES HONORABLES LOUIS ROCHETTE, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A. N os : 200-10-003109-159 (200-36-002078-145) (200-01-146472-109) FRANÇOIS KIROUAC APPELANT - Accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE - Poursuivante et SOCIÉTÉ DE L’ASSURANCE AUTOMOBILE DU QUÉBEC MISE EN CAUSE N os : 200-10-003110-157 (200-36-002068-146) (200-01-146008-101) JEAN FABER APPELANT - Accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE - Poursuivante et SOCIÉTÉ DE L’ASSURANCE AUTOMOBILE DU QUÉBEC MISE EN CAUSE N os : 200-10-003111-155 (200-36-002080-141) (200-01-130420-080) ÉRIC CHOUINARD APPELANT - Accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE - Poursuivante et SOCIÉTÉ DE L’ASSURANCE AUTOMOBILE DU QUÉBEC MISE EN CAUSE N os : 200-10-003112-153 (200-36-002087-146) (200-01-132573-092) ÉRIC DENIS APPELANT - Accusé

c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE - Poursuivante et SOCIÉTÉ DE L’ASSURANCE AUTOMOBILE DU QUÉBEC MISE EN CAUSE N os : 200-10-003113-151 (200-36-002092-146) (200-01-129277-087) PAUL GERMAIN APPELANT - Accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE - Poursuivante et SOCIÉTÉ DE L’ASSURANCE AUTOMOBILE DU QUÉBEC MISE EN CAUSE ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 6 janvier 2015 par la Cour supérieure, chambre criminelle et pénale, district de Québec (l'honorable Raymond W.

Pronovost), qui a rejeté leurs appels contre des jugements de la Cour du Québec (l’honorable Hélène Bouillon le 12 février 2014, dossier C.Q. 200-01-146472-109 et le 4 mars 2014, dossier C.Q. 200-01-130420-080, l’honorable Jean-Louis Lemay le 14 janvier 2014, dossier C.Q. 200-01-146008-101, l’honorable Pierre-L.

Rousseau le 28 mars 2014, dossiers C.Q. 200-01-132573-092 et 200-01-129277-087) qui les ont déclarés coupables d’avoir conduit un véhicule moteur alors qu’ils avaient consommé une quantité d’alcool telle que leur alcoolémie dépassait 80 milligrammes d’alcool par 100 millilitres de sang, en violation des articles 253

(1) b) et 255 (1) du Code criminel . [ 2 ] Après avoir étudié le dossier, entendu les parties et délibéré; [ 3 ] Pour les motifs du juge Rochette, auxquels souscrivent les juges Dutil et Giroux, LA COUR : [ 4 ] REJETTE les appels. LOUIS ROCHETTE, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A. Me Myriam Tabet GAUCHER, TABET Pour l’appelant François Kirouac Me Pierre Côté QUESSY, HENRY Pour les appelants Jean Faber, Éric Chouinard et Éric Denis Me Gervais Labrecque et Me Kamy Pelletier LABRECQUE, DOYON AVOCATS Pour l’appelant Paul Germain Me Justin G. Tremblay et Me Régis Boisvert PROCUREURS AUX POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour l’intimée Date d’audience : 15 avril 2016

MOTIFS DU JUGE ROCHETTE [5] Les appelants sont accusés, à des dates qui diffèrent selon le cas, d’avoir conduit un véhicule moteur alors que leur capacité deconduire était affaiblie par l’effet de l’alcool[1] et d’avoir conduit ce véhicule alors qu’ils avaient consommé une quantité d’alcool telleque leur alcoolémie dépassait 80 milligrammes d’alcool par 100 millilitres de sang[2].

Dans tous les cas, les infractions auraient étécommises après l’entrée en vigueur des modifications apportées le 2 juillet 2008 [les modifications de 2008] à l’article 258 du Codecriminel[3], relativement aux poursuites engagées à l’égard des infractions prévues à l’article 253 de ce code.

La validitéconstitutionnelle de ces modifications a été contestée devant les tribunaux, jusqu’à ce que la Cour suprême règle la question enprononçant, le 2 novembre 2012, l’arrêt St-Onge Lamoureux[4]. [6] La juge Deschamps, rédactrice des motifs qui seront approuvés par la majorité de la Cour suprême, explique le contextehistorique dans lequel l’article 258 C.cr. a été modifié en 2008.

Cette relation constitue un rappel intéressant et instructif : [5] En 1969, le Parlement criminalise la conduite et la garde d'un véhicule avec une alcoolémie supérieure à 0,08 et introduit dans leCode criminel un régime obligatoire d'analyse de l'alcool dans l'haleine aux fins de preuve de la commission de l'infraction. Lesdispositions pertinentes créent entre autres l'obligation pour la personne interpellée de fournir des échantillons d'haleine, ainsi qu'unmécanisme permettant l'analyse par des techniciens désignés de ces prélèvements au moyen d'appareils approuvés.

Le Parlementintroduit également des présomptions (d'exactitude et d'identité) qui s'appliquent lorsque certaines conditions sont réunies et qui facilitentla preuve par la poursuite qu'une personne a conduit ou a eu la garde d'un véhicule alors que son alcoolémie dépassait la limite permise. [6] Suivant la présomption d'exactitude, le certificat du technicien responsable des analyses est présumé fournir une mesure exactede l'alcoolémie au moment de l'alcootest.

De plus, suivant une première présomption d'identité, l'alcoolémie de la personne révélée parl'alcootest est présumée correspondre à son alcoolémie au moment de l'infraction reprochée. Conformément à une deuxième présomptiond'identité ajoutée par le Parlement en 1997 […], si le taux d'alcool est supérieur à 0,08 au moment des analyses, il est présumé l'avoir étéaussi au moment où l'infraction aurait été commise […]. [7] Avant les modifications contestées[5], les dispositions pertinentes précisaient que les présomptions pouvaient être repoussées parune "preuve contraire".

La signification de la notion de "preuve contraire" avait été étudiée par la Cour d'appel de l'Ontario dans lesarrêts R. c. Carter (1985), (ON CA), 19 C.C.C. (3d) 174, et R. c. Gilbert (1994), (ON CA), 92 C.C.C.(3d) 266. La Cour d'appel y avait établi que, suivant les dispositions en vigueur à l'époque, le témoignage de la personne accusée sur saconsommation d'alcool - consommation dont les implications étaient expliquées par un toxicologue - pouvait être utilisé comme "preuvecontraire" permettant de soulever un doute concernant les résultats de l'alcootest.

Ce moyen de défense est connu sous le nom de"défense de type Carter", du nom de l'un des arrêts de la Cour d'appel de l'Ontario mentionnés précédemment. […] [10] Au vu de ces règles, certains estimaient que les présomptions législatives relatives aux résultats des alcootests ne remplissaientpas le rôle envisagé par le Parlement. […] [11] Ces difficultés étaient bien connues.

Dans un rapport daté de 2006 préparé à l'intention du ministère de la Justice, Brian T.Hodgson, consultant en toxicologie judiciaire, insistait sur l'importance de rétablir la primauté des résultats des analyses : Si l'on veut pouvoir continuer d'utiliser la limite légale prévue à l'alinéa 253b) du Code criminel, soit quatre-vingts milligrammes d'alcoolpar cent millilitres de sang, il faut rétablir la primauté des résultats d'analyses scientifiques mis en preuve.

Le moyen de défense fondésur une "preuve contraire" doit concerner directement les facteurs qui influent sur les résultats de l'analyse de l'alcool dans l'haleine à desfins de preuve, à savoir : des défaillances dans le processus d'analyse et/ou les consommations prises par l'accusé tout juste avant lemoment de l'infraction (dans les trente minutes) ou les consommations prises après le moment de l'infraction mais avant l'administrationdu test.

L'acceptation par la Cour suprême des déclarations subjectives non scientifiques de l'accusé au sujet de sa consommation aucours de la période précédant le moment de l'infraction sans référence aux résultats d'analyses scientifiques mis en preuve estincompatible avec le fondement scientifique de l'alinéa 253b) du Code criminel. [Je souligne[6].] […] [15] Avant 2008, il était bien établi que l'art. 258 C. cr. créait deux présomptions d'identité et une présomption d'exactitude. Lesmodifications législatives n'ont pas changé la nature de ces présomptions. L'alinéa 258(1)

c) C. cr.[7] contient une présomptiond'exactitude des résultats des analyses ainsi qu'une présomption d'identité selon laquelle les résultats sont présumés correspondre au tauxd'alcoolémie de la personne accusée au moment de l'infraction reprochée. […] L'alinéa 258(1)d.1) C. cr. établit pour sa part unedeuxième présomption d'identité, suivant laquelle un taux d'alcoolémie supérieur à 0,08 au moment de l'analyse est présumécorrespondre à celui qui existait au moment de l'infraction reprochée. […] [16] La norme de preuve requise pour réfuter les présomptions n'a pas non plus changé. Dans l'arrêt R. c.

Crosthwait, (CSC), [1980] 1 R.C.S. 1089, notre Cour a précisé qu'il était suffisant que la preuve contraire présentée par la personne accusée àl'encontre des résultats d'analyses soulève un doute raisonnable. Dans R. c. Gibson, 2008 CSC 16, [2008] 1 R.C.S. 397, notre Cour adéclaré que l'expression "preuve tendant à démontrer" établissait la même norme que l'expression "toute preuve contraire", soit le douteraisonnable (par. 17). L'utilisation des mots "de façon concluante" à l'al. 258(1)

c) C. cr. n'a pas pour effet de rendre les présomptionsirréfutables, car une preuve contraire peut toujours être présentée pour les mettre en échec. […] [17] Les modifications législatives affectent les moyens de preuve pouvant être utilisés pour réfuter la présomption d'exactitude et la

première présomption d'identité . Le jeu combiné des exigences des al. 258(1)

c) et 258(1) d . 01 ) C. cr. a pour effet d'écarter la défense de type Carter telle qu'elle était auparavant mise en oeuvre. La personne accusée ne peut plus simplement se contenter de présenter une telle défense .

Elle doit premièrement soulever un doute sur le bon fonctionnement ou l'utilisation correcte de l'appareil, deuxièmement démontrer que le taux d'alcoolémie supérieur à la limite légale indiqué par l'analyse résulte du mauvais fonctionnement ou de l'utilisation incorrecte de l'appareil, et, troisièmement , que son taux d'alcoolémie au moment où l'infraction aurait été commise ne dépassait pas cette limite. […] Si les deux premières exigences requièrent une preuve fondée sur les circonstances entourant directement la prise des échantillons à l'aide de l'alcootest, la troisième requerra le plus souvent une défense de type Carter . [18] En somme, alors que la défense de type Carter pouvait auparavant suffire pour repousser la présomption d'exactitude et la première présomption d'identité, ce n'est désormais plus le cas.

Deux éléments additionnels doivent maintenant être établis . [19]

En cas de contestation de la deuxième présomption d'identité - celle précisant que, si le taux d'alcool est supérieur à 0,08 au moment de l'analyse, il est présumé l'avoir été aussi au moment de l'infraction (al. 258(1) d.1 ) C. cr. ) -, la personne accusée ne remet pas en cause les résultats des analyses . Elle prétend plutôt que, parce qu'elle a consommé de l'alcool peu de temps avant les analyses, le résultat indiquant un taux supérieur à 0,08 ne correspond pas à son alcoolémie au moment où l'infraction aurait été commise.

En vertu des nouvelles dispositions, la personne accusée ne peut réfuter cette présomption qu'en démontrant que sa consommation d'alcool est compatible à la fois avec une alcoolémie ne dépassant pas 0,08 au moment de l'infraction et avec les résultats de l'alcootest. Pour s'acquitter de ce fardeau, la personne accusée doit donc présenter une défense de type Carter . [Références omises] [Soulignement ajouté] [ 7 ] Au terme de cet arrêt, la Cour suprême a décidé que les alinéas 258(1) c ), 258(1) d.01 ) et 258(1) d.1 ) du Code criminel ne portent atteinte ni à l' art. 7 ni à l’ al. 11

c) de la Charte canadienne des droits et libertés [Charte]. En revanche, elle a décidé que ces dispositions portent atteinte à l’ al. 11

d) de la Charte, s’agissant du droit d’un inculpé d’être présumé innocent tant qu’il n’est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l’issue d’un procès juste et équitable. Cela découle du fait que le juge du procès doit présumer de la validité des résultats et donc déclarer l’accusé coupable, alors qu’il pourrait entretenir des doutes quant à ceux-ci notamment en raison du mauvais fonctionnement de l’appareil ou de sa mauvaise utilisation [8] . [ 8 ] Puis, en application de l’

article 1 de la Charte , la Cour répond ainsi à la dernière question constitutionnelle : Les alinéas 258(1) d.01 ) et 258(1) d.1 ) sont justifiés au sens de l'article premier de la Charte .

L'alinéa 258(1) c ), amputé des mots "en l'absence de toute preuve tendant à démontrer à la fois que les résultats des analyses montrant une alcoolémie supérieure à quatre-vingts milligrammes d'alcool par cent millilitres de sang découlent du mauvais fonctionnement ou de l'utilisation incorrecte de l'alcootest approuvé et que l'alcoolémie de l'accusé au moment où l'infraction aurait été commise ne dépassait pas quatre-vingts milligrammes d'alcool par cent millilitres de sang", qui sont remplacés par les mots "en l'absence de toute preuve tendant à démontrer le mauvais fonctionnement ou l'utilisation incorrecte de l'alcootest approuvé", est justifié au sens de l'article premier de la Charte . [9] [ 9 ] Ainsi, depuis le 2 novembre 2012, une preuve relative au mauvais fonctionnement ou à l’utilisation incorrecte de l’alcootest est nécessaire pour s’attaquer aux présomptions d’exactitude et d’identité des résultats des analyses des échantillons d’haleine d’un accusé. [ 10 ] Dans les dossiers portés en appel ici, la validité constitutionnelle des modifications de 2008 a été contestée devant la Cour du Québec.

Le juge de la Cour supérieure a revu le cheminement de ces dossiers et relate [10] : [10] Dans le dossier Faber, l’audition de la cause a eu lieu le 31 mai 2011. Au procès-verbal, il est indiqué : « preuve close généralement ». À cette date, le juge Lemay a acquitté Faber sur le 1 er chef. Sur le 2 e chef, il a reporté l’audience de la cause sur la requête en vertu de l’article 95 C.p.c . [11] […] [12] Dans le dossier Denis, l’audition de la cause a eu lieu le 18 juin 2010. Au procès-verbal, il est indiqué : « la preuve de la défense est close » et « la preuve est close généralement ».

Le 7 octobre 2010, le juge Rousseau acquitte Denis sur le 1 er chef. [13] Dans le dossier Germain, l’audition de la cause a eu lieu le 7 avril 2011. Il est indiqué au procès-verbal : « preuve close en défense et preuve close généralement ». Le dossier est pris en délibéré. Le 25 mai 2011, le juge Rousseau acquitte Germain sur le 1 er chef. [14] Dans le dossier Chouinard, l’audition a eu lieu le 24 mars 2010. On peut lire au procès-verbal : « preuve de la défense continuera avec la requête

article 95 et 95.1 C.p.c . » et le tout fut ajourné. Le 4 mars 2014, la juge Bouillon acquitte Chouinard du 1 er chef et le trouva coupable sur le 2 e chef. [15] Dans le dossier Kirouack [12] , l’audition de la cause a eu lieu le 10 janvier 2012. Au procès-verbal, on indique : « fin du témoignage » et le 12 février 2014, la juge Bouillon acquitte Kirouack sur le 1 er chef et le trouva coupable sur le 2 e chef. [16] Après la décision de la Cour suprême du 2 novembre 2012 dans la cause St-Onge Lamoureux [13] , dans les dossiers Faber, […] Denis et Germain, des requêtes pour mise hors du délibéré ont été présentées.

Ces requêtes ont été accordées. Dans tous les dossiers, des requêtes en divulgation de la preuve ou arrêt des procédures ont été déposées.

Dans plusieurs de ces dossiers, des requêtes ont été amendées et même réamendées. [17] À la suite de ces requêtes en divulgation de la preuve des appelants, l’intimée présenta dans tous les dossiers une requête en irrecevabilité et les juges Lemay (Faber), Rousseau ([…], Denis et Germain) et Bouillon (Chouinard [14] ) accueillirent la requête en irrecevabilité, rejetèrent les requêtes en divulgation de la preuve et trouvèrent les appelants coupables du 2 e chef, soit le chef d’ivressomètre.

Jugements de première instance [18] Le juge Pierre Rousseau a rendu un seul jugement [15] pour trois dossiers, soit les dossiers de Gilbert-Langlois [16] , Denis et Germain. Quant à la juge Bouillon, elle a rendu jugement dans chacun des dossiers de Chouinard et de Kirouack [17] et le juge Lemay a rendu le jugement dans le dossier de Faber [18] . [19] Le déroulement de tous ces dossiers se faisait sensiblement de la même manière. Dans un premier temps, le juge de première instance entendait toute la preuve.

Dans quatre dossiers (Faber, Gilbert-Langlois, Denis et Germain) les juges Rousseau et Lemay ont acquitté l’appelant sur le premier chef et ont reporté l’audition de la requête en vertu de l’article 95 quant au deuxième chef. Dans deux dossiers (Chouinard, Kirouack), la juge Bouillon s’est prononcée en même temps sur les deux chefs.

Le Juge Rousseau (Germain, Denis et Gilbert-Langlois) [20] Le juge de première instance souligne que cette nouvelle disposition qui est entrée en vigueur le 2 juillet 2008 a comme conséquence que l’accusé doit soulever un doute raisonnable sur le bon fonctionnement ou l’utilisation correcte de l’alcootest dans le but de contrer la présomption d’exactitude. Cette disposition concrétise la fiabilité des alcootests. [21] Après avoir cité une

partie du jugement de l’arrêt St-Onge Lamoureux , il dit : « Pour contrer la présomption d’exactitude des résultats d’analyse de l’alcootest, il faut maintenant démontrer uniquement un mauvais fonctionnement de l’appareil ou son utilisation incorrecte. Il n’est plus nécessaire d’établir, en plus que le fonctionnement ou l’utilisation de l’appareil a causé une lecture d’alcoolémie supérieure à .08 et que l’alcoolémie de l’accusé au moment de l’infraction ne dépassait pas 90 milligrammes d’alcool par 100 millilitres de sang.

La défense de type Carter, c’est-à-dire, présentation d’une preuve relative à la consommation d’alcool de l’accusé n’est pas admissible pour démontrer le mauvais fonctionnement de l’appareil d’alcootest. » [22] Il mentionne qu’avec l’ancienne législation, il était possible de présenter une preuve contraire basée sur le mauvais fonctionnement de l’appareil ou son utilisation incorrecte. Il déclare également que la loi dès son adoption est valide à moins qu’elle ne soit déclarée invalide par un tribunal compétent. [23] À l’appel des dossiers, les procureurs des appelants se sont tous déclarés prêts à procéder.

Aucun n’a demandé une divulgation additionnelle de la preuve ni d’ajournement. Les deux parties étaient d’accord que le tribunal ne tranche pas la question constitutionnelle et qu’il réserve ses verdicts sur le 2 e chef d’accusation après la décision de la Cour suprême dans St-Onge Lamoureux . [24] Dans ces dossiers, il y a eu un choix stratégique des procureurs de présenter uniquement une défense de type Carter. Tous ont déclaré leur preuve close.

La défense misait sur l’inconstitutionnalité des amendements. [25] Le juge de première instance reconnaît que ceux-ci ont été pris par surprise du fait que la Cour suprême ait invalidé la défense de type Carter et maintenant ils veulent présenter un nouveau moyen de défense alors que ce moyen de défense existait au moment de l’audition. [26] Pour celui-ci, il est inconciliable que l’on veuille soulever un nouveau moyen alors que tous les certificats d’analyse des techniciens qualifiés ont été déposés sans objection et même sans réserve, sans même avoir demandé la présence d’un analyste aux fins de contre-interrogatoire, conformément à l’article 258 (6) C. cr . [27] Par la suite, il souligne les principes du droit à la divulgation de la preuve prévus conformément à l’article 7 de la Charte canadienne des droits et liberté .

Il soumet l’arrêt Stinchcombe soit que l’obligation de la divulgation de la preuve de la Couronne perdure tout au long du procès, mais que l’avocat de la défense a également l’obligation d’être proactif. [28] S’appuyant sur l’arrêt Dixon de la Cour suprême, il mentionne que l’avocat de la défense doit faire preuve d’une diligence raisonnable en réclamant activement la divulgation auprès de la poursuite. [29] Par la suite, il parle des délais dans les différents dossiers avant que la demande de divulgation ait été faite et il déclare que ces longs délais ne permettent pas de conclure que les appelants ont été pro actifs dans leur demande.

En s’appuyant sur l’arrêt Bérubé, la Cour d’appel a statué qu’une réouverture d’enquête ne peut servir à une nouvelle orientation stratégique. [30] Il parle également que les procureurs disaient se sentir liés par la décision de la juge Chantale Pelletier. Il souligne qu’aucun des avocats dans ces dossiers n’était

partie à ce dossier, que les infractions se situaient avant la mise en vigueur du nouvel

article 258 C.cr ., mais que la juge Pelletier avait mentionné en obiter qu’elle en serait venue à la même conclusion si les faits étaient survenus après le 2 juillet 2008. […] [34] […] Il conclut qu’il n’y a pas matière à rouvrir la preuve ou l’enquête, et ce, dans tous les dossiers. Le Juge Lemay (Faber) [35] Le juge de première instance fait une chronologie des évènements, le 31 mai 2011, les parties déclarent leur preuve close.

Il acquitte l’appelant sur le 1 er chef. [36] Il fait mention des différentes remises dans le dossier dans l’attente du jugement de la Cour suprême et c’est le 30 novembre 2012 que la défense fait signifier sa requête en divulgation de la preuve, laquelle requête a été amendée et réamendée.

[37] Le 13 septembre 2013, il accorde la requête pour être mis hors du délibéré et réouverture d’enquête et il s’entend avec les parties qu’il se prononcerait dans un premier temps sur la requête en irrecevabilité. [38] Ensuite, il parle d’évènements collatéraux, soit l’amendement du 2 juillet 2008 du Code criminel et du jugement de la juge Pelletier qui est une cause type dans le district de Québec. [39] Par la suite, il dit que le 31 mai 2011, les parties ont accepté de procéder à l’audition de la cause malgré le dépôt de l’article 95 C.p.c .

Il a été convenu de procéder pour préserver les faits et que s’il en arrivait à la conclusion qu’il devait se rendre jusqu’aux arguments de l’article 95 C.p.c. , le dossier serait remis à une date ultérieure. [40] Il souligne également qu’à deux reprises, le procureur de l’accusé a prétendu qu’il avait été obligé de procéder de cette façon à la suite d’une directive de la juge coordonnatrice de l’époque.

Il soumet que la coordonnatrice de la chambre criminelle n’a pas ce pouvoir eu égard à l’indépendance judiciaire et que même si l’accusé avait refusé de procéder de cette façon, il l’aurait probablement obligé à le faire, mais qu’il n’a jamais obligé l’accusé à déclarer sa preuve close et il dit : « Par contre, une fois les faits sauvegardés, la preuve testimoniale entendue, jamais je ne l’aurais obligé à déclarer sa preuve close si une demande justifiée, comme réserver ses droits en attente de la décision de la Cour suprême par exemple, m’avait été faite.

Ce n’est pas le cas ici, la preuve a été déclarée généralement close par les parties. » [41] Par la suite, il lit les transcriptions des notes sténographiques du 13 septembre 2013 où il est fait mention que le report de l’audition est pour statuer sur l’article 95 C.p.c. en citant la page 132 des notes sténographiques du procès, où il est écrit : « Nous convenons tous de remettre le dossier pour l’audition sur l’article 95 et pour aucun autre motif. » [42] À la suite de ces remarques, il se pose la question quant à la tardiveté de la demande et tout comme le juge Rousseau, il réfère les parties aux arrêts Stinchcombe, Dixon et O’Connor [19] . [43] La requête en divulgation du 30 novembre 2012 a été présentée 2 ans et 5 mois après la comparution et un an et demi après le procès. [44] Tout comme le juge Rousseau, il souligne que depuis le 2 juillet 2008, les accusés avaient une obligation supplémentaire de démontrer le mauvais fonctionnement ou la mauvaise utilisation de l’appareil et que rien ne les empêchait de présenter une requête en divulgation avant le procès ou au moment du procès. [45] Par la suite, il réfute l’argument de l’appelant concernant la décision de la juge Pelletier, car celle-ci a pris la peine à son paragraphe 118 de parler de la possibilité de présenter une nouvelle demande particularisée au cours du procès.

Donc, rien n’empêchait l’accusé de présenter des témoins pour faire sa preuve sur le mauvais fonctionnement de l’appareil ou de sa mauvaise utilisation. [46] Il est vrai que l’accusé a une défense pleine et entière, mais l’accusé n’a pas droit à une deuxième chance. [49] Il affirme que la façon de procéder comme le suggère la défense dénaturerait la procédure criminelle et serait contraire à une saine administration de la justice. Il n’est pas d’accord avec les prétentions de la défense voulant que la décision dans l’arrêt St-Onge Lamoureux modifie la divulgation de la preuve.

Ce n’est pas ce que la juge Deschamps de la Cour suprême a écrit. [50] Pour le juge de première instance, il est clair que la remise des dossiers était en attente de la décision de la Cour suprême. Il n’y a pas eu d’argumentation sur la divulgation de la preuve. Pour conclure, il cite l’arrêt Harrer de la Cour suprême et il conclut ainsi : « L’économie du droit, la stabilité des jugements, les règles de procédure et la hiérarchie des tribunaux convergent toutes vers le même dénominateur commun.

S’il doit y avoir tenue d’un nouveau procès, parce que c’est ce qu’on me demande ici, c’est un tribunal supérieur qui va me l’imposer et personne d’autre, ce qui m’inclut dans ce « personne d’autre ». [49] Et il accueille la requête en irrecevabilité et rejette la requête en divulgation. La juge Bouillon (Chouinard et Kirouack) [50] La juge fait la chronologie des événements. Dans le dossier de Chouinard, le procès a eu lieu le 24 mars 2010 et dans Kirouack le 10 janvier 2012.

Ces deux dossiers sont remis à différentes occasions dans l’attente du jugement de la Cour suprême. [51] Dans le dossier Chouinard, la requête en divulgation de la preuve a été déposée le 4 décembre 2012, dans le dossier Kirouack, le 18 janvier 2013. Ces requêtes ont été amendées. [52] Les requêtes en irrecevabilité sont entendues dans les deux dossiers le 6 décembre 2013.

Par la suite, la juge souligne les dates importantes, dates d’infraction, dates des amendements et souligne également le jugement Dufour rendu par la juge Chantale Pelletier le 4 septembre 2009. [53] Elle soumet qu’à la suite du jugement de la Cour suprême, l’obligation est de démontrer le mauvais fonctionnement, la mauvaise utilisation de l’appareil et qu’il n’est plus nécessaire en plus, d’établir le taux d’alcoolémie de l’accusé au moment de l’infraction, mais que cette preuve demeure pertinente pour contrer la présomption d’identité prévue au paragraphe 258 d)

(1) C.cr . [54] Tout comme les juges Rousseau et Lemay, elle parle des principes de justice fondamentaux ainsi que des arrêts Stinchcombe, Dixon et O’Connor. [55] Elle souligne que l’audition a été reportée pour le seul motif de la contestation constitutionnelle. [56] Tout comme dans les autres dossiers, elle mentionne que dans le dossier Chouinard, la requête en divulgation de la preuve a été

déposée quatre ans après sa comparution et deux ans et demi après la tenue du procès alors que dans le dossier Kirouack, elle a été déposée deux ans et demi après la comparution et un an après la tenue du procès. [57] Elle mentionne que depuis le 2 juillet 2008, les appelants ont l’obligation de démontrer le mauvais fonctionnement ou la mauvaise utilisation de l’appareil et que rien n’empêchait les appelants de présenter une requête en divulgation de la preuve avant la tenue du procès malgré la contestation constitutionnelle. [58] Elle soumet que dans le dossier Chouinard, l’appelant avait fait parvenir une lettre demandant la divulgation de la preuve le 21 octobre 2009 et qu’il n’a jamais donné suite à cette première demande, qu’il n’a jamais présenté de preuve et qu’un tribunal n’a jamais été mis au courant de cette demande si ce n’est que le 6 décembre 2013, lors de l’audition de la requête. [59] Elle parle aussi de la décision de la juge Pelletier et elle ne retient pas l’argument des appelants voulant que cette décision empêchait les avocats de présenter une demande.

Elle souligne elle aussi le paragraphe 118 de la décision de la juge Pelletier. [60] Pour la juge de première instance, les appelants ont fait un choix et que lors des procès, ni l’un ni l’autre des procureurs des appelants n’a contre-interrogé les témoins de la poursuite ce qui aurait permis de soutenir la prétention de la mauvaise utilisation et du mauvais fonctionnement de l’appareil. [61] Elle maintient que dans le dossier Chouinard, le technicien qualifié n’a pas été entendu, mais la défense avait un expert biochimiste, monsieur Jean Létourneau.

Dans le dossier Kirouack, le technicien a témoigné, mais après consultation avec son expert, le procureur de la défense n’a posé aucune question à ce témoin. [62] Elle n’est pas d’accord avec les prétentions du procureur voulant que l’arrêt St-Onge Lamoureux a changé la manière de divulguer la preuve, car la juge Deschamps n’a pas traité de la divulgation de la preuve dans sa décision. [63] Elle réitère que la remise des dossiers était dans l’attente de la décision de la Cour suprême et pas autre chose.

Elle maintient que bien que la preuve n’ait pas été déclarée close dans les deux dossiers, le report était uniquement pour la requête sur la constitutionnalité de l’

article 258 C.cr . [64] Tout comme les juges Rousseau et Lemay, elle adopte la même position en ce qui concerne stare decisis et elle parle des mêmes jugements que ceux-ci. Finalement, elle accueille la requête en irrecevabilité de l’intimée. [Références omises] [ 11 ] Le juge de la Cour supérieure rejette un à un les neuf moyens alors avancés par les appelants.

Retenons plus particulièrement de son exposé les déterminations suivantes : • Les appelants savaient que, à la suite des modifications de 2008, ils devaient démontrer le mauvais fonctionnement ou l’utilisation incorrecte de l’alcootest et le taux d’alcoolémie de leurs clients. Ils ont néanmoins déclaré leur preuve close ou reporté l’audition, sous la seule réserve de la contestation constitutionnelle.

La défense de type Carter est l’unique moyen qu’a présenté la défense; • Les appelants auraient pu présenter une demande en divulgation de preuve [20] avant d’en venir là mais ne l’ont pas fait et ne peuvent s’en plaindre aujourd’hui; • Ils plaident que, par souci d’économie, ils n’ont pas présenté une telle requête ni retenu les services d’un expert, en outre de celui retenu au soutien de leur défense de type Carter; • Contrairement à la prétention des appelants, l’

article 258 C.cr . tel qu’il existait avant les modifications de 2008, permettait aux avocats de la défense de démontrer le mauvais fonctionnement de l’alcootest ou sa mauvaise utilisation. La preuve contraire n’était pas limitée à la seule défense de type Carter; • Les conclusions de l’arrêt St-Onge Lamoureux n’étaient pas imprévisibles. Les avocats des appelants devaient envisager deux possibilités : ou les modifications de 2008 étaient déclarées inconstitutionnelles en totalité et leur défense de type Carter était la bonne chose à faire, soit les modifications étaient déclarées constitutionnelles en totalité ou en

partie et ils devaient faire une preuve tendant à démontrer le mauvais fonctionnement de l’appareil ou sa mauvaise utilisation; • Les juges de première instance n’étaient pas obligés d’entendre la requête en inconstitutionnalité dès le départ. Ils pouvaient demander aux parties d’administrer leur preuve et se prononcer dans un second temps, si nécessaire, sur l’argument constitutionnel. C’est d’ailleurs ainsi que, d’un commun accord, les parties ont plaidé les faits de la cause et leurs moyens pour que cette étape soit franchie.

Elles ont ensuite attendu la décision de la Cour suprême; • Une fois cela fait, il n‘était plus temps de relancer le débat avec une requête en divulgation de la preuve dont il était possible de débattre dès le départ. Mais les appelants connaissaient le jugement Dufour puisqu’ils ont plaidé que leur demande en divulgation de la preuve était rejetée systématiquement. À l’évidence, ils n’avaient pas confiance en cette avenue; • Les juges de première instance ont qualifié les requêtes en divulgation de preuve de tardives.

Il n’y a pas là d’erreur de droit justifiant une intervention. * * * [ 12 ] Un appel ne peut être interjeté, en l’espèce, que pour un motif qui comporte une question de droit seulement [21] . Au soutien de leur pourvoi, les appelants avancent trois moyens. Abordons d’emblée les deux premiers.

[13] D’abord, le juge de la Cour supérieure se tromperait dans son interprétation de l’arrêt St-Onge Lamoureux, en affirmant que lesappelants étaient en mesure de faire la preuve du mauvais fonctionnement ou de l’utilisation incorrecte de l’appareil, avant que cet arrêtsoit rendu.

Selon les appelants, il n’est possible de contrer la présomption d’exactitude de l’article 258 C.cr. en invoquant le mauvaisfonctionnement ou l’utilisation incorrecte de l’appareil que depuis l’arrêt St-Onge Lamoureux. [14] Les appelants plaident aussi que, selon l’enseignement de l’arrêt St-Onge Lamoureux, l’exigence d’une preuve de mauvaisfonctionnement de l’alcootest par l’accusé ne respecte pas la présomption d’innocence, tout en convenant qu’elle a été sauvegardée envertu de l’article 1 de la Charte.

En contrepartie, les accusés estiment qu’ils ont droit à la communication intégrale de la preuve sansquoi la justification ne trouve plus application, ce que la Cour suprême aurait rappelé. Le rejet de leurs demandes de divulgation de lapreuve porterait atteinte à leur droit à une défense pleine et entière et à la présomption d’innocence. [15] Ensuite, le juge aurait erré en concluant que les requêtes en divulgation de la preuve étaient tardives et en reprochant auxavocats des appelants leur manque de diligence.

Les appelants insistent que la résultante des déterminations auxquelles est parvenue laCour suprême dans l’arrêt St-Onge Lamoureux était imprévisible. Ils avaient le droit de bénéficier du nouveau contexte juridiquedécoulant de cet arrêt et n’avaient pas à réserver formellement leurs recours au préalable. [16] Par ailleurs, le juge se serait mépris « dans son interprétation des enseignements de l’arrêt Dixon[22] »[23].

Ils ont fait preuvede diligence en déposant des demandes en divulgation de la preuve et en arrêt des procédures dans la foulée de l’arrêt St-OngeLamoureux. [17] Ces moyens doivent échouer. [18] L’arrêt St-Onge Lamoureux n’a pas créé un nouveau moyen de défense. Avant les modifications de 2008, les dispositionspertinentes précisaient que les présomptions pouvaient être repoussées par une « preuve contraire »[24].

Le champ d’application de cettepreuve contraire a été élargi dans la mesure que l’on sait par l’arrêt Carter[25], rendu en 1985, mais il a toujours été clair que cettepreuve visait, au premier chef, à contester l’exactitude du résultat obtenu en raison d’un mauvais fonctionnement ou d’une manipulationdéficiente de l’instrument d’analyse utilisé[26]. Dès 1980, le juge Pigeon écrivait pour la Cour suprême, dans l’arrêt R. c.

Crosthwait : […] Ce qui est nécessaire pour constituer une preuve contraire est une preuve qui tend à démontrer une inexactitude de l’éthylomètre,ou de son fonctionnement à cette occasion, d’un degré et d’une nature tels qu’elle pourrait modifier le résultat des analyses au point derendre douteux que la concentration d’alcool dans le sang du prévenu ait été supérieure au maximum permis.[27] [19] Il est vrai que cette alternative n’était pas très populaire auprès des accusés qui avaient, semble-t-il, de la difficulté à soulever undoute raisonnable dans un cadre technique ainsi limité[28], mais elle existait.

L’on peut qualifier cette attaque contre le fonctionnementde l'alcootest ou la manière dont il a été utilisé de preuve directe par rapport à la preuve indirecte reconnue par l’arrêt Carter.

Ainsi, lejuge de la Cour supérieure, tout comme les juges de première instance avant lui, ont raison de conclure que les appelants pouvaient faireune telle preuve avant novembre 2012. [20] Or, non seulement cette preuve pouvait-elle être faite, mais les appelants devaient envisager sérieusement de le faire puisque lesmodifications de 2008 avaient pour effet de reléguer au second plan la défense de type Carter et de cantonner l’accusé à contrer laprésomption d’exactitude de l’article 258 (1) C.cr. par une preuve du mauvais fonctionnement ou d’une utilisation incorrecte del’alcootest.

Il était donc à prévoir que, si la contestation constitutionnelle entreprise dans l’affaire St-Onge Lamoureux ne réussissait passur toute la ligne, la défense de type Carter risquait à tout le moins de devenir un moyen de défense incomplet. Et comme corollaire decela, il fallait nécessairement scruter les données relatives au fonctionnement et à l’utilisation de l’alcootest. [21] La Cour écrivait récemment, avec à-propos, dans une affaire R. c. Martin, « [i]l est toujours périlleux pour les parties de tenterde deviner où loge le juge sur les questions en litige et de limiter leurs arguments en conséquence[29] ».

Pourtant, il s’agit de la positionque les appelants ont adoptée devant la Cour du Québec. Le ministère public plaide dans son exposé : [2] Les appelants ont obtenu, avant leur procès, la divulgation de tous les renseignements pertinents et en possession ou sous lecontrôle du ministère public quant aux appareils approuvés utilisés, à savoir : le certificat du technicien qualifié, le certificat del’analyste, les fiches imprimées produites par l’appareil, le relevé d’utilisation de l‘appareil de détection approuvé et le registred’utilisation de l’alcool-type.

De plus, ils n’ont jamais prétendu avant ou pendant leur procès que la divulgation obtenue étaitinsuffisante afin de s’assurer qu’aucun problème « objectivement identifiable » ne vicie les tests d’haleine (R. c. St-Onge Lamoureux,2012 CSC 57 , [2012] 3 R.C.S. 187, par. 38). [3] Afin de préserver la preuve et d’éviter des délais les parties ont convenu de procéder dans les dossiers selon une méthodenégociée. Le ministère public a présenté aux juges la preuve qu’il détenait contre les accusés, tant sur les chefs de capacités affaibliesque d’alcoolémie dépassant la limite légale.

En défense, les appelants ont présenté des défenses de type Carter en plus des requêtesayant trait à la validité constitutionnelle des amendements C-2. Ils ont été acquittés des infractions de conduite avec facultés affaiblies.

Les verdicts quant aux chefs d’alcoolémie ont été reportés dans l’attente de la décision St-Onge Lamoureux. [4] Ainsi, malgré les amendements de 2008 antérieurs aux infractions commises par les appelants qui exigent dorénavant la preuve detrois éléments pour contrer la présomption d’exactitude, les appelants ont choisi de présenter uniquement une défense Carter, devenuepourtant insuffisante pour repousser cette présomption.

Le tout dans l’espoir que la Cour suprême invalide les modifications législativesfaites par la loi C-2 et rétablisse la légitimité de la défense Carter. [5] Outre la contestation constitutionnelle, les appelants n’ont pas déposé ou présenté d’autre recours avant ou pendantl’administration de leurs défenses. Au surplus, ils n’ont formulé aucun grief quant au travail des techniciens qualifiés attitrés à leurs dossiers ou quant au fonctionnement des alcootests approuvés utilisés lors de l’enquête policière les concernant6.

Il était toutefoisconvenu et accepté d’attendre la décision de la Cour suprême du Canada avant de prononcer des verdicts quant aux chefs de conduited’un véhicule moteur avec une alcoolémie dépassant la limite autorisée par la loi. [6] En novembre 2012, la Cour suprême rend l’arrêt St-Onge Lamoureux dans lequel elle invalide partiellement les amendements

législatifs apportés à l’

article 258 du Code criminel . L’irrecevabilité de la défense de type Carter étant maintenue les appelants tentent, en dépit de l’entente liant les parties , de déposer des requêtes en divulgation pour peut-être, éventuellement , présenter un autre moyen de défense. [Références omises] [ 22 ] Les appelants ne contestent pas cet énoncé de ce qu’était la position des parties sur le déroulement de ces affaires en première instance.

Ils ont tout misé sur la survie intégrale du régime de droit antérieur aux modifications de 2008, mais la Cour suprême en a décidé autrement. [ 23 ] En ce qui concerne l’atteinte à la présomption d’innocence invoquée par les appelants, la juge Deschamps explique bien de quoi elle découle : 28 Je tiens toutefois à souligner que ce n'est pas parce qu'il peut y avoir une divergence entre les résultats d'analyses et le taux d'alcoolémie de la personne accusée au moment de l'infraction reprochée que l' al. 258(1)

c) porte atteinte à la présomption d'innocence.

L'atteinte découle plutôt du fait que, comme le reconnaît le Parlement, l'appareil peut mal fonctionner ou avoir été mal utilisé, et donc que le juge des faits peut avoir un doute raisonnable quant à la culpabilité de la personne accusée lorsque la preuve qui lui est soumise est constituée des seuls résultats d'analyses. [30] [ 24 ] Au regard de la justification, la juge Deschamps retient, en application des arrêts Whyte , Downey, Hummel et Philips [31] , que les moyens dont dispose la personne accusée pour réfuter la présomption sont pertinents et se réfère ensuite à la grille d’analyse établie dans l’arrêt Oakes [32] .

Elle conclut que : l’objectif des modifications de 2008 est urgent et réel [33] ; l’obligation d’apporter une preuve ciblant le fonctionnement ou l’utilisation de l’appareil présente un lien rationnel avec l’objectif visé par le législateur [34] ; le Parlement pouvait à juste

titre adopter des dispositions épargnant à la poursuite le fardeau de présenter une preuve de fiabilité scientifique dans chaque dossier [35] ; le fait d'exiger une preuve qui s'attaque au bon fonctionnement ou à l'utilisation correcte de l'appareil satisfait au critère de l'atteinte minimale [36] . [ 25 ] Après avoir décidé que seule la première exigence de l’ al. 258(1)

c) C.cr . est justifiée, la juge Deschamps ajoute qu’elle lui paraît mesurée « à la lumière de l'objectif de cette disposition, de la preuve scientifique versée au dossier et des garanties que comporte le régime de détermination de l'alcoolémie aux fins de preuve » [37] . La limitation des moyens de défense établie aux al. 258(1)

c) et 258(1) d.01 ) C. cr. constitue donc une atteinte justifiée à la présomption d'innocence [38] . [ 26 ] Dans l’arrêt R. v. Albus [39] décidée il y a quelques mois par la Cour d’appel de Saskatchewan, le juge Herauf convient que « [i]t is true that technically the defence was always available » [40] , mais conclut néanmoins : 42 In my opinion, a decision declaring portions of s. 258(1) (

c) violate an accused's right to be presumed innocent and then severing these portions in order to save the section's constitutionality is a fundamental restatement of the law that overrules previous common law authority.

Statute law is intended to be much more static and stable than the common law, so I find a declaration of unconstitutionality to be a drastic overruling of legislative authority. [ 27 ] Comme je l’ai exposé ci-haut et avec égards, l’arrêt St-Onge Lamoureux a certes modifié l’état du droit mais le moyen de défense que veulent maintenant plaider les appelants pouvait être avancé et débattu à l’étape du procès. [ 28 ] En s’appuyant notamment sur l’arrêt Albus , les appelants font valoir l’argument selon lequel les décisions attaquées feraient fi du nouveau contexte juridique découlant de l’arrêt St-Onge Lamoureux qui imposait de faire droit aux requêtes en divulgation de la preuve des appelants, d’où une violation de leur droit à un procès juste et équitable [41] .

Des changements auraient été apportés à leurs « droits substantiels » en matière de divulgation de la preuve [42] . [ 29 ] Je ne puis être d’accord avec cette proposition. [ 30 ] À l’étape de la justification de l’atteinte, la juge Deschamps discute de la preuve du mauvais fonctionnement ou de l’utilisation incorrecte de l’appareil et estime opportun de préciser que les nouvelles dispositions ne rendent pas les résultats des analyses irréfutables : 41 Par ailleurs, il convient de souligner que les nouvelles dispositions n'ont pas pour effet de rendre irréfutables les résultats des analyses.

Elles reconnaissent plutôt que les résultats ne seront fiables que dans la mesure où les appareils sont bien utilisés et bien entretenus, et que des défaillances peuvent survenir dans l'entretien ou le processus d'analyse.

Ce que les nouvelles dispositions exigent, c'est que la preuve tendant à remettre en question la fiabilité des résultats porte directement sur de telles défaillances. [43] [ 31 ] Et elle ajoute à ce sujet : 42 Comme la nature et l'étendue de la preuve qui pourrait être jugée pertinente n'ont pas fait l'objet d'un débat contradictoire dans le présent pourvoi, il ne convient pas d'en étudier les limites précises . Je me contenterai de signaler que, suivant la preuve retenue par le juge de première instance, lors d'une accusation fondée sur l' al. 253(1)

b) C. cr. , plusieurs éléments de preuve peuvent être transmis à la personne accusée, par exemple les relevés de l'alcootest, le certificat du technicien qualifié et celui de l'analyste concernant l'échantillon d'alcool type. [44] [Soulignement ajouté] [ 32 ] En l’espèce, les appelants n’ont pas contesté la nature et l’étendue de la preuve qui leur a été divulguée et qui concerne notamment les éléments ci-haut mentionnés. Ils ne se sont pas opposés à la preuve de la poursuite relative à l’alcootest. Il n’y a pas eu de débat au moment où il aurait été approprié de le faire.

Si tel avait été le cas, la question aurait été discutée et réglée sans plus attendre par les instances compétentes mais l’on a décidé de procéder autrement. C’est ce qui fait dire au ministère public que les appelants tentent de formuler une nouvelle théorie de cause de leur défense et de revenir à la case départ.

[33] J’accepte cette proposition. L’arrêt St-Onge Lamoureux n’a pas modifié le régime existant en matière de divulgation de lapreuve[45]. Par ailleurs, les appelants n’expliquent pas ce qui les aurait empêchés de présenter leurs requêtes en temps opportun ni n’ontfait valoir, devant la Cour du Québec, en quoi la preuve divulguée serait insuffisante. Ils reconnaissent même, dans leurs procédures,avoir choisi de ne pas les présenter parce qu’ils anticipaient leur rejet.

Les déterminations des juges attribuant à des motivationsstratégiques la situation dans laquelle ils se retrouvent maintenant demeurent et ne pouvaient, au surplus, être remises en question devantla Cour puisqu’elles ne constituent pas des questions de droit seulement. [34] Il est vrai que la réfutation des présomptions s’en trouve plus difficile[46], mais voilà précisément ce que recherchaient lesmodifications de 2008 et ce que les appelants ne pouvaient ignorer.

Enfin, un dernier extrait tiré des motifs de la juge Deschamps illustrebien que les éléments de preuve contraire retenus par le législateur et dont la constitutionnalité a été confirmée par la Cour suprême necréent ni surprise ni nouveauté juridique : 78. Bien que le législateur exige maintenant une preuve tendant à établir une défaillance dans le fonctionnement ou l'utilisation del'appareil, cela ne limite pas pour autant les éléments qui peuvent être raisonnablement utilisés par la personne accusée pour soulever undoute sur ces aspects.

En effet, les personnes accusées peuvent demander communication des éléments pertinents qui sontraisonnablement disponibles pour leur permettre de faire valoir une défense réelle.

En cas de refus, la personne accusée peut invoquerles règles régissant la communication de la preuve ainsi que les réparations qui peuvent être accordées à cet égard (voir R. c. O'Connor, (CSC), [1995] 4 R.C.S. 411). Bref, la personne accusée pourrait par exemple soit se fonder sur des relevés d'entretien del'appareil révélant que celui-ci n'a pas été entretenu correctement ou sur des admissions du technicien concernant l'obtention de résultatserratiques, soit faire valoir des problèmes de santé ayant un effet sur le fonctionnement de l'appareil (voir R. c.

Kasim, 2011 ABCA 336,515 A.R. 254).[47] [Soulignement ajouté] [35] Les accusés peuvent obtenir la communication de tous les renseignements pertinents à l’exactitude des résultats depuis que laprésomption existe et les modifications législatives de 2008 n’ont pas altéré l’étendue de cette obligation de la poursuite[48]. Il s’agitd’un exercice qui aurait pu être routinier. En ce sens, les demandes faites après le dépôt de l’arrêt St-Onge Lamoureux de la Coursuprême étaient tardives. [36] En ce qui concerne les enseignements découlant de l’arrêt R. c.

Dixon, rappelons que le droit à la divulgation de la preuve estune composante du droit à une défense pleine et entière. Une entorse au droit à la divulgation n’entraîne pas systématiquement laviolation du droit à une défense pleine et entière[49]. Il y aura, par ailleurs, violation du droit à la divulgation seulement si l’accusédémontre « l’existence d’une possibilité raisonnable que la non-divulgation ait influé sur l’issue ou l’équité globale du procès[50] »[souligné dans l’original]. [37] Il s’agit donc d’un test en deux étapes.

On s’attarde d’abord à déterminer l’incidence qu’auraient pu avoir les renseignementsnon dévoilés sur l’issue du procès[51]. On s’intéresse ensuite plus globalement à l’équité du procès. Il faut, à cette seconde étape, tenircompte de la diligence des avocats des accusés. Le juge Cory explique, pour la Cour suprême : 37 Pour examiner l’équité globale du procès, il faut tenir compte de la diligence dont l’avocat de la défense a fait preuve en tentantd’obtenir la divulgation par le ministère public.

Le manque de diligence raisonnable est un facteur important pour déterminer si lanon-divulgation par le ministère public a nui à l’équité du procès. Dans l’arrêt Stinchcombe, précité, à la p. 341, l’obligation qu’al’avocat de la défense de faire preuve de diligence raisonnable est ainsi décrite : Quand l’avocat de l’accusé prend connaissance d’une omission du ministère public de respecter son obligation de divulguer, celui-ci doit,dès que possible, signaler cette omission au juge du procès.

L’observation de cette règle permettra au juge du procès de remédier, autantque faire se peut, à tout préjudice causé à l’accusé et d’éviter ainsi un nouveau procès. Voir Caccamo c. La Reine, (CSC), [1976] 1 R.C.S. 786. L’omission de l’avocat de la défense de ce faire constituera un facteur important à retenir pour déterminer,lors d’un appel, s’il y a lieu d’ordonner la tenue d’un nouveau procès. Pour que le système de justice pénale fonctionne efficacement et équitablement, l’avocat de la défense doit faire preuve de diligenceraisonnable en réclamant activement la divulgation par le ministère public.

La nature même du processus de divulgation l’expose àl’erreur humaine et à la contestation. En tant qu’officier de justice, l’avocat de la défense est tenu de faire preuve de diligence en tentantd’obtenir la divulgation. Lorsque l’avocat prend ou devrait prendre connaissance, à partir de documents pertinents produits par leministère public, d’une omission de communiquer d’autres documents, il ne doit pas rester passif. Il doit plutôt tenter diligemment d’enobtenir la communication.

Ce principe est bien énoncé par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’arrêt R. c.Bramwell (1996), (BC CA), 106 C.C.C. (3d) 365 (conf. Par, (CSC), [1996] 3 R.C.S. 1126), à la p.374 : [TRADUCTION] . . . le processus de divulgation met en cause à la fois le ministère public et la défense. Ce n’est pas un processus danslequel l’avocat de la défense n’a aucun rôle à jouer, si ce n’est de recevoir l’information de façon passive. Le processus de divulgationvise à assurer que l’accusé ne soit pas privé d’un procès équitable.

À cette fin, le substitut du procureur général doit divulguer tout ce quiest en sa possession et qui n’est pas manifestement non pertinent pour la défense, mais la défense doit également jouer son rôle enréclamant de manière diligente au substitut du procureur général la divulgation en temps opportun.

De plus, lorsque, comme en l’espèce,l’avocat de la défense prend une décision tactique de ne pas tenter d’obtenir la communication de certains documents, le tribunal seragénéralement indifférent à un plaidoyer selon lequel il n’y a pas eu communication complète de ces documents. […][52] [Soulignement ajouté] [38] Prenant appui sur ce dernier extrait tiré de l’arrêt R. c. Bramwell[53], le juge Cory poursuit : 38 La réponse à la question de savoir s’il y a lieu d’ordonner la tenue d’un nouveau procès pour le motif que l’omission de divulguer

du ministère public a rendu le procès inéquitable comporte un processus d’évaluation et de pondération. Si l’avocat de la défense savaitou aurait dû savoir, sur la foi d’autres renseignements divulgués, que le ministère public avait omis par inadvertance de divulguer del’information, et qu’il n’a rien fait en raison d’une décision tactique ou d’un manque de diligence raisonnable, il serait difficile de retenirun argument selon lequel l’omission de divulguer a nui à l’équité du procès. Voir l’arrêt R. c.

McAnespie, (CSC), [1993]4 R.C.S. 501, aux pp. 502 et 503. 39 Somme toute, il convient de bien pondérer tous ces facteurs. Dans les cas où la pertinence de la preuve non divulguée est trèsélevée à première vue, la tenue d’un nouveau procès devrait être ordonnée pour ce motif seulement. Dans ces circonstances, il ne serapas nécessaire d’examiner l’incidence des possibilités perdues de recueillir d’autres éléments de preuve par suite de l’omission dedivulguer.

Cependant, si la pertinence des renseignements non divulgués est relativement peu élevée, une cour d’appel devra déterminersi la défense a perdu des possibilités réalistes.

À cette fin, la diligence raisonnable ou le manque de diligence raisonnable dont l’avocatde la défense aura fait preuve en tentant d’obtenir la divulgation constituera un facteur très important à retenir pour décider d’ordonnerou non la tenue d’un nouveau procès. […].[54] [Soulignement ajouté] [39] La diligence des avocats des appelants devait être examinée sous ce rapport et c’est ce que les juges de première instance etd’appel ont fait dans le contexte très particulier de ces affaires.

Leur conclusion selon laquelle les avocats n’ont pas été diligents s’alignesur la démarche préconisée dans l’arrêt Dixon. * * * [40] Reste le dernier moyen, soulevé cette fois par les appelants Germain et Denis, selon lesquels le juge de la Cour supérieureaurait erré en interprétant la notion de « réouverture de la preuve ». [41] Le juge de la Cour supérieure aurait erronément retenu que les requêtes en réouverture d’enquête des appelants Germain etDenis ont été accueillies par le juge de première instance. Ces requêtes ont plutôt été rejetées.

Ainsi, la défense n’a pas plaidé de requêteen divulgation de la preuve ni le ministère public de requête en irrecevabilité. Le juge de la Cour supérieure aurait « erré en faits et endroit » dans l’appréciation de la preuve[55]. En conséquence, il n’aurait pas fait l’exercice requis pour apprécier le bien-fondé ou non dela décision du juge de première instance de rejeter leurs requêtes en réouverture d’enquête.

Celui-ci devait évaluer le préjudice subi parles parties pour trancher cette requête. [42] Ce moyen ne tient pas la route. [43] À la lecture de la décision de première instance, l’on constate que le juge aborde les requêtes en réouverture d’enquête et endivulgation de la preuve en parallèle.

Bien qu’il mentionne, au départ, être saisi d’une requête en réouverture d’enquête, le juge sepenche également sur les critères applicables à la requête en divulgation de la preuve, ce qui le conforte dans sa décision de refuser lapremière. [44] Enfin, une demande de réouverture de la preuve ne peut découler d’une révision de la stratégie privilégiée au départ. Le jugeDoyon rappelait avec à-propos dans une affaire Bérubé c.

R.[56], pour la Cour : [82] […] une demande de réouverture de preuve ne saurait se fonder sur une nouvelle orientation stratégique dont le but serait decontrer les effets d’une décision antérieure prise en toute connaissance de cause. En l’espèce, la situation s’apparente à celle où un jugeseul ferait part de sa réaction quant à un aspect de la preuve au moment des plaidoiries.

L’avocat, qui réaliserait alors qu’une décisionqu’il a prise en cours de procès risque de lui faire perdre le bénéfice d’un argument, ne pourrait sûrement pas, en raison de cette seuleintervention du juge, demander la réouverture de la preuve. […] [83] Enfin, le juge du procès est le mieux placé pour évaluer de telles demandes, ne serait-ce que parce que, comme en l’espèce, il avu les pièces et a pu jauger l’impact de leur production sur les intérêts de l’accusé. […] [84] Une cour d’appel ne devrait intervenir que si l’appelant démontre que le juge a mal exercé son pouvoir discrétionnaire et qu’ilen a résulté un préjudice irréparable ou que le verdict aurait pu être différent. […] [45] Une telle démonstration est absente ici. [46] Pour ces motifs, je conclus au rejet des pourvois.

LOUIS ROCHETTE, J.C.A.

ANNEXE

(1) Dans des poursuites engagées en vertu du paragraphe 255(1) à l’égard d’une infraction prévue à l’article 253 ou au paragraphe 254(5) ou dans des poursuites engagées en vertu de l’un des paragraphes 255(2) à (3.2) : 258.

(1) In any proceedings under subsection 255(1) in respect of an offence committed under

section 253 or subsection 254(5) or in any proceedings under any of subsections 255(2) to (3.2), . . . . . .

c) lorsque des échantillons de l’haleine de l’accusé ont été prélevés conformément à un ordre donné en vertu du paragraphe 254(3), la preuve des résultats des analyses fait foi de façon concluante, en l’absence de toute preuve tendant à démontrer à la fois que les résultats des analyses montrant une alcoolémie supérieure à quatre-vingts milligrammes d’alcool par cent millilitres de sang découlent du mauvais fonctionnement ou de l’utilisation incorrecte de l’alcootest approuvé et que l’alcoolémie de l’accusé au moment où l’infraction aurait été commise ne dépassait pas quatre-vingts milligrammes d’alcool par cent millilitres de sang, de l’alcoolémie de l’accusé tant au moment des analyses qu’à celui où l’infraction aurait été commise, ce taux correspondant aux résultats de ces analyses, lorsqu’ils sont identiques, ou au plus faible d’entre eux s’ils sont différents, si les conditions suivantes sont réunies : (

c) where samples of the breath of the accused have been taken pursuant to a demand made under subsection 254(3), if (i) [Repealed before coming into force, 2008, c. 20, s. 3 ] (ii) each sample was taken as soon as practicable after the time when the offence was alleged to have been committed and, in the case of the first sample, not later than two hours after that time, with an interval of at least fifteen minutes between the times when the samples were taken, (iii) each sample was received from the accused directly into an approved container or into an approved instrument operated by a qualified technician, and (iv) an analysis of each sample was made by means of an approved instrument operated by a qualified technician, (i) [Abrogé avant d’entrer en vigueur, 2008, ch. 20, art. 3 ] (ii) chaque échantillon a été prélevé dès qu’il a été matériellement possible de le faire après le moment où l’infraction aurait été commise et, dans le cas du premier échantillon, pas plus de deux heures après ce moment, les autres l’ayant été à des intervalles d’au moins quinze minutes, (iii) chaque échantillon a été reçu de l’accusé directement dans un contenant approuvé ou dans un alcootest approuvé, manipulé par un technicien qualifié, (iv) une analyse de chaque échantillon a été faite à l’aide d’un alcootest approuvé, manipulé par un technicien qualifié; evidence of the results of the analyses so made is conclusive proof that the concentration of alcohol in the accused’s blood both at the time when the analyses were made and at the time when the offence was alleged to have been committed was, if the results of the analyses are the same, the concentration determined by the analyses and, if the results of the analyses are different, the lowest of the concentrations determined by the analyses, in the absence of evidence tending to show all of the following three things — that the approved instrument was malfunctioning or was operated improperly, that the malfunction or improper operation resulted in the determination that the concentration of alcohol in the accused’s blood exceeded 80 mg of alcohol in 100 mL of blood, and that the concentration of alcohol in the accused’s blood would not in fact have exceeded 80 mg of alcohol in 100 mL of blood at the time when the offence was alleged to have been committed; . . . . . . d.01) il est entendu que ne constituent pas une preuve tendant à démontrer le mauvais fonctionnement ou l’utilisation incorrecte de l’alcootest approuvé ou le fait que les analyses ont été effectuées incorrectement les éléments de preuve portant : (

i) soit sur la quantité d’alcool consommé par l’accusé, (ii) soit sur le taux d’absorption ou d’élimination de l’alcool par son organisme, (iii) soit sur le calcul, fondé sur ces éléments de preuve, de ce qu’aurait été son alcoolémie au moment où l’infraction aurait été commise; (d.01) for greater certainty, evidence tending to show that an approved instrument was malfunctioning or was operated improperly, or that an analysis of a sample of the accused’s blood was performed improperly, does not include evidence of (

i) the amount of alcohol that the accused consumed, (ii) the rate at which the alcohol that the accused consumed would have been absorbed and eliminated by the accused’s body, or (iii) a calculation based on that evidence of what the concentration of alcohol in the accused’s blood would have been at the time when the offence was alleged to have been committed;

d.1) si les analyses visées aux alinéas

c) ou

d) montrent une alcoolémie supérieure à quatre- vingts milligrammes d’alcool par cent millilitres de sang, le résultat des analyses fait foi d’une telle alcoolémie au moment où l’infraction aurait été commise, en l’absence de preuve tendant à démontrer que la consommation d’alcool par l’accusé était compatible avec, à la fois : (d.1) if samples of the accused’s breath or a sample of the accused’s blood have been taken as described in paragraph (

c) or (

d) under the conditions described in that paragraph and the results of the analyses show a concentration of alcohol in blood exceeding 80 mg of alcohol in 100 mL of blood, evidence of the results of the analyses is proof that the concentration of alcohol in the accused’s blood at the time when the offence was alleged to have been committed exceeded 80 mg of alcohol in 100 mL of blood, in the absence of evidence tending to show that the accused’s consumption of alcohol was consistent with both (

i) une alcoolémie ne dépassant pas quatre-vingts milligrammes d’alcool par cent millilitres de sang au moment où l’infraction aurait été commise, (ii) l’alcoolémie établie par les analyses visées aux alinéas

c) ou d ), selon le cas, au moment du prélèvement des échantillons; (

i) a concentration of alcohol in the accused’s blood that did not exceed 80 mg of alcohol in 100 mL of blood at the time when the offence was alleged to have been committed, and (ii) the concentration of alcohol in the accused’s blood as determined under paragraph (

c) or (d), as the case may be, at the time when the sample or samples were taken;